LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA
TOMO II
ARTS. 74 A 206
RICARDO A. NISSEN
CAPÍTULO I - DISPOSICIONES GENERALES - CONT.
SECCIÓN X - DE LA TRANSFORMACIÓN
ART. 74.—
Concepto, licitud y efectos. Hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos. No se
disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones.
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 1º, 28, 90, 94, 131, 139, 140 párrafo 2º, 145, 160, 244, 245; Resolución General de la
Inspección General de Justicia 7/2015, art. 170; LSCUruguay: art. 104.
§ 1. Concepto e importancia de la transformación de sociedades
Transcribiendo la clásica definición de Ferrara, la transformación consiste en la adopción por la sociedad de un tipo
distinto al adoptado originalmente, con la consecuencia de tener que someterse, en lo sucesivo al régimen
correspondiente al nuevo tipo, quedando libre de las normas que la regían hasta ese momento
(1)
.
La ley 19.550 otorga a los interesados en la constitución de una sociedad comercial una amplia gama de posibilidades
para la organización de su empresa, que va desde el sencillo marco de la sociedad colectiva hasta la complejidad del
funcionamiento de la sociedad anónima, pensada para albergar gran cantidad de accionistas, interesados en la
concentración de capitales, para el desarrollo de un emprendimiento de magnitud.
No es de extrañar entonces que los integrantes de una sociedad colectiva, constituida para una explotación comercial
modesta, y cuyo funcionamiento se caracteriza por la flexibilidad de sus órganos sociales y la simplicidad en la confección
de los estados contables, decidan adoptar otro de los tipos previstos en la ley 19.550, de mayor aptitud para albergar
mayores capitales, aunque un análisis de lo que la realidad exhibe, ilustra que el verdadero propósito de la transformación
de la sociedad, en el ejemplo dado, lo constituye la necesidad de limitar la responsabilidad de los socios, desligando su
patrimonio personal del resultado del giro de los negocios, lo cual, en puridad, constituye una actuación de los órganos
sociales reñida con el fin societario y encuadrada en los claros términos del art. 54 in fine de la ley 19.550.
Lejana se encuentra ya, a tenor de la clara disposición del art. 74 de la ley 19.550, la polémica que dividiera en su
época a la doctrina nacional, sobre la identidad del sujeto de derecho transformado, pues se sostenía, frente a la ausencia
que toda referencia a la transformación en el derogado Código de Comercio, que el acto en análisis implicaba la extinción
de la sociedad transformada y el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, tesis que se encuentra hoy plenamente
superada, frente a la caridad de la norma del art. 74, que expresamente prevé que la sociedad no se disuelve ni se alteran
sus derechos y obligaciones.
En decir que, de acuerdo con la ley 19.550, la transformación no implica la disolución de la sociedad transformada,
sino que, transcribiendo a Montoya Manfredi, ese acto supone la continuación del mismo organismo social modificado
en su forma, aunque con el anterior sustrato personal y patrimonial. Es el mismo sujeto jurídico titular de los derechos y
obligaciones nacidos bajo la forma que se abandona, quien asume las relaciones jurídicas futuras, aunque aparezca
revestido externamente de una forma social diferente
(2)
.
Así también lo ha reconocido la jurisprudencia, habiendo sido resuelto que la transformación societaria es un cambio de
estructura de la sociedad, que varía su tipo, pero no hay disolución de la anterior sociedad. Esto es, la sociedad sigue
siendo la misma, pero bajo otro tipo, sin variar la personalidad jurídica de ella, pues la sociedad cambia la forma sin
cambiar su personalidad
(3)
.
La construcción, elaborada por la ley 19.550 sobre la identidad del sujeto, asumida mediante la técnica de la
transformación, tiene indiscutibles ventajas, pues no se opera con el cambio de tipo social una sucesión de las
obligaciones, ni una transmisión de obligaciones, ni tampoco una novación subjetiva. Hay simplemente una continuidad
en el sujeto que se ha transformado, que se traduce en el mantenimiento de las relaciones jurídicas preexistentes en el
mismo estado en que se hallaban con la consiguiente economía de formalidades
(4)
.
§ 2. Transformaciones forzosas y transformaciones prohibidas
Si bien rige, en la materia que se analiza, el sistema de la libertad para la transformación, nuestra ley establece algunas
limitaciones para llevar a cabo ese acto:
a) En primer lugar, la transformación implica que la sociedad que resuelve ese acto, haya adoptado un tipo legal
previsto y adopte otro de los establecidos legalmente. Ello surge del claro texto del art. 74 de la ley 19.550, y constituye
un obstáculo para que las sociedades irregulares y de hecho, que no son un tipo social sino una clase de sociedades, que
funcionan en infracción a las normas de forma previstas por el legislador, puedan transformarse en sociedades regulares.
Cabe señalar sobre el tema que si bien, y salvo algunos precedentes aislados
(5)
, la doctrina y jurisprudencia eran pacíficas
en no admitir la transformación de sociedades irregulares o de hecho en sociedades regulares, la ley 22.903 ha admitido,
para aquellas, el instituto de la regularización, conforme al cual pueden adoptar un tipo social previsto en la ley, a través
de un procedimiento muy similar a la transformación.
b) Asimismo, hay ciertos límites previstos legalmente que obstan a la transformación de una sociedad en
determinados tipos sociales, como por ejemplo, cuando una sociedad anónima desarrolla una actividad sólo permitida a
entes constituidos bajo esta forma (actividades financieras, de seguros, administradores de fondos comunes de
inversión), no podría transformarse en otro tipo de sociedad, al cual el desarrollo de estas actividades le estuviese
prohibido (art. 20 de la ley 19.550). De la misma manera, y como ejemplifica Cámara
(6)
, tampoco podría una sociedad
comercial de más de cincuenta socios, transformarse en una sociedad de responsabilidad limitada, la cual sólo puede
albergar, como máximo, esa cantidad de socios, por expresa previsión legal (art. 146 in fine).
c) Contrariamente a lo expuesto en los párrafos anteriores, hay otros supuestos en que la transformación de la
sociedad es un camino que la ley 19.550 otorga para evitar la disolución de la sociedad. Por ello, cuando la doctrina habla
de "transformaciones forzosas u obligatorias", no se está refiriendo a supuestos en que la transformación
opera ministerio legis
(7)
, esto es, por voluntad de la ley, sino cuando la transformación ha sido prevista como un acto
societario necesario para superar obstáculos que colocan a la sociedad en un supuesto de disolución forzosa, y ejemplo
de lo expuesto lo encontramos en lo dispuesto por los arts. 28, 90, 94 bis, 140, 145 y 324 de la ley 19.550, a cuya lectura
remitimos.
