Volver a Derecho Penal I
Lección 8: El tipo de tentativa.
1. El iter criminis.
Se denomina iter criminis al camino o vía que recorre un sujeto para la realización de un delito. Vía que comienza en una faz interna,
propia e inmanente del individuo que imagina o idea su acción criminal; y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva.
El iter criminis se divide en dos partes: Una primera parte impune, que comprende las fases internas del sujeto, tales como la ideación,
deliberación o reflexión sobre la idea y decisión; y las fases externas que no signifiquen una manifestación clara y directa de la voluntad
criminal (los llamados actos preparatorios del delito). Hasta aquí el sujeto ha planeado, imaginado y decidido cómo llevar adelante su
obra delictiva, incluso la puede haber hasta preparado, disponiendo los medios elegidos para obtener su finalidad, como cuando se
fabrica la ganzúa, se compra la escalera. Estos actos preparatorios, si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces ser
materia de infracciones contravencionales.
La segunda parte, ya punible, es la comprensiva de los actos certeramente demostrativos de intención criminosa, en los que
inequívocamente el autor demuestra que ha puesto en marcha la ejecución de su plan delictivo (los llamados actos de tentativa),
También comprende los actos de consumación delictiva en los que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo
tanto subjetivo como objetivo, y el agotamiento del delito, que suma a la consumación, el logro de la finalidad u objetivos que se
propuso el autor.
2. Fundamento de la punición de la tentativa.
Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Sin duda alguna dentro de éstas está la
consumación, pero también serán punibles los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación, ya que sí ponen al bien
jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e inmediatez al daño queda atrapado en el
propio concepto de lesividad.
Será necesario que la acción de que se trate importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien. Estas acciones constituyes
los llamados actos de tentativa.
Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que sólo importan una manifestación equívoca de una eventual voluntad
criminal.
A. ¿Por qué castiga la ley conductas que no llegan a la lesión del bien jurídico protegido?
Teorías objetivas: Sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Ello explicaría que, aún dirigidas
por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma la preparación (cuando es punible), la ejecución imperfecta y la
consumación. La razón sería la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesión del bien jurídico. Este punto de vista objetivo
fue característico de la doctrina penal liberal del siglo XIX.
Teorías subjetivas: Ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumación en la voluntad contraria a derecho
manifestada. Faltando la lesión del bien jurídico, lo decisivo sería la dirección de la voluntad hacia dicha lesión, en cuanto se manifiesta
externamente.
Teorías mixtas: Mantenidas en la actualidad por un importante sector de la doctrina alemana, parten de la voluntad delictiva como
fundamento del castigo, pero creen necesario limitar éste por exigencias objetivas, como la de que el hecho produzca una conmoción
de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción). En otras palabras, el objeto de la punición sería la voluntad, pero el
merecimiento de pena lo decidiría la conmoción del sentimiento de seguridad de la colectividad.
4. Impunidad de los actos preparatorios
Impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna.
La tentativa irreal no es punible, al exigir en la definición de tentativa que el sujeto practique “todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado”. Ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa inidónea (o delito imposible)
no irreal.
Es cierto que cuando se castiga un acto anterior a la consumación es porque no ha sido capaz de producir ésta. Siempre que no se
llega a la consumación por causas ajenas a la voluntad del sujeto, es porque algo le falta a su intento para ser concretamente adecuado.
Peligrosidad objetiva no significa que, tal como han ido las cosas en el caso concreto, los actos preparatorios o ejecutivos hayan podido
producir la consumación, pero sí que en otras circunstancias hubieran podido conducir a ella. Se trata de una peligrosidad estadística,
suficiente para una fundamentación prevencioncita basada en la versión del utilitarismo que hoy suele considerarse preferible por los
partidarios de esta doctrina ética: el utilitarismo de la regla, no del acto. Esta especie de peligrosidad concurre tanto en la tentativa
idónea como en la inidónea no irreal.
