Ávalos, Eduardo, et al. Derecho administrativo 1, Alveroni Ediciones, 2014. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/biblioues21sp/detail.action?docID=3224862.
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Derecho
Administrativo
1
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Sobre los autores
Eduardo Ávalos: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho Público
(UNC). Profesor adjunto por concurso de la asignatura “Derecho Procesal Administra-
tivo” (Facultad de Derecho - UNC). Profesor titular de la asignatura “Derecho Adminis-
trativo” (carrera de abogacía - Universidad Blas Pascal). Secretario de la Cámara Federal
de Apelaciones de Córdoba.
Alfonso Buteler: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Magíster en Derecho Adminis-
trativo por la Universidad Austral. Docente de “Derecho Administrativo” (Facultad de
Derecho -UNC) y de “Derecho Procesal Público” (Universidad Empresarial Siglo 21).
Codirector de la Sala de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Córdo-
ba. Coordinador Nacional del Foro Permanente de Debate y Discusión de Jóvenes
Administrativistas (FORJAD) de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.
Leonardo Massimino: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Magíster en Derecho
Administrativo y Especialista en Regulación de los Servicios Públicos por la Univer-
sidad Austral. Profesor Titular de “Derecho Administrativo” (Universidad Católica de
Córdoba) y de “Regulación Pública” de la Maestría en Derecho Administrativo de la
Universidad Católica de Cuyo. Profesor de “Derecho Administrativo” y “Derecho Pro-
cesal Administrativo” (Facultad de Derecho -UNC). Director de Recursos Humanos,
Asuntos Legales e Institucionales de Distribuidora de Gas del Centro y Cuyana S.A.
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EDUARDO ÁVALOS
ALFONSO BUTELER
LEONARDO MASSIMINO
DERECHO
ADMINISTRATIVO
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ISBN 978-987
COPYRIGHT © 2013, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirós 631 - P.B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba
www.alveroni.com
República Argentina
Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723
Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba
en el mes de mayo de 2014
Ávalos, Eduardo - Buteler, Alfonso - Massimino, Leonardo
Derecho Administrativo 1 - Córdoba:
Alveroni Ediciones / 2014
452 ps.; 23 x 16 cm
ISBN 978-987-643-102-6
1. Derecho Administrativo. III. Título
CDD 342
Fecha de catalogación: 09/04/2014
Asesores editoriales
Armando S. Andruet (h)
Manuel Cornet
Raúl E. Fernández
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Sánchez Torres
Guillermo P. Tinti
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A los alumnos y a los jóvenes profesionales,
a quienes pretendemos acercar un planteo actual y
crítico de los principales temas de estudio del derecho
administrativo en la actualidad, procurando incentivarlos
en forma permanente a la superación y mejora de
las instituciones de esta rama del derecho.
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PALABRAS PREVIAS
No resulta fácil sintetizar qué motivación preside la idea de escribir un libro
de Derecho. Fundamentalmente, debe existir una arraigada vocación por la
disciplina de que se trata, en este caso, el Derecho Administrativo. También, el
entusiasmo suficiente por transmitir el fruto de las vivencias, que desde la
cátedra universitaria y el ejercicio profesional, van moldeando el conocimiento
de una asignatura. Y lo que es más, la necesidad de intentar contribuir con un
pequeño aporte al abordaje, por parte de estudiantes y demás operadores ju-
rídicos, a una versión renovada de los clásicos temas de la materia.
En alguna circunstancial reunión de café, descubrimos que en alguna me-
dida a todos nos embargaban estas mismas inquietudes y aspiraciones, y que
era la oportunidad de intentar concretarlas. Fue así que luego de bosquejar el
contenido posible de la obra, de formular el esquema de los temas a tratar, y de
delinear los aspectos metodológicos, decidimos separarla en dos partes. Un
primer tomo, conteniendo los aspectos sustanciales del Derecho Administra-
tivo y una segunda parte, destinada a la faz procedimental, adaptándolos a las
exigencias de los programas de la carrera de abogacía de la Facultad de De-
recho de la Universidad Nacional de Córdoba y Católica de Córdoba, como
asimismo de la Universidad Blas Pascal y Empresarial Siglo 21, instituciones
en las que nos desempeñamos como docentes de la especialidad.
