Compartido por: Walter Gonzalves – FD – UNCuyo
MARISA HERRERA
Manuales universitarios
Manual de Derecho de las Familias
Colaboradoras: Natalia de la Torre - Silvia E. Fernández
REIMPRESIÓN
1ra. Edición, 2015.
1ra. Edición, 1ra. reimpresión 2015.
© Marisa Herrera, 2015
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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Compartido por: Walter Gonzalves – FD – UNCuyo
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ISBN 978-950-20-2680-0 SAP 41850150
Herrera, Marisa
Manual de Derecho de las Familias. - 1a ed. 1a reimp. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2015.
816 p. ; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2680-0
1. Derecho Civil. 2. Familia. I. Título
CDD 346.013
Compartido por: Walter Gonzalves – FD – UNCuyo
PRÓLOGO
Presumo que un manual destinado a la formación de estudiantes debe ser, lejos, la obra
más importante para quien entienda que la docencia constituye un lugar clave de lucha
social, en esa búsqueda incesante por un derecho más justo, más humano. Se trata del
primer acercamiento sincero, genuino y real que tiene un alumno de grado a una de las
ramas del derecho más sensible como lo es el derecho de familia.
Este Manual de Derecho de las Familias que los operadores jurídicos y no jurídicos
interesados en la temática tienen entre sus manos, en especial los que transitan los
primeros pasos en la abogacía, intenta ser un manual diferente. Así lo hacemos saber
desde el principio, desde el título en plural a modo de carta de presentación que se
mantiene a lo largo de todas sus páginas, demostrando cómo otras organizaciones
familiares hasta ahora silenciadas merecen tener su lugar en la ley, a la luz de la obligada
perspectiva constitucional-convencional como norte que marca el sendero a seguir.
Sabemos que, en buena hora, nos han cambiado los cimientos, principios y reglas —en
términos dworkinianos— sobre los cuales se edificaba el derecho de familia hasta hace
muy poco. De un derecho de familia en singular, tradicional —incluso hipócrita— en el
que la familia matrimonial heterosexual con hijos biológicos —o a lo sumo, ante la
imposibilidad de procrear, con hijos adoptivos— era la única protagonista de la escena
familiar; a un derecho de las familias en plural, a tono con una realidad social que ha
interpelado de manera profunda el orden jurídico hasta ahora vigente.
El nuevo Código Civil y Comercial viene a subvertir la lógica que tenía el Código Civil
de Dalmacio Vélez Sarsfield, quien le dio la espalda al instrumento fundante de la Nación,
como denunció en su momento el padre de la Constitución, Juan B. Alberdi. Por el
contrario, el texto normativo que ingresó a la vida social y familiar el 1/8/2015, no sólo
está en total consonancia y fidelidad con la llamada "constitucionalización del derecho
privado"; sino que además en sus dos primeros artículos a modo de puerta de ingreso,
alude de manera expresa a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos
en los que la Argentina sea parte como fuente, aplicación e interpretación del nuevo
derecho privado argentino. Se trata de una decisión de política legislativa novedosa y de
vanguardia el autoimponerse revisarse de manera permanente y así retroalimentarse del
desarrollo de la doctrina internacional de los Derechos Humanos, impregnada de las
nociones de dinamismo y transformación; dos caracteres típicos también del derecho de
familia.
El Código Civil y Comercial se muestra una excelente —la mejor— excusa para llevar
adelante un replanteo general, profundo y complejo del derecho de familia
contemporáneo. Una tarea de semejante magnitud debe ser acompañada de textos
estudiantiles que estén a la altura de semejante circunstancia. Éste es el objetivo central
de este Manual: acercar una herramienta de estudio hábil para analizar los principales
cambios, aportes y resignificados que trae la legislación civil y comercial al campo de las
relaciones de familia y a la par, seguir profundizando en una verdadera obsesión que ya
lleva algunos años: repensar el Derecho de Familia desde los Derechos Humanos que, en
definitiva no es otra cosa que seguir bregando por acortar la brecha existente entre
Derecho y Realidad.
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Este Manual —como la vida misma, la familiar incluida y la gran mayoría de los
principales logros y conquistas— es el resultado de un esfuerzo colectivo. Agradezco de
manera entrañable a dos grandes amigas-docentes (en ese orden), Natalia de la Torre y
Silvia E. Fernández, por sumarse a esta tarea pendiente de elaborar una obra para
quienes más nos enriquecen en nuestra vida académica: los estudiantes; y de este modo,
seguir incorporando en la columna del "haber" más anhelos cumplidos.
También mi agradecimiento —igual de sentido y profundo— a Fiorella Vigo y a
Candelaria Cárdenas, por la silenciosa e importantísima labor en el cuidado de la
redacción, la pertinencia de las citas y la búsqueda de material bibliográfico.
Por último, un especial reconocimiento a quien ha sido mi titular por tantos años,
Gustavo Bossert, quien me ha permitido siempre ejercer la docencia en plenitud, con total
libertad y junto a él, a todos mis compañeros de ruta docente en las míticas comisiones
matinales Bossert-Herrera en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
y con quienes seguimos haciendo de las nuestras, en otro ámbito de total confianza y afecto
como lo es la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.