§ 3. La transformación de pleno derecho
La transformación de pleno derecho es una desafortunada innovación de la inefable ley 26.994, que, respecto a la
reducción a uno del número de socios, eliminado dicho supuesto como causal disolutoria en el actual art. 94, dispuso que
"La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho a
las sociedades en comandita, simple o por acciones y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se
decide otra solución en el término de tres meses".
Es absolutamente y jurídicamente imposible que pueda producirse una transformación de pleno derecho en una
sociedad comercial, cuando la celebración de este acto importa una serie de trámites, enumerados en el art. 77 de la ley
19.550, que no pueden ser dejados sin efecto de un solo plumazo, mediante una figura que carece de todo antecedente
legal.
¿Cómo podría sostenerse que, sin dichos trámites, una sociedad de los tipos previstos en el art. 94 bis de la ley
19.550,pasan a ser gobernadas, en todos sus aspectos, por la normativa de un tipo societario diferente? Esta pregunta
carece de toda explicación en la ley 19.550.
La transformación implica una reforma del contrato social, de tanta importancia que, al igual que acontece con la
fusión y escisión, la inscripción de la misma en el Registro Público de Comercio tiene efectos constitutivos y su nuevo
instrumento social vigencia desde su toma de razón. Mal podría sostenerse que, de un día para otro, la sociedad de capital
e industria o comandita, pueda cambiar —sin decisión asamblearia alguna— de denominación social, capital, régimen de
sus participaciones sociales, naturaleza de sus órganos, etc. Ello es sencillamente impensable
En esta misma línea de opinión, Vítolo sostiene que la transformación de pleno derecho a que se refiere el art. 94
bis de la ley 19.550 es directamente incomprensible, pues si lo que se trata es de no admitir la unipersonalidad sino "solo"
bajo el tipo de sociedades anónimas, ¿cómo puede ser que se obligue a quienes actúan organizados bajo otro tipo de
sociedad a quedar transformados de pleno derecho, en sociedades anónimas, cuando el destino natural de esa sociedad
—si los socios no toman los recaudos o remedios previstos en la ley— es entrar en estado de liquidación
(8)
?
El art. 202 de la resolución IGJ 7/2015 admite implícitamente la inadmisibilidad de la denominada "transformación
de pleno derecho" prevista por el art. 94 bis de la ley 19.550, pues exige, para su inscripción en el Registro Público de
Comercio una serie de procedimientos que se asemejan a aquellos previstos por el art. 77, todo lo cual sería incompatible
con una actuación que se produce "de pleno derecho". No obstante esa incongruencia, la decisión de la Inspección
General de Justicia es a mi juicio acertada, pues, como hemos señalado, es imposible jurídicamente la producción de esa
forma de transformación, aunque no coincidimos con la exigencia de requerir a los integrantes de las sociedades de
capital e industria y en comandita, el asentimiento conyugal, previsto actualmente por el art. 470 del Código Civil y
Comercial, habida cuenta que la especial naturaleza de la transformación de sociedades torna inadmisible ese
requerimiento.
§ 4. Transformación de sociedades en asociaciones civiles o cooperativas y viceversa
La ley 19.550 sólo prevé que hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos, con lo cual
parte de la idea de que la sociedad que se transforma debe ser típica antes de ese acto y el tipo a adoptarse debe también
estar previsto legalmente, aunque sin circunscribir el mismo a los moldes que brinda la ley 19.950.
En consecuencia, el legislador societario, a tenor del texto del art. 74, ha descartado la posibilidad de que una
sociedad típica mercantil se transforme en otro sujeto de derecho que no sean aquellos previstos en el Capítulo II de
la ley 19.550.
La doctrina sin embargo no se ha mostrado coincidente en el tema, pues Anaya
(9)
y Benseñor
(10)
admiten que una
sociedad comercial pueda transformarse en una asociación civil o sociedad cooperativa, criticando el primero de ellos la
norma del art. 6º de la ley 20.337 de Cooperativas, que prohíbe expresa y terminantemente la transformación de estos
entes en sociedades comerciales o asociaciones civiles. Obviamente, esos autores se refieren a las asociaciones civiles
con personalidad jurídica, pues el carácter de sujeto de derecho es imprescindible para que exista transformación.
Las razones expuestas por estos autores no convencen, pues olvidan que la transformación sólo es una forma de
reorganización, a través de la mutación del tipo, pero que, a través de la misma, no pueden alterarse los requisitos
esenciales que caracterizan a una sociedad mercantil. Es precisamente en la causa del negocio donde se encuentra la
dificultad para aplicar el art. 74 de la ley 19.550, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º de esta ley, la existencia de
una sociedad comercial supone la realización de una actividad económica con el propósito de lucro para los socios. Ello
es, concretamente, el "fin societario", a que se refiere el art. 54 in fine de la ley 19.550 y esa es la razón por la cual el art.
6º de la ley 20.337 de Sociedades Cooperativas prohíbe la transformación de las mismas en sociedades comerciales o
asociaciones civiles, siendo nula toda resolución en contrario, lo cual se explica fácilmente por el espíritu cooperativo o
mutualístico que las caracteriza y en la exclusión del espíritu de lucro por parte de los asociados.
Se ha sostenido que con la exigencia de la unanimidad, cualquiera sea el tipo social de que se trate u otorgando
efectos ex nunc al acto de transformación —lo cual es desde todo punto de vista obvio e impensable de otra manera—
los obstáculos legales quedarían superados, pero ello no es a nuestro juicio suficiente, pues, se reitera, que la
transformación no es un acto previsto para la modificación del negocio jurídico, sino para la reorganización del mismo
sujeto de derecho.
No puede partirse de la idea de que todos los contratos asociativos gozan de las mismas características, y que la
asociación civil o cooperativa constituyan simples formas de organización. Las sociedades, ahora civiles y comerciales
parten de la idea concreta del propósito de lucro por parte de sus socios, a diferencia del fin mutualístico o de bien común
que persiguen aquellos sujetos de derecho. A ello no obsta la permisión contenida en el art. 3º de la ley 19.550, que
autoriza a las asociaciones civiles a adoptar la forma de sociedad bajo uno de los tipos previstos legalmente, pues, como
hemos explicado al analizar esa norma, tal disposición resulta hoy, y luego de la sanción de la ley 22.903, absolutamente
incongruente frente a la referencia y sanción que el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, prevé para las actuaciones de
las sociedades con fines extrasocietarios.
§ 5. Las sociedades en liquidación
No creemos admisible la transformación de una sociedad en liquidación, en la medida que la capacidad de esta, si
bien subsiste hasta la cancelación de su inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 112 de la ley 19.550), ella
debe circunscribirse a la realización de actos de liquidación, a los cuales el acto de transformación es absolutamente
ajeno y revela una intención de continuidad en el desarrollo del objeto social que es incompatible con el estadio
liquidatorio en que se encuentra la sociedad.