No obstante la diversidad de tópicos abordados, hemos intentado que lleven
la impronta de una Derecho Administrativo Constitucionalizado, donde dejando
un poco de lado la antinomia autoridad-libertad, clásica de esta materia, hemos
privilegiado la perspectiva de análisis poniendo el foco en la persona humana, como
una ineludible respuesta a este nuevo paradigma del derecho argentino consoli-
dado mediante la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
El Derecho Administrativo es una disciplina dinámica. Se trata de un dere-
cho que constituye el brazo jurídico del Estado y como tal, la Administración para
satisfacer su cometido de proveer el bien común debe permanentemente adap-
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EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
tar a la realidad, que es cambiante, las soluciones jurídicas y los instrumentos
a través de los que opera. De ahí que el dictado de reglamentos que tienen que
ver con nuestra materia es incesante. Por ello, nuestra preocupación en brin-
dar al lector una obra actualizada en ese aspecto procurando mostrar las dis-
tintas visiones sobre los temas centrales, a partir de las cuales, se han configu-
rado los contornos, siempre cambiantes, de esta disciplina.
Pero también se advertirá, la sistemática mención que efectuamos a los
fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación y en lo pertinente, de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como una manera de afian-
zar el “método del caso” en la enseñanza del Derecho y estimular el espíritu
crítico y participativo en el aprendizaje de la asignatura.
Finalmente, un homenaje a la amistad que a través de este emprendimien-
to se ha forjado entre los autores, como consecuencia de enriquecedoras dis-
cusiones y sugerencias sobre el abordaje de los distintos puntos de la obra y un
merecido agradecimiento a nuestro editor, Luis Alveroni, que nos ha brindado
el cariño y la profesionalidad a que nos tiene acostumbrados, como también, a
nuestras familias, por el tiempo que hemos dejado de dedicarles.
Por último, cabe agregar que la redacción de los capítulos I, III, VI, VII, XIV
y XV le ha correspondido a Alfonso Buteler; la de los capítulos II, IV, V, XI y
XII a Eduardo Ávalos; y la de los capítulos VIII, IX, X y XIII a Leonardo
Massimino.
Los autores
marzo de 2014
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1
G ELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª ed. am-
pliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 19.
CAPITULO I
LAS FUNCIONES DEL ESTADO
I. LA DIVISIÓN DE PODERES
1. Introducción
El sistema republicano de gobierno se caracteriza por la división y control del poder
estatal. Este modelo, sin embargo, no se presenta en todos los países de la misma
manera, lo que impide trasladar sin el cuidado necesario, instituciones foráneas.
De acuerdo al diseño constitucional, en la República Argentina la distribución
del poder se verifica en tres niveles bien marcados. El primero, divide las funcio-
nes estatales entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El segundo, reparte
el poder de manera territorial entre el Estado federal, las provincial y desde 1994,
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios. Por último, se divide el poder
en Constituido y Constituyente
1
.
A partir de ello, debemos dejar aclarado que en este Capítulo sólo nos referi-
remos a la primera dimensión de la división de poderes, esto es, a su división en
diferentes estamentos. Esta idea del Constituyente de 1853/60 quedó plasmada de
manera prístina cuando en el art. 29 de la CN se estableció que “El Congreso no
puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del po-
der público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insa-
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EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
2
Fallos, 315:2990, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Perma-
nente por los derecho humanos” (1992).
3
Fallos, 313:1513, “Peralta” (1990).
nable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la respon-
sabilidad y pena de los infames traidores a la patria” o en la consagración
expresa en 1994 de prohibiciones como las previstas en los arts. 76, 99 inc. 3 y 109
que luego analizaremos.
La segunda aclaración que debemos efectuar es que lo que se divide no es el
poder, que sigue siendo uno solo, sino las funciones que corresponden a cada uno
de los departamentos de gobierno.
Por tal motivo, cada una de las esferas estatales tiene asignada una competencia
propia y otras que realizan conjuntamente que permite un control mutuo mediante
un sistema de pesos y contrapesos. En tal sentido, se ha dicho que “[e]s sabido
que la doctrina de la división de los poderes o la separación de funciones no
implica que cada uno de los órganos del poder pueda ejecutar únicamente
actividades materialmente administrativas, legislativas o judiciales. Es que
esas actividades son consecuencia del ejercicio mismo del poder, que nues-
tro sistema legal le reconoce a los tres órganos en sus determinados ámbitos
de competencia. Sin embargo cada uno de los órganos puede ejercer sus
atribuciones dentro del estricto marco de su función específica”
2
.
Se trata en palabras de la Corte de “un procedimiento de ordenación del
poder de la autoridad, que busca el equilibrio y armonía de las fuerzas
mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje de existir
entre ellas una coordinación”
3
.