Ahora sí, sean todos muy bienvenid@s al Manual de Derecho de las Familias.
MARISA HERRERA, un día muy pero muy soleado de junio del 2015
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CAPÍTULO I - DERECHO DE LAS FAMILIAS Y DERECHOS HUMANOS
I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, auspiciada por la reforma constitucional de 1994, nos encontramos ante
una legislación infraconstitucional que está guiada por la doctrina internacional de los Derechos
Humanos. Esto ha significado una profunda revisión crítica de la gran mayoría de las
instituciones jurídicas del derecho civil, en especial, de toda la regulación relativa a las
relaciones de familia. En otras palabras, los instrumentos de derechos humanos con jerarquía
constitucional desde 1994, han interpelado de manera audaz todo el plexo normativo inferior.
El Código Civil no sólo no ha estado
ajeno este movimiento sino que precisamente, este vuelco desde el cual regular el derecho
privado, ha dado lugar a un nuevo texto que introduce modificaciones sustanciales al derecho
civil en general, y de manera sustancial y elocuente en el campo del Derecho de Familia.
En este sentido, la célebre frase: "La ley no es el techo del ordenamiento jurídico" que le
pertenece a uno de los recordados maestros del derecho constitucional como lo es Bidart
Campos, no por casualidad involucraba un conflicto de familia
(1)
.
¿Qué implica analizar el Derecho de Familia desde los Derechos Humanos? Indagar cómo
ciertos y determinados derechos y principios de Derechos Humanos como los de igualdad y no
discriminación, libertad o autonomía personal, por citar algunos, han promovido
modificaciones radicales en varias de las instituciones familiares. Incluso han obligado a
visualizar o ampliar el abanico de relaciones, tal como acontece con el reconocimiento de otras
formas de organización familiar además de la tradicional familia heterosexual fundada en el
matrimonio y en la noción de la procreación biológica o por acto sexual como principal fuente
de la filiación. Sucede que a la par del desarrollo de la doctrina internacional de los Derechos
Humanos, desde el punto de vista sociológico los cambios y transformaciones sociales han sido
exponenciales; sólo basta con destacar a modo de ejemplo la mayor expectativa de vida y junto
a ello, la posibilidad de formar una mayor cantidad de modos de vivir en familia a lo largo de
toda esa vida más extensa, lo cual permite hablar de diversas "trayectorias familiares"; el
retraso en la conformación de una pareja, como así también en lo que respecta a la planificación
de los hijos debido al avance de los derechos sexuales y reproductivos y la inserción de la mujer
en el mercado laboral; el desarrollo de la biotecnología y en especial de las técnicas de
reproducción humana asistida (en adelante reproducción asistida o TRHA); la lucha por los
derechos de ciertos grupos o actores sociales históricamente silenciados como las mujeres, los
niños, los adultos mayores, las personas con discapacidad o el grupo heterogéneo que se nuclea
bajo las siglas LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transgénero, transexuales e
intersexuales
(2)
). Éstas y otras transformaciones sociales han venido a poner en crisis —
como sinónimo de cambio— el ordenamiento jurídico en general y con mayor fuerza en lo
relativo a las relaciones de familia.
Se observa en el siguiente gráfico, de manera sintética, el cruce obligado entre Derechos
Humanos y Derecho de Familia:
DDHH (Derechos Humanos) ---- Realidad Social
DERECHO CONSTITUCIONAL/CONVENCIONAL DE FAMILIA
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La última reforma constitucional acontecida en 1994 contiene como uno de sus principales
aciertos, la jerarquización constitucional de varios instrumentos internacionales de Derechos
Humanos (conf. art. 75, inc. 22, de la CN). Se amplió así el plexo normativo supremo, el que se
encuentra extendido a la luz de la construcción teórico-práctica que desde la Teoría
Constitucional se hace en torno al llamado "bloque de la constitucionalidad federal" y el
consecuente control judicial de constitucionalidad difuso
(3)
y, de manera más contemporánea,
de "convencionalidad"
(4)
, lo cual ha acrecentado notoriamente los ángulos
desde donde interpretar los conflictos jurídicos.
De este modo, el "bloque de la constitucionalidad federal" al que se someten las leyes infra
constitucionales se encuentra integrado por: 1) la Constitución Nacional; 2) los tratados con
jerarquía constitucional tanto originaria como derivada —un ejemplo de estos últimos, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que obtuvo jerarquía
constitucional por ley 27.044 de 2014—; y 3) las sentencias y opiniones consultivas que emite
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, siendo que el incumplimiento de
normativas internacionales genera la correspondiente responsabilidad en el ámbito
internacional.
La superioridad de este bloque ha sido defendida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en tantísimas oportunidades. Cabe recordar en este sentido, la doctrina asentada en los
casos "Ekmekdjian v. Sofovich" del 07/07/1992, "Giroldi" del 7/4/1995 y de
manera más reciente, "Mazzeo" del 13/07/2007.
En el primero, la Corte Federal sostuvo que "la violación de un tratado internacional puede
acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta
manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible
su cumplimento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación
internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del
tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse", agregando que
"cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente
a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos
de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de
instituciones que deba establecer el Congreso" y "que la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de
diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el
ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley
interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho
internacional por el propio derecho interno"
(5)
.