ART. 75.—
Responsabilidad anterior de los socios. La transformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior
de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo,
salvo que los acreedores lo consientan expresamente. [Texto según ley 22.903.]
ART. 76.—
Responsabilidad por obligaciones anteriores. Si en razón de la transformación existen socios que asumen
responsabilidad ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, salvo que la
acepten expresamente. [Texto según ley 22.903.]
CONCORDANCIAS: LSC: art. 75. resolución general 7/2015 de la Inspección General de Justicia: arts.
170 a 173.LSC Uruguay: art. 105.
§ 1. La transformación de sociedades y la responsabilidad de los socios
Teniendo en cuenta que la transformación de la sociedad constituye un acto decidido por los propios integrantes de
la misma, adoptado con las mayorías previstas para los distintos tipos societarios, parece obvio concluir que ese acto no
puede perjudicar a terceros, por aplicación de lo dispuesto por el art. 1021 del Código Civil y Comercial de la Nación, y es
por ello que la ley mantiene la responsabilidad asumida por los socios con respecto a las obligaciones contraídas con
anterioridad a la transformación. No sería pues lógico que quien contrató con la sociedad, teniendo en cuenta la solvencia
personal de los socios, en los casos de integrar estos una sociedad por parte de interés, vean afectada su garantía por la
realización de un acto al cual son totalmente ajenos.
Es por ello que el art. 75 de la ley 19.550, tanto en su redacción original, como en su nueva formulación, prescribe
categóricamente, como principio general, que: "La transformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada
anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del
nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente".
Sin perjuicio de ello, la ley 22.903 ha modificado el texto original del art. 75, resolviendo dos temas de gran interés
práctico: el primero, llenando un vacío que la doctrina había advertido con preocupación, disponiendo la responsabilidad
solidaria e ilimitada de los socios, que no queda modificada para aquellos, aun cuando se trate de obligaciones que deban
cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo. El legislador, al no distinguir entre las diferentes hipótesis que
pueden presentarse, ha incluido en esta salvedad, no sólo las contrataciones complementarias, servicios técnicos o
reparaciones
(11)
, sino también los supuestos de contratos de duración o ejecución continuada, en los cuales las
obligaciones de una de las partes deben ser cumplidas con posterioridad a la transformación.
En segundo lugar, y como ya fuera anticipado por la Comisión Redactora, en su informe al Ministerio de Justicia, la
ley 22.903 ha eliminado el segundo párrafo del art. 75, que contemplaba el consentimiento tácito de los acreedores con
el cambio de responsabilidad de los socios, que podía presentarse en dos supuestos: 1) Si los terceros no se oponían a la
transformación dentro de los treinta días de notificados personalmente del acto de transformación y, 2) Si contrataran
con la sociedad luego de haber adoptado el nuevo tipo.
Como se recuerda, la ley 19.550, en su redacción original, prescribía la notificación personal por la sociedad a sus
acreedores, pero no como requisito de validez del acto de transformación, que podía válidamente efectuarse sin la
injerencia de aquellos, sino para lograr la limitación de la responsabilidad de los socios en relación a las obligaciones
anteriores de la compañía. La reforma efectuada por la ley 22.903 del año 1982 prescindió del régimen establecido para
el consentimiento presunto de los acreedores, y cuyas engorrosas secuelas pueden soslayarse —siguiendo la opinión de
la Comisión Redactora de la ley 22.903— adoptándose, como regla general, la necesidad de conformidad expresa de
estos, para que se opere la liberación de las responsabilidades de los socios bajo el tipo preexistente.
Por esos fundamentos es que la ley 19.550 en su actual versión no ha fijado plazos ni procedimientos para obtener el
visto bueno de los acreedores, que queda librado en definitiva al que fijen los socios, lo cual constituye a nuestro juicio
una acertada solución, desde que esa conformidad, que, repetimos, no se refiere al acto sino al cambio de
responsabilidad, no perjudicará ni obstaculizará la tramitación pendiente.
Lo expuesto explica asimismo la reforma efectuada al art. 78, que, al contemplar el derecho de receso para el caso
de transformación, suprime la última parte de su primer párrafo, que disponía que el derecho de receso no podría
efectuarse mientras los acreedores afectados no hubieren aceptado la transformación, lo cual constituía una
incongruencia no sólo con lo dispuesto por el art. 75, sino también con lo prescripto por el ahora derogado art. 81 en
cuanto disponía la inaplicabilidad, para la transformación de sociedades, de las disposiciones de la ley 11.867, de
transferencia de fondos de comercio.
El supuesto inverso se encuentra contemplado por el art. 76 de la ley 19.550, que se refiere a la hipótesis que se
presenta cuando, en razón del acto de transformación, existen socios que asumirán una responsabilidad solidaria e
ilimitada. ¿Cuál debe ser la solución para este caso? El texto legal derogado del art. 76, que tantas críticas había originado,
disponía que esta nueva responsabilidad se extendía a las obligaciones anteriores a la transformación, con lo cual se
dejaba sin efecto el fundamento mismo del art. 75, en cuanto este consagraba, en concordancia con lo dispuesto por el
art. 1021 del ordenamiento civil y comercial, la irrelevancia de la transformación frente a terceros, respecto de los
contratos celebrados por la firma con anterioridad al acto.
Afortunadamente, el nuevo art. 76 se inclina en sentido inverso: la responsabilidad ilimitada no se extiende a las
obligaciones sociales anteriores a la transformación, salvo que la acepten expresamente, aceptación que obviamente
debe ser asumida por los socios, y que no depende de la voluntad de los terceros.
ART. 77.—
Requisitos. La transformación exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios;
2) confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes a la del acuerdo de transformación
y puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de 15 de días de anticipación a dicho acuerdo. Se
requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio;
3) otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos competentes de la sociedad que se
transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes con constancia de los socios que se retiren, capital que
representan, y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario adoptado;
4) publicación por un día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social y sus sucursales. El
aviso deberá contener:
a) fecha de la resolución social que aprobó la transformación;
b) fecha del instrumento de transformación;
c) la razón social o denominación social anterior y la adoptada, debiendo de ésta resultar indubitable su identidad
con la sociedad que se transforma;
d) los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan;
e) cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, apartado a, puntos 4 a 10, la publicación
deberá determinarlo;
5) la inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el Registro Público de Comercio y demás registros
que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes.
Estas inscripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio,
cumplida la publicidad a que se refiere el art. 4º. [Texto según ley 22.903]
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 74 a 76. Resolución General de la Inspección General de Justicia 7/2015, art.
170; LSC Uruguay: arts. 106, 107, 111, 112.