En el caso de nuestra Carta magna federal, “establece un reparto de compe-
tencias y establece medios de control y fiscalización, por lo que se busca afian-
zar el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un ámbi-
to cerrado de potestades librado a su plena discreción: Así, el Poder Ejecutivo
no puede alterar el espíritu de las leyes dictadas por el Congreso, pero sí tiene
facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los miembros de aquel
de la facultad de presentar y proyecto de ley y puede vetar los que el Congre-
so apruebe. Los jueces deben aplicar las leyes que el legislador establece, pero
es función esencial suya el control de su constitucionalidad en orden al respeto
de los derechos contenidos en la Constitución Nacional y la jerarquía y exten-
sión de los diversos campos normativos que ella establece”.
2. Criterios
Se han desarrollado diversos criterios para determinar cuándo estamos en
presencia de una determinada función. Así, desde un criterio orgánico o subje-
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13CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO
tivo para la identificación de la función debe tenerse en cuenta de quien emana la
decisión. Esto es que estaremos frente a la función jurisdiccional si emana del poder
judicial, ante función legislativa si es emitida por el Congreso y a frente a función
administrativa si es producto de una decisión del poder ejecutivo.
Partiendo desde un enfoque formal, en cambio, se toma en consideración la
apariencia externa que adopta la decisión. Si se patentiza en una sentencia esta-
mos frente a función judicial; si se trata de una ley es función legislativa y si se
muestra como un acto administrativo es función administrativa.
Desde una perspectiva material, por último, se ha indicado que no resulta re-
levante para la determinación de cuándo estamos en presencia de la función ad-
ministrativa indagar el poder del que emana sino más bien analizar su sustrato o
contenido. Este último es el que se ha impuesto entre los operadores jurídicos
4
. Sin
embargo, ello no debe llevarnos a concluir que cada uno de los poderes desarrolla
solo la actividad propia de su función.
Así, el Poder Ejecutivo, además de llevar adelante la función administrativa,
ejerce función legislativa cuando dicta —aunque excepcionalmente— los decre-
tos delegados (art. 76 CN), los de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN). Incluso,
para algunos, desarrolla actividad jurisdiccional a través de los denominados tribu-
nales administrativos
5
.
En lo concerniente al Poder Legislativo, amén de las facultades de dictar nor-
mas abstractas de carácter general, ejerce función administrativa (realiza proce-
dimientos licitatorios, designa personal, etc.) y, para cierta doctrina
6
, desempeña
actividad jurisdiccional en los casos de juicio político (arts. 53, 59 y 60, CN).
Algo similar podemos decir del Poder Judicial en cuanto a que junto con la
actividad jurisdiccional que le es propia lleva adelante actividad administrativa
(celebra contratos, aplica sanciones, etc.) y puede dictar normas generales y
abstractas (Acordadas), aunque acotadas a su ámbito de aplicación.
II. L
A FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
1. Aspectos generales
Como hemos visto, para la determinación de las funciones estales se ha impues-
to un criterio material, lo que nos permite llegar a la conclusión de que existe fun-
ción administrativa en los tres poderes estatales, tal como lo ha reconocido la
4
S AMMARTINO, Patricio M.E., Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso
constitucional administrativo urgente, 1ª ed., Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 67.
5
M ARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 5ª ed. actualizada, reimpr., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, ps. 94 y ss.
6
BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 32 y ss.
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EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
doctrina mayoritaria —tanto nacional
7
como extranjera—
8
, la jurisprudencia
9
e
incluso algunos ordenamientos provinciales
10
.
En este orden de ideas, se registran interesantes precedentes vinculados al
ejercicio de función administrativa por el Poder Legislativo. El primero de ellos, tuvo
lugar en la causa “Persoglia”
11
, en donde la Corte —al remitir al dictamen del
Procurador— dejó sin efecto la sentencia de la Corte Suprema de Buenos Aires
en cuanto había considerado insusceptible de revisión judicial el acto de cesantía
dispuesto por el Vicegobernador de la Provincia de Buenos Aires en ejercicio de
la Presidencia del Senado en contra de un empleado de dicho cuerpo legislativo.
Según las consideraciones efectuadas por el Alto tribunal, el acto sancionatorio
constituía el ejercicio de función administrativa y por tal razón, resultaba suscep-
tible de contralor jurisdiccional. Este criterio fue reiterado luego en otras causas
frente al reclamo de pago de una bonificación a los agentes del Poder Legislativo
12
y de un suplemento salarial de legisladores
13
.
En lo referente al ejercicio de función administrativa por parte del Poder Judi-
cial, la jurisprudencia de la Corte ofrece un listado de numerosos precedentes en
donde se han cuestionado tanto actos administrativos individuales como de alcance
general e incluso las propias Acordadas dictadas por el Máximo Tribunal.