En el segundo, la Corte Federal aseveró que "la jerarquía constitucional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (...) ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75 inc. 22, párr. 2°), esto es, tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba
servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
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Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
los caso relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (...)"
(6)
.
En el tercero, la Corte Federal ha sido más elocuente sobre la fuerza de la jurisprudencia
regional, intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos, al afirmar que "la
interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa
"una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito
de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos" (consid. 20)
(7)
; valoración que se
extiende a las Recomendaciones
(8)
y Opiniones Consultivas que emanan de la máxima instancia
judicial regional en materia de Derechos Humanos.
¿Cuáles son las transformaciones que observa el Derecho de Familia al verse interpelado
por la obligada doctrina internacional de Derechos Humanos? Los cambios han sido
sustanciales a punto tal que han dado lugar al llamado derecho constitucional (al cual se le debe
agregar el término convencional) de familia
(9)
. En este marco, se ha sostenido que "los
legisladores y los jueces, como representantes de los poderes instituidos, deben ajustarse a las
normas supremas al sancionar y aplicar las leyes y, por ende, no pueden decidir siguiendo
discrecionalmente su criterio, aunque éste represente al pensamiento o deseo absoluto de las
mayorías. Ante cualquier creencia o convicción —insistimos, aún predominante— existe un
límite insoslayable: los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, universales e
inalienables, que propenden al desarrollo de construcciones que reflejen la pluralidad de una
sociedad abierta"
(10)
. Sucede que el pluralismo constituye un pilar sobre el cual se edifica el
nuevo Derecho de Familia, que parte del reconocimiento social de que existen diversas formas
de organización familiar y que todas ellas deben tener su lugar en el ordenamiento jurídico
infraconstitucional.
Para lograr este objetivo, es necesario —entre otras actitudes— quitar o alejar del Derecho
de Familia la influencia que ha tenido sobre él desde sus orígenes el Derecho Canónico. Basta
recordar que el Código Civil originario de Vélez Sarsfield regulaba solamente el matrimonio
religioso, en tanto que el matrimonio civil recién fue introducido al sancionarse la ley 2393 a
fines de 1888 y que ha mantenido desde siempre determinadas normativas auspiciadas por la
Iglesia Católica, un actor social de fuerte peso en la regulación de las relaciones de familia en
el Derecho argentino. En este sentido, laicidad o secularización, pluralismo, familias y
Derechos Humanos se entrelazan, siendo todos éstos elementos básicos sobre los cuales se
construye el llamado derecho constitucional/convencional de familia.
Para poder conocer en profundidad la regulación actual en el campo del Derecho de Familia
es necesario señalar cómo ha impactado en su nueva fisionomía la obligada perspectiva de
Derechos Humanos. Sucede que en este ámbito se han planteado una gran cantidad de pedidos
de inconstitucionalidad de diversas normativas, los que han sido acogidos en varias
oportunidades colocando al Derecho de Familia en un lugar de limbo o de inseguridad jurídica
muy preocupante, al punto de poder obtener una decisión o su opuesta según el juez
interviniente y si éste estaba apegado a la norma o si por el contrario, al adherir a una postura
revisionista de la ley a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos, se inclinaba
por declarar inconstitucional determinada norma y por lo tanto, habilitar lo que por ley (Código
Civil) estaba vedado. Esta situación jurídica compleja ha sido un antecedente de peso para la
regulación del Derecho de Familia que observa el Código Civil y Comercial aprobado el
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01/10/2014 según ley 26.994 y que rige las relaciones de familia desde el 01/08/2015, de
conformidad con el adelantamiento que prevé la ley 27.077.
Veamos, de manera harto sintética y más allá de profundizar varios de estos temas al
analizar cada una de las instituciones que se mencionan a continuación, algunos de los casos
en que la justicia ha decretado la inconstitucionalidad de normas del Código Civil derogado.
En primer lugar, cabe citar un fallo que habría marcado un antes y un después en materia de
divorcio en el derecho argentino. Nos referimos al caso Sejean del 27/11/1986
(11)
de la Corte
Sup. que declaró la inconstitucionalidad del entonces art. 64 de la ley 2393que disponía la
indisolubilidad del vínculo matrimonial por conculcar el derecho a la autonomía personal y
libertad la imposibilidad de volver a contraer nupcias tras el divorcio que hasta ese momento
era no vincular. Tan importante ha sido este antecedente jurisprudencial que presionó en su
momento la sanción de la ley 23.515que incorporó al derecho nacional el divorcio vincular de
manera autónoma.
Además del citado, tantísimos han sido los precedentes que han decretado la
inconstitucionalidad de una norma relativa al Derecho de Familia, como ser: 1) la puesta en
crisis de todos los plazos que establecía el Código Civil derogado en materia de divorcio
(12)
; 2)
la extinción de todo vínculo jurídico por efecto de la adopción plena que establecía el art.
323 del CCiv.