§ 1. Requisitos que deben cumplirse para la transformación de sociedades
La ley 22.903 si bien modificó el texto original del art. 77 de la ley 19.550, que prescribía —y prescribe actualmente—
los requisitos que deben ser cumplidos para llevar a cabo la transformación, aquella ley no ha innovado
fundamentalmente en este procedimiento, pero sí, por el contrario, ha aclarado algunos aspectos que la doctrina no
tenía en claro, como el balance de transformación, en especial en cuanto a su fecha de cierre, puesta a disposición de los
socios y mayorías requeridas para su aprobación. La ley 22.903 ha eliminado, como lo explica su Exposición de Motivos,
la puesta a disposición del balance de transformación a los acreedores, en el entendimiento de su inutilidad, desde que
el cambio de tipo, de conformidad a lo dispuesto por el art. 75, no altera el régimen de garantía existente.
Concretamente, la ley 19.550 requiere:
1. El acuerdo unánime de los socios, salvo el pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios. La
unanimidad solo rige para las sociedades personalistas (sociedades colectivas, de capital e industria y sociedades en
comandita simple, que son hoy verdaderas curiosidades del ordenamiento societario), salvo pacto en contrario. Por el
contrario, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, es válido pactar, como mínimo, que la mayoría
represente más de la mitad del capital social, pero en caso de inexistencia de estipulación al respecto, rige
supletoriamente lo dispuesto por el art. 160 de la ley 19.550, que requiere el voto de las tres cuartas partes del capital
social. Finalmente, en las sociedades por acciones rigen las mayorías especiales previstas por el art. 244 de la ley 19.550,
que requiere el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto.
2. En cuanto al balance de transformación, surge hoy claro que la fecha del mismo deberá ser anterior al acuerdo de
los socios que resuelvan ese acto, ya que no resultaba concebible, como bien lo sostenía Benseñor durante la vigencia de
la ley 19.550 en su vieja redacción, que previamente se adopte la resolución de transformación y luego se confeccione el
balance. La ley 22.903 establece que dicho balance debe ser especial, lo cual descarta, a mi juicio, el balance de ejercicio
y protege adecuadamente a los socios recedentes, sin perjuicio de señalar que la norma del inc. 2º del art. 77 configura
una excepción al principio general sentado por el art. 245, párrafo 5º de la ley 19.550, conforme a la modificación
efectuada por la misma ley 22.903. El balance de transformación debe cerrarse en una fecha que no exceda de un mes a
la del acuerdo de referencia, y puesto a disposición de los socios en la sede social, con no menos de quince días de
anticipación al acuerdo de transformación. No obstante ello, que significa considerar conjuntamente la transformación y
su balance, la ley 22.903 exige diferentes mayorías para ambos acuerdos: para el acto de transformación requiere
acuerdo unánime de los socios salvo pacto en contrario o lo dispuesto por algunos tipos sociales y para la aprobación del
segundo, las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio.
3. En tercer lugar, la ley 22.903 exige el otorgamiento del acto que instrumente la transformación, realizado por los
órganos competentes de la sociedad que se transforma y la concurrencia de los nuevos otorgantes, con constancia de los
socios que se retiran, capital que estos representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo social adoptado.
Mediante tal instrumentación, la ley 19.550 persigue la expresión documental de todo el proceso, toda vez que el
acuerdo de transformación modifica el primitivo contrato social, disponiéndose las bases de organización y estructura
del nuevo tipo social. Como es obvio, la instrumentación es llevada a cabo por quienes se encuentran legitimados para
expresar y declarar la voluntad social
(12)
.
El acto a que se refiere el inc. 3º del art. 77, debe ser otorgado una vez transcurrido el plazo previsto por el art. 78,
párrafo 2º, es decir, pasados quince días de la decisión de los socios, lo cual se explica fácilmente si se advierte que dicho
plazo se refiere al término con que cuentan los socios disconformes o ausentes para ejercer el derecho de receso, pues
el acto que instrumenta la transformación debe dejar constancia, como hemos visto, de los socios que se retiran y el
capital que representan.
No deja de llamar la atención la mención que el inc. 3º del art. 77 de la ley 19.550 hace con relación a la "concurrencia
de los nuevos otorgantes" al acto documental allí previsto, pues la transformación no es actuación societaria susceptible
de emitir nuevas acciones o participaciones sociales, salvo que, además de llevarse a cabo esa reforma estatutaria, se
hubiese decidido el aumento del capital social, con expresa renuncia de los socios o accionistas existentes al momento
de la transformación, en ese mismo acto, del ejercicio de su derecho de preferencia. Solo en estos casos, "los nuevos
otorgantes", como los llama la ley 19.550, en tanto éstos no se encuentran vinculados por la decisión de transformación,
deben expresar su consentimiento para ingresar a la sociedad, suscribiendo la parte que les corresponde para ingresar
en la misma. Como también se observa, la ley 22.903 ha eliminado la agregación, a ese acto, del balance de
transformación.
4. Por último, debe ponderarse, y en cuanto a los requisitos a cumplirse en el proceso de transformación, la
unificación que se ha efectuado con relación a la publicidad edictal a que se refería el inc. 3º del art. 77, actualmente inc.
4º del citado artículo, en el sentido de correlacionar la publicidad de la transformación con lo dispuesto por el art. 10 de
la ley 19.550, evitando de esta manera una doble publicación para las sociedades de responsabilidad y las sociedades por
acciones, toda vez que al acto de transformación, que debe contener todas las especificaciones mencionadas por el inc.
4º del art. 77, deben agregarse los datos a que se refiere el art. 10, exclusivamente cuando hayan sido afectados por el
acuerdo de transformación.
§ 2. El consentimiento del cónyuge al acto de transformación
La ley 19.550 no requiere el consentimiento del cónyuge del socio o accionista, aunque sí lo exigía el art. 1277 del
derogado Código Civil trata de sociedades de personas, extendiéndola asimismo al caso de fusión de las mismas.
La Inspección General de Justicia sostuvo la improcedencia de ese requerimiento, entendiendo que la exigencia del
art. 1277 del Código Civil (incorporado por la ley 17.711) se justificaba cuando se encontraba vigente en materia de
sociedades comerciales el régimen de los arts. 282 a 449 del Código de Comercio, que no preveía la transformación ni la
fusión en forma expresa, por lo que la modificación del art. 1277 del Código Civil fue un avance en la legislación. Pero una
vez sancionada la ley 19.550, ésta es la ley específica que rige en la materia, por lo cual, estando específicamente
legisladas en la ley de sociedades la transformación y la fusión, los requisitos para llevar a cabo estos procedimientos de
reorganización empresaria deben buscarse en ella y en la detallada reglamentación que hace la ley 19.550, que no incluye
la necesidad de asentimiento conyugal
(13)
.