Sin embargo, la respuesta del Alto Tribunal fue variando de acuerdo a si ata-
caban actos administrativos emanados del Poder Judicial de una provincia de
aquellos otros que eran dictados por autoridades jurisdiccionales federales. En el
primer supuesto, si bien fue reticente a admitir el control en algunos casos
14,
por lo
general, la Corte admitió la revisión judicial de ese tipo de decisiones
15
.
En cambio, durante mucho tiempo no recibieron el mismo tratamiento aquellos
justiciables que cuestionaron los actos administrativos emanados del Poder Judi-
cial de la Nación e incluso las resoluciones de la propia Corte Suprema.
7
Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 5ª ed., Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. IX-7; COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 115; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, 7ª ed. actuali-
zada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, ps. 83 y ss.; FIORINI, Bartolomé, Derecho administrati-
vo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 25; MARIENHOFF, Miguel S., ob. cit., ps. 84 y ss.; DROMI,
José R., Instituciones de derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1978, reimpr., ps. 157 y ss.;
JEANNERET D E P ÉREZ C ORTES, María, “El control judicial de la función administrativa de los poderes
legislativos y judicial”, ED, Supl. de Derecho administrativo, 31/07/2002.
8
M ERKL, Adolfo, “Teoría general del derecho administrativo”, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1935, ps. 7 y ss.
9
Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, 002/11/1982, “Llanos, Carlos Roberto c/ Estado Nacional
(Congreso de la Nación)” s/ ordinario. Idem. Sala IV, “González, Claudio Luis” (02/06/1992) y
“Persoglia, Sergio Damián” (11/08/1994).
10
A modo de ejemplo puede citarse el art. 1º de la Ley 7182 de Córdoba (Código Contencioso Admi-
nistrativo).
11
Fallos, 311:260, “Persoglia” (1988).
12
Fallos, 317:683, —Sumario— (1994).
13
Fallos, 321:2373, (1998).
14
Fallos, 40:405 “Baca”; Fallos, 299:138, (1977).
15
Fallos, 317:1539, (1994).
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15CAPÍTULO I - LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Como muestra de ello, puede traerse a colación la sentencia dictada en la causa
“Guardia”
16
, donde el Máximo Tribunal no admitió el control judicial de su propia
decisión administrativa invocando para ello su calidad de supremo tribunal, circuns-
tancia ésta que impedía —según los argumentos expuestos en el decisorio— que
sus pronunciamientos sean revisados, más allá que impliquen el ejercicio de fun-
ción administrativa o jurisdiccional.
Este criterio negativo se mantuvo en casos posteriores
17
. Sin embargo, esa regla
recibió una marcada atenuación cuando en la causa “Rodríguez Varela”
18
, si bien
se hizo expresa referencia a la jurisprudencia que niega la facultad de revisar las
decisiones adoptadas en materia de Superintendencia, se consideró que quedaban
exceptuados aquellos supuestos en donde se veía afectado el derecho de defensa
de quien ha visto vulnerado sus derechos. Resulta preciso recordar, que en ese
caso, se cuestionaba la resolución que había declarado cesante como Secretario
Letrado de ese tribunal al actor, omitiendo la instrumentación de un sumario admi-
nistrativo previo.
De acuerdo a lo analizado, resulta claro que la Corte al no admitir la revisión de
los actos administrativos dictados por el Poder Judicial de la Nación e, incluso, los
dictados por ese cuerpo, confundía su supremacía como Máximo tribunal federal
garante del contenido de la Constitución Nacional y del derecho federal, con su
superioridad jerárquica en materia de Superintendencia.
Afortunadamente, en tiempo reciente in re: “Charpín”
19
la Corte modificó su
postura proclamando el carácter justiciable de los actos administrativos dictados
en materia de superintendencia. Ahora el Alto Tribunal considera que “las reso-
luciones dictadas por esta Corte con el objeto de definir una reclamación de
la naturaleza indicada formulada por un funcionario vinculado con este
departamento por una relación de empleo público, configuran actos típica-
mente administrativos que, sin discusión a la luz de los precedentes puntua-
lizados, son revisables judicialmente en las mismas condiciones en que puede
serlo cualquier acto de autoridad pública que decida sobre la materia indi-
cada, con prescindencia del departamento del gobierno, nacional o local,
que hubiera emitido el acto cuestionado”.
2. ¿Función administrativa fuera de la organización administrativa?
Amén de lo señalado hasta aquí y de lo que sea abordará más adelante, debe-
mos apuntar que también ejercen función administrativa las personas jurídicas
públicas no estatales, como los colegios profesionales (Consejo Profesional de
16
Fallos, 307:1779, (1985).
17
Fallos, 311:2423, “Sanchíz Ferrero” (1988).
18
Fallos, 315:2990, (1992).
19
Fallos, 331:536, “Charpín” (2008).
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