(13)
; 3) la imposibilidad de estar habilitado para adoptar si se estaba en pareja pero
no se había contraído nupcias
(14)
; 4) las restricciones en materia de legitimación activa y
caducidad de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial
(15)
, incluso en el caso de
impugnación del reconocimiento en el plano de la filiación extramatrimonial
(16)
; 5) la puesta en
crisis del régimen patriarcal que regía en materia de apellido de los hijos
(17)
; 6) la restricción de
las personas con padecimientos mentales de poder llevar adelante un acto personalísimo como
es contraer matrimonio
(18)
y 7) algunos derechos que no estaban reconocidos a las convivencias
de parejas —uniones convivenciales según el Código Civil y Comercial— como la reparación
del daño moral
(19)
o la protección de la vivienda familiar
(20)
, por citar algunos de los tantos
campos temáticos en que la obligada perspectiva constitucional-convencional ha sido hábil para
colocar en jaque varias normativas del Código Civil derogado, abriéndose paso desde la
doctrina jurisprudencial a la consolidación del derecho constitucional/convencional de familia.
II. LAS RELACIONES DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL COMO RESULTADO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD/CONVENCIONALIDAD DEL DERECHO DE
FAMILIA
El Código Civil argentino vigente hasta el 31/07/2015 data de 1871. Si bien ha sufrido varias
modificaciones y ciertas adaptaciones a la realidad social, lo cierto es que esto sólo ha ocurrido
de manera parcial a modo de parches, siendo la modificación más sustancial la que introdujo la
ley 17.711 durante el régimen de facto de Onganía en 1968, y otras reformas en instituciones
puntuales como patria potestad y filiación (ley 23.264 en 1985), matrimonio y divorcio (ley
23.515en 1987), adopción y su incorporación al Código Civil (ley 24.779 en 1997), por citar
verdaderos hitos normativos en el campo del Derecho de Familia. Más allá de estos cambios,
lo cierto es que el Código Civil no ha observado una reforma integral y sistémica acorde con
todos los avances sociales y jurídicos auspiciados por la obligada perspectiva de Derechos
Humanos. ¿Es posible que el texto legal que rige la vida diaria de las personas se mantenga
intacto, al menos en su estructura o columna vertebral, habiendo corrido tanta agua debajo del
puente en el campo social, siendo las personas los principales destinatarios o usuarios de las
normas?
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El Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 01/08/2015 reemplaza de
manera integral y sistémica el Código Civil sancionado a libro cerrado en 1869. Es el resultado
de una labor que se inició el 23/02/2011, fecha del decreto 191/2011que creó una comisión
integrada por tres juristas de reconocida trayectoria en derecho privado para la elaboración de
un anteproyecto en el plazo de un año. El Anteproyecto es una obra colectiva en la cual
participaron más de 100 juristas, que fue entregada al Poder Ejecutivo en marzo de 2012,
el cual le introdujo algunas modificaciones y lo presentó al Congreso de la Nación en junio del
mismo año. El Congreso de la Nación creó una comisión bicameral integrada por 30 miembros
(15 diputados y 15 senadores de los diferentes partidos políticos que integraban
en ese momento el Poder Legislativo), marco dentro del cual se realizaron 18 audiencias
públicas en distintos lugares del país en las que se presentaron más de mil ponencias sobre los
diferentes y variados aspectos que regula un código civil. En la comisión bicameral se
presentaron varios dictámenes (de mayoría y minoría) y el 28/11/2013 se aprobó en la Cámara
de Senadores, siendo sancionado el 01/10/2014 por la Cámara de Diputados.
Ya en el mencionado decreto 191/2011 de creación de la comisión que tuvo a su cargo la
reforma y unificación del Código Civil y Comercial, se explicitan no sólo las razones por las
cuales se decide llevar adelante tamaña actividad legislativa, sino también
desde dónde o cuáles serían las bases de esta ardua tarea. En este sentido, en
los "Considerandos" del decreto se puso de resalto: "Que el codificador previó la necesidad de
incorporar las reformas que los tiempos futuros demandaran. Que durante muchos
años, este proceso se realizó a través de numerosas leyes especiales que fueron actualizando
diversos aspectos de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Que esta obra llevada a cabo
a través de la mencionada legislación especial, produjo una modificación del ordenamiento
lógico y de la estructura de principios y reglas existentes en los Códigos referidos". ¿Acaso era
posible sostener que la ley 26.618 de 2010 que extiende el matrimonio igualitario a las parejas
del mismo sexo responde a la misma lógica interna que primaba en el Código Civil derogado?
O piénsese en la ley 26.061 de 2005 de Protección integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes que reafirma y profundiza el principio de autonomía progresiva, es decir,
aceptar que como acontece en la realidad, los niños a mayor grado de madurez y discernimiento
cuentan con mayores herramientas para poder, incluso, ejercer por sí determinados hechos o
actos jurídicos, en especial, aquellos relacionados con sus derechos personalísimos como lo son
todos aquellos relativos al cuidado del propio cuerpo, en el marco de un Código Civil que de
manera rígida e inflexible receptaba un régimen de capacidad/incapacidad civil, en el que las
personas menores de edad eran considerados "incapaces" y en el mejor de los casos, menores
adultos (de 14 años en adelante) con severas limitaciones a su capacidad de ejercicio
(21)
.