Por nuestra parte, y haciendo justicia a la magnífica ley 17.711, entendemos que la sanción de la ley 19.550 no derogó
tácitamente la solución prevista por el art. 1277 del Código Civil, pues el requerimiento del asentimiento conyugal era
plenamente admisible cuando se pretendía que, como consecuencia de la transformación, la sociedad adoptaba un tipo
social en la cual la transferencia de las participaciones sociales no requería la conformidad del cónyuge del socio cedente,
hipótesis solo admisible para las sociedades por acciones cuyo capital social se encontraba representado por acciones al
portador, pero sancionada la ley 24.587, en el año 1996 —por medio de la cual, y para bien de la República Argentina, la
transparencia del tráfico mercantil y la seriedad de las transacciones— se eliminó del régimen societario vigente la
posibilidad de emitir acciones al portador, las cuales deben necesariamente ser nominativas no endosables, por lo que el
fundamento del art. 1277 del Código Civil para requerir la conformidad conyugal para la transformación de las sociedades
personales desapareció totalmente, porque hasta la sanción de la ley 26.994, cualquiera fuera el tipo social elegido, la
transferencia de participaciones societarias requería siempre el asentimiento conyugal.
La doctrina judicial emanada del caso "Refe Sociedad Anónima", elaborado por la sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, del 19 de mayo de 1994, aclaró suficientemente esa controvertida cuestión: Se trataba de
un caso de transformación de una sociedad en comandita por acciones en una sociedad anónima, en el cual se puso en
entredicho la aplicación del art. 1277 del Código Civil. Se sostuvo en ese fallo que la razón del art. 1277 del Código Civil,
al disponer que la transformación de las sociedades de personas requieren el asentimiento del cónyuge de quien ha sido
el aportante de bienes de origen ganancial, inscriptos en el registro pertinente, resulta de estricta aplicación al titular del
capital comanditado de la sociedad en comandita por acciones que pretende ser transformada en una sociedad anónima,
con acciones al portador, pues lo contrario supondría mutar el capital comanditado en acciones cuya transmisibilidad no
podría ser impedida por la cónyuge del dador de aquel capital ganancias, con el innegable efecto de desvirtuar la finalidad
tuitiva que recoge el art. 1277 del Código Civil.
Actualmente, la sanción del Código Civil y Comercial puso fin a esa polémica, pues el listado de actuaciones previstas
en el art. 470 del mismo ordenamiento, que reemplazó al derogado art. 1277 del Código Civil, no incluye ningún
procedimiento de reorganización societaria, y los actos societarios allí previstos (enajenar o gravar acciones nominativas
o participaciones en sociedades) no pueden, en forma alguna, asimilarse a la transformación y fusión contempladas en
el viejo art. 1277 del Código Civil.
ART. 78.—
Receso. En los supuestos en que no se exija unanimidad, los socios que han votado en contra y los ausentes tienen
derecho de receso, sin que éste afecte su responsabilidad hacia los terceros por las obligaciones contraídas hasta que la
transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio.
El derecho debe ejercerse dentro de los 15 días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo
dispuesto para algunos tipos de societarios.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance de transformación.
La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los
socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción. [Texto según
ley 22.903]
ART. 79.—
Preferencia de los socios. La transformación no afecta las preferencias de los socios, salvo pacto en contrario. [Texto
según ley 22.903]
§ 1. Derecho de receso y preferencia de los socios
Sobre el tema, la Exposición de Motivos ha expresado textualmente que el art. 78 armoniza el receso con las
modificaciones propuestas para el art. 245. Se da solución, por otra parte, al discutido alcance de la solidaridad
establecida en garantía de los socios salientes; y se precisa el balance sobre cuya base se determinará el contenido
patrimonial de la parte de los recedentes. Se suprime, finalmente, lo relativo a la aceptación por los acreedores afectados
como requisito para hacer efectivo el receso, toda vez que la transformación no puede perjudicar a los acreedores ni
queda supeditada a su conformidad.
Lo expuesto, que se plasma en el art. 78 de la ley 19.550, en su nueva redacción, mueve a los siguientes comentarios:
1) Que el derecho de receso allí previsto no deroga las normas generales previstas por el art. 245 de la ley 19.550, sino
que lo reglamenta específicamente para el supuesto que se considera, pero ello no significa que las lagunas que presenta
el art. 78 no deben ser suplidas por aquella disposición legal, en especial, en materia de plazo de pago y actualización de
la deuda.
2) Que, como antes se afirmó, la ley 22.903 consagró en el art. 78 una importante excepción al régimen general
previsto por el art. 245, en cuanto a la valuación de la parte de los socios recedentes, que deberá ser calculada a la luz
del balance especial que deberá ser confeccionado para la aprobación del acuerdo de transformación.
3) Se ratifica, en el art. 78, la modificación efectuada por el legislador al art. 245, en el sentido de conferir este derecho
exclusivamente a los socios que han votado en contra y a los ausentes, con exclusión de los socios abstenidos quienes no
gozan de este derecho. Por otro lado, y en cuanto aquella norma remite, en su inc. 2º, a lo dispuesto para algunos tipos
societarios, debe concluirse que los socios ausentes carecen del derecho de receso, cuando la transformación haya sido
aprobada por los integrantes de las sociedades de responsabilidad limitada, de conformidad a lo dispuesto por el párrafo
4º del art. 160 de la ley 19.550.
4) Se determina asimismo que por vía contractual o estatutaria, se fijen plazos distintos para el ejercicio del derecho
de receso, posibilidad no admitida para las distintas hipótesis que dan origen al mismo.
5) Obsérvese también que el art. 78 de la ley 19.550 ha establecido como plazo para el ejercicio del derecho de
separación el de quince días, que es común para presentes y ausentes, lo cual excepciona los principios generales que
rigen la materia (art. 245).
6) Finalmente, la ley 22.903 ha modificado parcialmente el régimen de la ley 19.550, en cuanto el art. 78, último
párrafo, obligaba a los socios que continuaban en la sociedad, en forma solidaria e ilimitada, y frente a los socios
recedentes, a responder por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del derecho de receso hasta su
inscripción. Dicha responsabilidad, cuyo mantenimiento se justifica en forma plena —máxime tratándose de sociedades
por parte de interés, si se advierte que el receso sólo es oponible a terceros con la inscripción del acto de transformación
en el Registro Público de Comercio—, es extendida por la ley 22.903 a la sociedad misma y a sus administradores, pero
la limita, en cuanto a los socios, a aquellos cuya responsabilidad fuere solidaria e ilimitada.
ART. 80.—
Rescisión de la transformación. El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras ésta no se
haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo establecido en el segundo párrafo del art. 81.
Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos
societarios. [Texto según ley 22.903]
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 81, 131, 160, 244. Resolución General de la Inspección General de Justicia 7/2015, art.
170.LSC Uruguay: art. 113.
ART. 81.—
Caducidad del acuerdo de transformación. El acuerdo de transformación caduca si a los 3 meses de haberse celebrado
no se inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el
normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción.