Además, en los "Considerandos" del decreto 191/2011 se puntualiza: "Que el sistema de
derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes
transformaciones culturales y modificaciones legislativas" y que "en este sentido cabe destacar
la reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación
de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia
ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos". De este modo, la mención
al llamado "bloque de la constitucionalidad federal" con el peso o relevancia que ostenta sobre
todo el ordenamiento jurídico infra, no sólo es mencionado para señalar cuál ha sido el
principal motor de los cambios acontecidos en el derecho nacional sino también, para marcar
el punto de partida —obligado, por cierto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 75, inc.
22 de nuestra Carta Magna— desde el cual elaborar el nuevo texto civil.
Precisamente, es por ello que ya centrándonos en los Fundamentos del Anteproyecto —
pieza interpretativa de gran relevancia dado que este documento ha sido el antecedente o la base
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principal del Código Civil y Comercial de la Nación de 2014— cabe resaltar algunos de los
"Aspectos valorativos" que se explicitan a modo de plataforma sobre la cual se edifica el nuevo
texto legal. Tras afirmarse que se trata de un "código latinoamericano" y no ya tanto de raíz
europea, el segundo aspecto valorativo es el resultado de la mencionada "constitucionalización
del derecho privado", aseverándose que "la mayoría de los códigos existentes se basan en una
división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en
cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al
receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios
entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la
mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los
campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los
derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes,
de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede
afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con
el derecho privado". Junto a éste y por efecto derivativo de vital importancia para comprender
la lógica de las normas que regulan las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial, se
expone otro de los aspectos valorativos: ser un código para "una sociedad multicultural",
destacándose precisamente las grandes transformaciones que se observan en este campo del
derecho. Así, se afirma que "en materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin
de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese
sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in
vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas
novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se
regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar
por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social
cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o
una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie
de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes
visiones que el legislador no puede desatender"
(22)
.
En definitiva, en el campo de las relaciones de familia el Código Civil y Comercial de la
Nación es el resultado del desarrollo y consolidación del derecho constitucional/convencional
de familia, es decir, de la grandes tensiones que ha auspiciado la doctrina internacional de los
Derechos Humanos al mostrar que ciertos vacíos legislativos o normativas infra
constitucionales rígidas y cerradas eran totalmente incompatibles con principios
fundamentales como el de igualdad y no discriminación, libertad y autonomía personal, por
citar los principios a los cuales se ha apelado con mayor frecuencia para declarar la
inconstitucionalidad de una norma del Derecho de Familia.
III. LOS CAMBIOS SOCIALES EN LAS DINÁMICAS FAMILIARES
Otro de los valores axiológicos que está detrás o implícito en el Código Civil y Comercial
y que se deriva de los que están explícitos, es el principio de realidad. Este principio campea
toda la regulación civil pero se lo observa con mayor entidad en el Libro Segundo dedicado a
las "Relaciones de Familia".
La realidad social es elocuente: aquella imagen de la familia nuclear, matrimonial y
heterosexual como sinónimo de "la familia" anclada en la "naturaleza humana" y por lo tanto,
fundada en la noción de procreación en la que los hijos derivan del acto sexual, comparte el
escenario con otra gran cantidad de formas de organización familiar. En palabras de
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Kemelmajer de Carlucci: "La familia llamada 'tradicional', esa familia matrimonializada
(fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (o sea, dependiente
económicamente y en otros aspectos del padre), sacralizada (nacida de formas más o menos
solemnes) y biologizada (su fin principal es tener hijos), viene sufriendo cambios desde
hace más de un siglo. Elementos muy diversos incidieron para abandonar ese modelo,
consagrado por el Código de Napoleón y seguido por otros códigos del Derecho
continental que algunos calificaron de patriarcal, jerárquico, autoritario, burgués y
desigualitario"
(23)
.
Desde el campo de la sociología, se ha sostenido con acierto que la defensa acérrima durante
tantísimos años de un único tipo familiar —la familia heterosexual matrimonial— obstruyó y
ocultó "dos fenómenos muy significativos, tanto cuantitativamente como cualitativamente: en
primer lugar, el hecho de que siempre existieron formas alternativas de organización de los
vínculos familiares, otras formas de convivencia, otras sexualidades y otras maneras de llevar
adelante las tareas de procreación y reproducción (...) En segundo lugar, la familia nuclear
arquetípica está muy lejos de cualquier ideal democrático: se trata de una organización
patriarcal, donde el 'jefe de familia' concentra el poder, y tanto los hijos como las hijas como la
esposa-madre desempeñan papeles anclados en la subordinación al jefe (...) La
conceptualización de la familia con una perspectiva de género y el análisis crítico de la
distinción entre el mundo privado y el ámbito público han generado una nueva camada de
investigaciones que ponen en cuestión la imagen idealizada de la familia nuclear. Ambos
desarrollos, no sólo convergentes sino a menudo integrados, permiten avanzar en el planteo y
en el análisis de las tensiones y dilemas que la institución familiar o, mejor dicho, la
multiplicidad de modalidades de organización familiar enfrentan en la actualidad"
(24)
.