En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de enunciar la caducidad de la
transformación.
Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de
la inscripción o de la publicación. [Texto según ley 22.903]
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 73 a 79. Resolución general 7/2015 de la Inspección General de Justicia: art. 170.
§ 1. Rescisión y caducidad del acuerdo de transformación
A ambas hipótesis se refieren los arts. 80 y 81 de la ley 19.550, debiendo destacarse que la ley 19.550 ha introducido,
en el último artículo citado, un plazo de caducidad, tendiendo a dar claridad y certeza a la situación societaria que, de
acuerdo con los mismos legisladores que la sancionaron, no puede permanecer indefinidamente abierta en un
procedimiento de transformación.
En virtud de estas disposiciones legales, el acuerdo de transformación puede ser dejado sin efecto mientras el mismo
no se haya inscripto en el Registro Público de Comercio. La registración actúa, de esta forma, como el punto final paro la
rescisión del acuerdo de transformación, lo cual se explica por la aplicación del art. 12 del ordenamiento legal vigente,
desde que, a partir de ese momento, la transformación puede ser opuesta por terceros.
La ley 22.903 ha innovado también en este aspecto sobre la ley 19.550 que fijaba como límite máximo para la
rescisión del acuerdo de referencia, la publicación de edictos prescripta por el art. 77, inc. 3º. Actualmente, si la sociedad
ha efectuado esa publicidad —ahora prescripta por el inc. 4º del mismo artículo— el nuevo art. 80 que remite sobre el
punto al último párrafo del art. 81, dispone que deberá efectuarse nueva publicación de edictos, al solo efecto de anunciar
a terceros la rescisión acordada. Lo expuesto es también congruente con las soluciones previstas por los arts. 75 y 76, en
cuanto el cambio de responsabilidad de los socios, que constituye el único aspecto en que la transformación puede
perjudicar a terceros, sólo se opera con la inscripción de la transformación en el Registro Público de Comercio.
En relación a la caducidad del acuerdo de transformación, la misma opera si a los tres meses de celebrado aquel no
se inscribió el acto en el Registro Público de Comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento
de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la toma de razón.
Estimamos, por nuestra parte, la inconveniencia de la solución adoptada, pues hubiera resultado preferible adoptar
la misma tesitura prevista por el art. 95 de la ley 19.550, en cuanto exige a la sociedad la solicitud de inscripción en aquel
plazo, operando en consecuencia la caducidad si han transcurrido los tres meses desde el momento en que los socios
hayan acordado la transformación, sin haber solicitado la correspondiente inscripción. La solución legal parece pues
inconveniente, desde que ella obligará a la sociedad a acreditar la demora del organismo de control, para evitar los
efectos y perjuicios que pudiera ocasionarle la aludida sanción, cuando esta sea solicitada judicialmente por alguno de
los socios.
Por último, producida la caducidad del acuerdo de transformación, si el mismo hubiera sido publicado en los términos
del art. 77, inc. 4º, la sociedad deberá efectuar nueva publicación, al solo efecto de anunciar esa circunstancia. Los
administradores son responsables en forma solidaria e ilimitada por los perjuicios derivados del incumplimiento de la
inscripción o de la publicación.
SECCIÓN XI - DE LA FUSIÓN Y ESCISIÓN
ART. 82.—
Concepto. Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando
una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas.
Efectos. La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades
disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de
Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere
tenido que efectuar la incorporante. [Texto según ley 22.903]
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 94 inc. 7º, 83 a 87; Resolución General de la Inspección General de Justicia 7/2015, art.
170; LSC Uruguay: arts. 115, 117, 118, 123.
§ 1. Concepto de fusión. Diversas especies. Naturaleza jurídica
La fusión de sociedades ha sido definida en el primer párrafo del art. 82 de la ley 19.550 de la siguiente manera: Hay
fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente
incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas.
Tanto la fusión como la escisión responden a un mismo motivo, que es la reorganización de sociedades, habiéndose
dicho que la fusión constituye el instrumento jurídico más perfecto de la concentración de empresas y, al permitir el
agrupamiento de los medios de producción, por lo menos de dos sociedades, puede ser utilizado tanto para la
concentración horizontal como vertical, y en tal sentido debe entenderse el criterio de la ley 19.550 al legislar la materia,
en conjunto, para todas las sociedades
(14)
.
El art. 82 de la ley 19.559 admite dos formas de llevar a cabo la fusión de sociedades:
a) Fusión propiamente dicha: Tiene lugar cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una
nueva, que en adelante asume la titularidad de los derechos y obligaciones de aquellas.
b) Fusión por incorporación: Se produce cuando una sociedad incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, se
disuelven, asumiendo la sociedad incorporante la titularidad de los derechos y obligaciones de aquellas.
La fusión plantea una serie de problemas que es necesario analizar para una mejor comprensión de su naturaleza
jurídica.
En primer lugar, la fusión implica una transferencia del patrimonio —activo y pasivo— de las sociedades
intervinientes, hacia la sociedad que en ese acto es creada, o de la sociedad incorporada a la incorporante.
Esa transferencia podría llevarse a cabo ya sea por una sucesiva transmisión singular de los elementos que componen
el patrimonio, de acuerdo con la naturaleza de cada bien, o por una transmisión en bloque, que supone que todos los
derechos y obligaciones pasan a la sociedad resultante o absorbente en forma global y sin transferencia separada de cada
uno de los componentes del patrimonio. La doctrina se ha inclinado en este último sentido, criterio que ha receptado el
art. 82 de la ley 19.550, pues la fusión implica una sucesión a título universal, pues la conjunción de patrimonios es
absoluta
(15)
. De ello puede desprenderse que la propiedad o posesión de los bienes que antes integraban el patrimonio
de las sociedades disueltas, pasan a la nueva sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o
incorporante contraten la cesión individual de cada uno de los créditos, ni se endosen los títulos de crédito o se notifique
a los deudores cedidos
(16)
. Los créditos y deudas pasan a la sociedad resultante en las mismas condiciones, que toma
idéntica posición procesal en los juicios pendientes, y a la cual le serán oponibles las sentencias dictadas en pleito donde
los entes disueltos eran parte
(17)
.
En este orden de ideas se ha resuelto con respecto a la sociedad fusionada o incorporada, luego de concluido el
procedimiento de fusión, que carece de sentido declarar rebelde a una persona jurídica extinguida, por cuanto ella no
puede contestar demanda, ni hacerlo a través de nadie, ya que quienes no son personas no tienen representantes. El
continuador del patrimonio de la persona jurídica extinguida tiene todos los derechos y obligaciones a nombre propio y
no en representación del causante
(18)
.