Así, parejas que no se casan, parejas del mismo sexo que deciden contraer matrimonio, hijos
nacidos de técnicas de reproducción asistida con material de la propia pareja o de un donante—
que vuelve innecesaria la heterosexualidad para el nacimiento de un niño—, mujeres que
deciden llevar adelante la maternidad sin la obligatoriedad de tener que contar con un
compañero o compañera abriendo paso a las familias monoparentales, matrimonios que se
divorcian y uno o ambos miembros de la ex pareja vuelven a conformar otro núcleo familiar
dando lugar a las llamadas "familias ensambladas", personas cuya identidad auto percibida no
se condice con el sexo con el que nacieron, personas o parejas que recurren a una tercera
persona para que geste a su hijo, son algunas de las tantas realidades sociales que impactan de
manera directa en la configuración de otras formas familiares con reglas propias y bien
diferentes a la única tipología que ha estado presente desde siempre en la regulación civil.
El Código Civil y Comercial da un vuelco copernicano en la regulación de las relaciones de
familia al colocar en el centro de la escena a la persona como principal objeto y objetivo de
protección, quien debe elegir con libertad la forma de organización familiar que quiere integrar
sin que el Estado a través de la ley le indique o favorezca una sola de ellas condicionando así
dicha elección. En este contexto, se pasa de una "protección de la familia" como un todo sin
tomar en cuenta las individualidades que ella involucra y como si fuera de un solo tipo, a una
protección de la persona en tanto miembro de un grupo social basado en relaciones de familias
en plural, con diferentes fisonomías. En otras palabras, un escenario familiar más complejo
necesita de un régimen legal más amplio, flexible y plural.
IV. LAS FAMILIAS DESDE EL TEXTO CONSTITUCIONAL
Si la Constitución de un país marca el norte de la legislación infraconstitucional, es hábil
preguntarse si ese texto define a la familia y en ese caso, en qué sentido o con qué grado de
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amplitud, para conocer el margen —más amplio o más cerrado— sobre el cual se debe edificar
la legislación inferior dedicada a las relaciones de familia.
Uno de los valores axiológicos que se explicitan en los Fundamentos del
Anteproyecto que dio lugar al Código Civil y Comercial es el de ser un "código con identidad
cultural latinoamericana". Parecería útil entonces llevar adelante un análisis comparativo sobre
las diferentes constituciones de la región para conocer cómo se regula en los textos
constitucionales la noción de familia.
Para ello y con un claro fin pedagógico y a la vez, hábil para facilitar la comprensión de este
panorama, se crea la siguiente triple clasificación: 1) postura restrictiva o restringida, es decir,
constituciones que prohíben, rechazan o niegan determinadas formas de organización familiar;
2) postura intermedia, constituciones que reconocen la existencia de otras formas de familia
además de la clásica o la que ha centralizado la atención legal como lo es la matrimonial
heterosexual, aunque siguen colocando a ésta en un lugar de privilegio y 3) amplia,
constituciones que no definen ni pretenden darle un determinado contenido a la noción de
familia.
En la primera clasificación podemos consignar a la Constitución hondureña que en el año
2005 reformó el art. 112 del siguiente modo: "Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer,
que tengan la calidad de tales naturalmente, a contraer matrimonio entre sí, así como la
igualdad jurídica de los cónyuges. (...) Se reconoce la unión de hecho entre las personas
igualmente capaces para contraer matrimonio. La ley señalará las condiciones para que surta
efecto el matrimonio. Se prohíbe el matrimonio y la unión de hecho entre personas del mismo
sexo. Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o
reconocidos bajo las leyes de otros países no tendrán validez en Honduras"
(25)
. Éste es uno de
los textos más restrictivos que se pueden encontrar en la región, ya que no sólo se veda el
derecho a contraer matrimonio a los transexuales violándose así el derecho humano a la
identidad —en este caso a la identidad auto percibida, cuestión que se retomará en el último
capítulo— sino que también se prohíbe el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo
sexo, las que no pueden configurar un matrimonio ni una unión estable o
convivencial. Esta prohibición es de tal envergadura que se deja expresado que el estatus
legal —como uniones o como matrimonios—que estas parejas adquirieran en otros países, no
surtirá efectos en Honduras. Esta decisión constitucional muestra el poder o la fuerza de la ley
para borrar o eliminar lo que algo "es" en un país y deja de serlo en otro. En otras palabras,
según la disposición en análisis una pareja conformada por dos personas del mismo sexo casada
en la Argentina arriba a Honduras y automáticamente, se convierten en dos personas totalmente
extrañas según la legislación hondureña, por aplicación de uno de los tantos conceptos jurídicos
indeterminados que yacen en el Derecho como lo es el de orden público internacional.
En la segunda categoría, la intermedia, se encontrarían la gran mayoría de las constituciones
de América Latina.
Citamos algunas. Por ejemplo, la Constitución de El Salvador, en su art. 32 dispone que "la
familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la
legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración,
bienestar y desarrollo social, cultural y económico". Tras esta aseveración, se agrega que "el
fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los
cónyuges. El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los
derechos que se establezcan en favor de la familia". Por su parte, el art. 33 dispone que "la ley
regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus
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hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las
instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones
familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer".
Por su parte, la Constitución de Guatemala afirma en su art. 48 que "el Estado reconoce la
unión de hecho y la ley preceptuará todo lo relativo a la misma" (conf. Capítulo II, sección
Primera dedicada a la "Familia"). La Constitución de Nicaragua expone en su art. 72, dentro
del capítulo IV dedicado al Derecho de la Familia: "La garantía y protección estatal del
matrimonio y la unión de hecho estable".
La Constitución brasilera del año 1988 regula a la familia en su art. 226 en los siguientes
términos: "La familia base de la sociedad, es objeto de especial protección por el Estado. El
matrimonio es civil y su celebración es gratuita. El matrimonio religioso tiene efecto civil, en
los términos de la ley. A efectos de la protección por el Estado, se reconoce la unión estable
entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en
matrimonio. Se considera, también, como entidad familiar la comunidad formada por
cualquiera de los padres y sus descendientes". Si bien esta normativa recepta otros tipos de
familia además de la matrimonial, como la nacida de una unión estable y la monoparental, es
innegable que la unión matrimonial continúa ocupando el espacio central del escenario familiar.
En este sentido, pareciera que el desenlace final y deseable es que las uniones estables
se "conviertan" en uniones conyugales. Por otra parte, también se hace hincapié en la
diferenciación de sexo—hombre y mujer— como díada sobre la cual se debe construir todo
vínculo familiar cuando se trata de dos integrantes.
De manera más contemporánea, la Constitución de Ecuador reformada en el 2008 comienza
siendo plural al afirmar en la primera oración con la que se inaugura el art. 67 que "se reconoce
la familia en sus diversos tipos", pero tras ello se sigue diciendo: "El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán
en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre
hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal", agregándose en el art. 68 que "la
unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un
hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará
los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo".
De manera más reciente, la reforma constitucional de la República Dominicana de 2010, en
su art. 55 relativo a los "Derechos de la familia", circunscribe el matrimonio a la diversidad de
sexo al disponer que "el Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la
base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los
requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y
patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y
deberes entre los cónyuges" (inc. 3°) y mantiene la mirada heterosexual en lo que respecta a las
uniones de hecho al disponer que "la unión singular y estable entre un hombre y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes
en sus relaciones personales y patrimoniales, de conformidad con la ley" (inc. 5°).
Como se puede concluir de todos los textos constitucionales transcriptos, las diversas formas
de vivir en familia que muestra la realidad social, no se encuentran allí contenidas, dejándose
afuera varias modalidades en especial, de acuerdo con la orientación sexual de sus integrantes.
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Uno de los argumentos más utilizados para defender tanto la clasificación o postura
restrictiva como la intermedia, reside en la idea de que la ley debe regular para la mayoría y que,
cuantitativamente, son más las personas que viven o se desarrollan dentro de la institución
matrimonial con integrantes de diferentes sexos. Este argumento es insostenible, máxime
cuando el derecho de las mayorías no se ve perjudicado por el de las minorías, y por ende este
último no debería verse relegado o directamente excluido por el primero. Tanto el derecho de
las mayorías como el de las minorías deben tener su espacio en el campo infraconstitucional a
la luz de la noción de pluralismo o pluralidad que caracteriza —entre otros elementos— a la
doctrina internacional de Derechos Humanos.
Es en este contexto crítico en el que la tercera clasificación —la amplia— toma impulso, por
ser la que mejor se adapta al dinamismo ínsito en la noción de familia. Esta postura resulta así
inversamente proporcional a la calidad pétrea (o al menos difícil de modificar con cierta
asiduidad) de los textos constitucionales.
De este modo, es dable aseverar que la noción constitucional de familia más acorde sería
aquella que responda a una tipología flexible, sensible y adaptable rápidamente a los cambios
sociales, de allí que la clasificación amplia sea considerada la que mejor satisface estas
necesidades. Ésta es la que adopta la Constitución argentina al referirse de manera general a la
"protección integral de la familia" en su art. 14 bis sin preocuparse por definir o darle contenido
a un término eminentemente sociológico y por lo tanto, dinámico. Además, esta postura
constitucional es la misma que siguen varios instrumentos internacionales de derechos
humanos que sólo se detienen a señalar que la familia debe ser protegida dado su carácter de
núcleo social o célula básica de la sociedad
(26)
, sin pretender conceptualizar cuáles son las
formas de organización que están dentro de la noción de familia.
Sucede que en abstracto y a priori, se advierte fácilmente que ningún modo de vivir en
familia es "mejor" a otro, sino que cada uno de ellos responde a una elección autónoma de cada
persona, cada pareja y a cómo éstos desarrollan o llevan adelante el proyecto familiar. ¿Acaso
no hay matrimonios que son dañinos para la vida en familia por el grado de violencia que los
envuelve? ¿O convivencias de pareja tanto o más cuidadosas de sus miembros y de los hijos
que algunos matrimonios? Todo ello, con total independencia de la orientación sexual de sus
integrantes. Si la respuesta afirmativa se impone, no se logra comprender la razón por la cual un
Estado a través de la ley podría pretender "fomentar" una sola tipología de familia: la
matrimonial heterosexual, que contraría al mismo tiempo principios fundamentales de
Derechos Humanos, dentro de cuyo marco los derechos de las minorías también tienen su lugar
y reconocimiento expreso.