§ 2. Fusión y transferencia de fondos de comercio
Debe tenerse presente que la fusión no cumple idénticas funciones ni produce los mismos efectos que la transferencia
de fondos de comercio, procedimientos que no admiten comparación alguna. En la transferencia de negocios, el
adquirente toma el activo del establecimiento que se enajena, y no el pasivo, salvo pacto en contrario. Por otro lado, la
venta de un fondo de comercio no implica la extinción de quien lleva a cabo la enajenación, quien puede continuar
existiendo sin mengua en su personalidad jurídica. En la fusión, por el contrario, existe una sociedad que se disuelve y
otra que asume su activo y pasivo en forma total, pues no estamos en presencia de una operación de esta naturaleza si
sólo existe transferencia parcial de bienes.
§ 3. Capacidad de las sociedades en liquidación para participar en procedimientos de fusión
¿Procede la fusión cuando una de las sociedades se halla en estado de liquidación?
La cuestión se encuentra controvertida: la misma sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha
resuelto el problema en forma contradictoria: en el caso "Pláceres de Fernández Arbide Renée y otra c/ Talleres
Metalúrgicos Cassagne SRL" admitió expresamente que las sociedades en liquidación puedan fusionarse
(19)
, cuando un
año antes, en el caso "Barracas Motor SA c/ Transportes Castro Barros SA", del 26 de diciembre de 1976 se había resuelto
exactamente en sentido contrario
(20)
.
Por mi parte, entiendo que la sociedad en liquidación carece de capacidad para llevar a cabo un proceso de
reorganización, en tanto éste supone la continuación de una actividad empresaria plena, impropia de las sociedades que
se encuentran tramitando su etapa liquidatoria, período durante el cual, como expresamente lo dispone la ley 19.550, la
sociedad conserva su personalidad solo a los fines de su liquidación (art. 101 de la ley 19.550). Con otras palabras, la
fusión supone la participación de sociedades con personalidad jurídica irrestricta (art. 82, arg. a contrario), que solo
conserva mientras está vigente el cumplimiento del objeto social, de manera tal que la fusión aprobada en la etapa de
liquidación aparece como un acto extraño que excede los límites de la personalidad de la sociedad en liquidación
(21)
.
§ 4. Participación de las sociedades incluidas en la Sección IV de la ley 19.550 en el procedimiento de
fusión
La fusión supone asimismo regularidad en los sujetos intervinientes, pues no podría concebirse que sociedades
previstas en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 tomen parte en actos de esa naturaleza, toda vez que en virtud
de la precariedad de su personalidad, se tornaría desacertada la efectivización de un procedimiento tan complejo sobre
bases tan inestables
(22)
.
§ 5. Posibilidad de fusión entre sociedades y otros sujetos de derecho
La fusión de sociedades, como procedimiento de reorganización de las mismas, no admite que puedan participar de
ella otros sujetos de derecho que no sean sociedades comerciales, salvo el caso de tratarse de una fusión por
incorporación a una sociedad comercial de una sociedad civil, supuesto que no ofrece inconvenientes, en la medida que:
a) La sociedad civil es un sujeto de derecho; b) Constituye un tipo legal, previsto por el ordenamiento civil, y c) Sus socios
tienen ánimo de lucro y, a diferencia de las asociaciones civiles con personalidad jurídica y cooperativas, no tienen el fin
mutualístico o altruista que caracteriza a estas.
En materia de sociedades cooperativas, la ley 20.337 contempla la posibilidad de que dos o más sociedades de esta
naturaleza puedan fusionarse, ya sea a través de una fusión propiamente dicha o de una absorción, cuando sus objetos
sociales fuesen comunes o complementarios. Así lo dispone el art. 83 de la ley 20.337, el cual además establece que
cuando dos o más sociedades cooperativas se fusionan, se disuelven sin liquidarse y les será retirada la autorización para
funcionar y se cancelarán sus respectivas inscripciones. La nueva sociedad cooperativa se constituirá de acuerdo con las
disposiciones de la ley 20.337 y se hará cargo del patrimonio de las cooperativas disueltas y en el caso de fusión por
incorporación, la ley prevé expresamente dispone que el patrimonio de las sociedades fusionadas se transfieren a la
fusionante.
Como la ley 20.337 no contiene, a diferencia de la ley de sociedades comerciales, los requisitos y el procedimiento
para seguir en el caso de fusión, entiende Vanasco que, por aplicación de lo dispuesto por el art. 118 de aquella normativa
legal, en cuanto dispone que para las sociedades cooperativas rigen supletoriamente las disposiciones relativas a las
sociedades anónimas, debe concluirse que para llevar a cabo una fusión deberán complementarse los recaudos
establecidos por los arts. 82 a 87 de la ley 19.550, salvo en lo que se refiere a las mayorías necesarias para resolver
asambleariamente esa operación, en tanto la ley 20.337 en su art. 53, segundo párrafo, establece que para decidir la
fusión es necesario una mayoría de los dos tercios de los asociados presentes en el momento de la votación, lo que
significa que se requiere una mayoría menor que para resolver una fusión en una sociedad anónima
(23)
.
§ 6. Efectos que produce la fusión
Debe distinguirse al respecto la fusión propiamente dicha de la fusión por absorción.
a) Fusión propiamente dicha
La fusión propiamente dicha produce la disolución sin liquidación de las sociedades fusionadas y la continuación de
sus relaciones jurídicas por la nueva sociedad, la cual gozará de plena legitimación para ejercer los derechos y obligaciones
de los entes extinguidos. De esta manera, la sociedad fusionaria deberá comparecer a juicio, como actora o demandada,
en su carácter de sucesora a título universal del patrimonio de las entidades fusionadas, a las cuales la ley denomina
también como sociedades fusionarias.
b) Fusión por absorción
Hemos ya explicado que la fusión por absorción de otras sociedades implica la extinción de éstas, quienes transfieren
la totalidad de su patrimonio a la entidad absorbente, perdiendo en consecuencia aquellas su calidad de sujeto de
derecho. Se trata que una sucesión a título universal de todos los derechos y obligaciones de la o las sociedades
absorbidas hacia la sociedad absorbente.
A diferencia de la fusión propiamente dicha, en el supuesto de fusión por absorción, la transferencia a favor de la
sociedad absorbente del patrimonio de la absorbida implica necesariamente que aquella deba aumentar su capital social
y si se trata la sociedad absorbente de una sociedad anónima, las acciones que deberán ser emitidas como
consecuencia, lo serán a favor de los accionistas de la sociedad incorporada, que han perdido su carácter de tal en esta
última sociedad, como consecuencia de su extinción como persona jurídica, pero que lo adquieren en la sociedad
absorbente. Es por ello que ha sido resuelto por la jurisprudencia en un trascendente fallo que la fusión por absorción
implica la transferencia a la sociedad incorporante, no solo del patrimonio de la absorbida, sino también de sus
accionistas
(24)
.
En consecuencia, los efectos de la fusión por absorción son los siguientes:
1. La disolución sin liquidación de las sociedades fusionadas, sin que el acto de absorción implique la finalización de
las responsabilidades pendientes en la medida que los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas sobreviven
en la realidad jurídica y económica, transformadas e integradas en la empresa absorbente.
2. La obvia pérdida de legitimación de las sociedades fusionadas que, como consecuencia de la fusión, han quedado
disueltas y perdido el carácter de sujetos de derecho. En consecuencia, si la sociedad absorbida ha suscripto un pagaré,
ella no puede ser demandada en el juicio de cobro de ese documento, pues es la sociedad absorbente quien responde
por derecho propio, como responsable de las obligaciones contraídas por la absorbida y del mismo modo, la fusión por
absorción confiere a la sociedad incorporante legitimación activa para promover acción ejecutiva para el cobro de los
títulos librados a favor de la entidad absorbida
(25)
. En este mismo sentido, ha admitido la jurisprudencia que resulta
posible interpretar que la subsistencia del trámite de pedido de quiebra contra una sociedad que se extinguió por
absorción, importa enderezarlo contra la sociedad incorporante, siendo éste un supuesto característico de sustitución
procesal
(26)
.
3. Como consecuencia de la asunción por la sociedad absorbente del patrimonio de la absorbida, así como de sus
derechos y obligaciones, aquella debe afrontar las penas, multas, sanciones administrativas y responsabilidades por
delitos y contravenciones cometidos por la sociedad absorbida
(27)
.
4. Los mandatos otorgados por la sociedad absorbida quedan sin efecto, pues el mandatario no tiene ya persona que
representar, al haberse aquella extinguido como consecuencia de la fusión
(28)
. Inversamente, producida la fusión de dos
sociedades, es suficiente el otorgamiento de poder por parte de la sociedad incorporante para que continúe la relación
procesal oportunamente trabada en los juicios en los cuales interviniera como litigante la sociedad incorporada
(29)
.
§ 7. Momento a partir del cual se produce la transferencia de los patrimonios de las sociedades que
participan en el procedimiento de fusión
La ley 19.550 ha aclarado, en el segundo párrafo del art. 82, el momento a partir del cual se produce la transferencia
total de los patrimonios de las sociedades disueltas a la nueva sociedad o á la sociedad absorbente, que tiene lugar al
inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la sociedad
fusionaria o el aumento de capital que hubiera tenido que llevar a cabo la sociedad incorporante.
Surge evidente que, en materia de reorganizaciones societarias, con excepción de la fusión por absorción —en la cual,
para la sociedad absorbente, el acto de absorción implica un simple aumento del capital social— resulta inaplicable lo
prescripto en el art. 12 de la ley 19.550, referido a los efectos de las modificaciones del estatuto, pues tanto la fusión o
la escisión trascienden el concepto de una mera reforma estatutaria e implican, en todos los casos, la extinción de muchas
de las sociedades que participan en ese procedimiento. Surge de ello que en los procedimientos de fusión y/o absorción
de sociedades, no puede diferenciarse entre otorgantes y terceros, en tanto dichas operaciones solo pueden ser
opuestas erga omnes, una vez inscripto el acto en el Registro Público de Comercio.
Así lo ratifica el art. 84 tercero y cuarto párrafo de la ley 19.550, en cuanto disponen que en ambos supuestos de
fusión, las inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio
transferido, así como sus gravámenes, deben ser ordenados por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de
Comercio. La resolución de la autoridad que ordene la inscripción y en la que constarán las referencias y constancias del
dominio y de las anotaciones registrales, es, de acuerdo con el nuevo art. 84, suficiente instrumento para la toma de
razón de la transmisión de la propiedad.
Con otras palabras, la extinción de las sociedades fusionantes o incorporadas se produce en el momento en que la
nueva sociedad o la sociedad incorporante adquiere definitivamente la titularidad de los derechos y obligaciones de ellas,
operando al mismo tiempo la transferencia total de sus respectivos patrimonios, esto es, desde el momento en que la
fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento del capital social que hubiera tenido que realizar la
entidad incorporante se inscriben en el Registro Público de Comercio. Así lo ha ratificado la jurisprudencia en varios
precedentes
(30)
.
Sin perjuicio de que solo la inscripción en el Registro Público de Comercio perfeccionará y hará totalmente oponible
entre los socios, la sociedad y frente a terceros, los efectos de la fusión, la ley 19.550 ha previsto dos supuestos que, de
manera excepcional, adelantan los efectos de esta reorganización, dentro de la faz interna de las sociedades
intervinientes en este proceso: me refiero a lo dispuesto por los art. 84, el cual prevé:
a) En caso de fusión propiamente dicha, esto es, en caso de constitución de nueva sociedad, y una vez firmado el
acuerdo final de fusión, al órgano de administración de la sociedad así creada le incumbe la ejecución de los actos
tendientes a cancelar la inscripción de las sociedades disueltas, son que se requiera publicación en ningún caso;
b) Si se trata de una fusión por absorción, el segundo párrafo del art. 84 dispone que la ejecución de los actos
necesarios para cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, compete al órgano de administración de la
sociedad absorbente y
c) Desde el acuerdo definitivo de fusión, la administración de la o las sociedades fusionantes disueltas están a cargo
de la sociedad fusionaria o la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, salvo pacto en
contrario inserto en el compromiso de fusión, y el supuesto de ejercicio de la acción de rescisión del acuerdo definitivo
de fusión por justa causa, que le corresponderá promover, por obviedad, a las autoridades naturales de las sociedades
fusionantes o absorbidas.
ART. 83.—
Requisitos. La fusión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
I) Compromiso previo de fusión. El compromiso previo de fusión otorgado por los representantes de las sociedades,
que contendrá:
a) la exposición de los motivos y finalidades de la fusión;
b) los balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados por sus administradores, con informes de los
síndicos en su caso, cerrados en una misma fecha que no será anterior a 3 meses a la firma del compromiso, y
confeccionados sobre bases homogéneas y criterios de valuación idénticos;
c) la relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones;
d) el proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad o de modificaciones del contrato o estatuto de la sociedad
absorbente, según el caso;
e) las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración que sus negocios y las garantías que
establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la
fusión se inscriba.
2) Resoluciones sociales. La aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales por las
sociedades participantes en la fusión, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto.
A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso previo y del informe del síndico
en su caso, a disposición de los socios o accionistas con no menos de 15 días de anticipación a su consideración.
3) Publicidad. La publicación por 3 días de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada
sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, que deberá contener:
a) la razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de
cada una de las sociedades;
b) el capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante;
c) la valuación del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere;
d) la razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse;
e) las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron.
Acreedores: oposición. Dentro de los 15 días desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior
pueden oponerse a la fusión.
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