V. LAS FAMILIAS DESDE LA INTERPRETACIÓN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Como ya se ha expresado, la jurisprudencia, opiniones consultivas y recomendaciones
emanadas de la CIDH tienen una importancia vital tanto en la regulación como en la
interpretación de las normas, tal como lo ha sostenido la Corte Federal en varios precedentes.
La CIDH desde sus comienzos en 1979 se dedicó a emitir Opiniones Consultivas,
comenzando con su rol jurisdiccional desde 1987. En su primera etapa contenciosa, se abocó a
resolver graves violaciones a delitos de lesa humanidad. En este sentido, la responsabilidad
internacional de los Estados Parte se centraba en cuestiones de derecho penal humanitario,
fuertes restricciones a la libertad, a la dignidad y a la vida. Como bien lo señala Carnota, esta
primera etapa o "densa trama" que "desplazó en la preocupación de su agenda otros temas, en
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especial los de derecho privado" fue sorteada debido a "el tiempo transcurrido desde que
Latinoamérica ya goza de gobiernos democráticamente elegidos"
(27)
. Así, la CIDH ha
comenzado a interesarse por el Derecho de Familia en particular, desde no hace mucho tiempo.
Si bien la jurisprudencia en este campo no es tan fructífera como la del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, se puede afirmar que los casos y temas abordados han sido de gran
envergadura y relevancia, y que han colaborado de manera activa a consolidar el derecho
constitucional/convencional del Derecho de Familia.
La "ola de conflictos renovados" que ha despertado el interés contencioso de la CIDH a raíz
del planteo de verdaderos "litigios estratégicos" por parte de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, nos brinda cinco precedentes que merecen ser destacados en este
apartado más allá de que algunos de ellos sean retomados y profundizados en otros capítulos.
La etapa de precedentes directamente vinculados con el campo de las relaciones de familia
se inaugura con el fallo del 24/02/2012 en el resonado caso "Atala Riffo contra Chile"
(28)
; y es
ésta la primera vez en que la máxima instancia jurisdiccional regional en materia de Derechos
Humanos se expide acerca de la orientación sexual como una "categoría sospechosa" o con una
fuerte sospecha de discriminación, engrosando de este modo las variables que como la raza y
la religión violentan el principio de igualdad. En orden cronológico ascendente, sigue el caso
"Fornerón e hija contra Argentina" del 27/04/2012
(29)
, en el que la CIDH profundiza sobre el
derecho de todo niño a vivir con su familia y el lugar de la adopción —cuestión que ya había
abordado con menor profundidad en el caso "L. M contra Paraguay s/medidas provisionales"
del 01/07/2011—. En el caso "Furlán y familiares contra Argentina" del 31/08/2012
(30)
trata
sobre los efectos negativos que impactan dentro del grupo familiar conviviente a raíz del
accidente que sufre uno de sus miembros cuando era menor de edad, y que le
deja como secuela una fuerte discapacidad. En fecha 28/11/2012 en el caso "Artavia Murillo y
otros contra Costa Rica", la CIDH se expide sobre un tema harto sensible para la
región como así también para el ordenamiento jurídico nacional, tal como se analizará en el
capítulo referido a las técnicas de reproducción humana asistida, como lo es la naturaleza
jurídica del embrión no implantado, afirmándose que "la 'concepción' a la que alude el art. 4.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos tiene lugar desde el momento en que el
embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no cabría aplicar la
protección que emana del mencionado art. 4.1"; en otras palabras, que el embrión no
implantado no es considerado "persona" a los efectos de la Convención Americana de Derechos
Humanos, por ende, no sólo se acepta o admite la técnica de la fertilización in
vitro, sino que además se reconoce un derecho a gozar de los beneficios de la ciencia o
desarrollo médico siendo éste un modo loable de acceder al derecho a formar una familia. Por
último, como integrante de este cúmulo jurisprudencial de aplicación obligatoria para el país so
pena de incurrirse en responsabilidad en el plano internacional, cabe traer a colación
la resolución del 29/05/2013 en el caso "B" sobre medidas provisionales respecto de El
Salvador por un caso de aborto no punible. Se trata del caso de una mujer de 22 años,
embarazada de un feto anencefálico, que ya tenía un hijo y cuya vida corría peligro, y
a quien las autoridades sanitarias salvadoreñas le denegaban la petición de interrupción del
embarazo. En esta oportunidad, la CIDH requirió "al Estado de El Salvador que adopte y
garantice, de manera urgente, todas las medidas que sean necesarias y efectivas para que el
grupo médico tratante de la señora B. pueda adoptar, sin interferencia alguna, las medidas
médicas que se consideren oportunas y convenientes para asegurar la debida protección de los
derechos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Convención Americana y, de este modo, evitar
daños que pudiesen llegar a ser irreparables a los derechos a la vida y la integridad personal y
a la salud de la señora B"; es decir, ordenó que se lleve a cabo la ansiada interrupción solicitada
por una mujer en clara situación de vulnerabilidad
(31)
.
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