Pero la prevención sólo puede operar mediante normas que prohíben (o mandan) conductas en el momento en que pueden realizarse
(ex ante): ni puede prohibirse la mera resultancia de lesión ni la de puesta en peligro a posteriori (ex post). El fundamento del castigo
de fases anteriores a la consumación ha de verse, pues, en la peligrosidad objetiva determinados actos dirigidos a consumar el delito,
en la medida en que dicha peligrosidad se manifieste ya ex ante. Ahora bien, para que un determinado acto aparezca ex ante como
preparación o intento de consumación, ha de realizarse con la voluntad de consumar el delito.
5. Fases de la tentativa:
A. Comienzo de ejecución. Su diferenciación de los actos preparatorios. Teorías.
El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si los
hay) de los actos ejecutivos. La distinción entre una u otra clase de actos se determina con diverso criterio por la doctrina, según
distintas teorías:
▪ Teoría puramente subjetiva: Lo decisivo para diferenciar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del
sujeto acerca de su plan criminal. Serán actos ejecutivos aquellos que para el sujeto ya constituyen la fase decisiva de su plan.
▪ Teoría objetivo-formal: La tentativa comenzaría con el juicio de la acción descrita en el tipo en sentido estricto. Ejemplo: En
el homicidio empezaría la ejecución con el comienzo de la acción de matar, que es el verbo empleado por el tipo. Pero sucede
que remitir al comienzo de la acción típica para resolver cuando comienza la ejecución típica, encierra una tautología que no
ofrece ningún criterio útil, pues precisamente se trata de decidir cuándo da comienzo la acción típica. Ejemplo: ¿Cuándo
empieza la acción de matar? ¿Al sacar la pistola, al apuntar, al apretar el gatillo?
▪ La teoría objetivo- material: Parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el
inicio de aquel “campo previo” a la consumación que permite hablar ya del comienzo de la acción típica en sentido amplio.
Un primer criterio de esta naturaleza lo ofreció la fórmula de Frank de la concepción natural: Son ejecutivos los actos que se
hallan de tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción natural aparecen como parte suya. Pero esta
formulación es excesivamente vaga y deja sin concretar cuándo se da la requerida unión. La doctrina alemana se ha ocupado
de una tal concreción, y ha llegado a las siguientes conclusiones:
o En la determinación de cuándo empieza el campo previo en el que da comienzo la ejecución debe tomarse en
consideración el plan del autor, pero valorándolo desde un prisma objetivo.
o Como criterios objetivos de valoración del plan del autor se manejan dos: La puesta en peligro inmediata y la
inmediatez temporal. El primer criterio afirma el comienzo de la tentativa cuando se produce ya una inmediata
puesta en peligro del bien jurídico; el segundo, cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena
realización de la conducta típica, si el tipo describe una sola conducta, o en los tipos que describen varios actos,
cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a uno de los descritos en el tipo.
B. Tentativa acabada e inacabada: Relevancia de la distinción.
Continúa siendo importante, pues, decidir cuándo la tentativa supone una ejecución completa de los actos ejecutivos –no seguida del
resultado de consumación-, o sólo una ejecución parcial de los mismos.
Cuando el sujeto no ha terminado su parte, la doctrina alemana habla de tentativa inacabada, mientras que para los casos en que el
sujeto ha terminado su pare, usa la expresión tentativa acabada. En ésta, el desistimiento habrá de ser activo para que sea eficaz.
Para la determinación del grado de ejecución alcanzado y, en particular, para decidir si la ejecución es total o solo parcial, cabe adoptar
un punto de vista subjetivo-objetivo. Eso lleva a analizar dos sentidos: Por una parte, en el sentido de si son actos ejecutivos sólo los
que corresponden al sujeto, o si, por el contrario, una ejecución completa precisa la concurrencia de todos los actos objetivamente
necesarios para la producción del delito, con independencia de quién deba realizarlos. Por otra parte, importa averiguar si es la opinión
del sujeto o un punto de vista objetivo el que debe servir para decidir cuándo la ejecución llega a su fin.
a- La primera cuestión planteada se suscita cuando la realización del hecho supone no sólo la actuación del sujeto, sino también la de
otra u otras personas utilizadas como instrumentos. Ejemplo: Alguien trata de envenenar a oro echando veneno en el café que ha de
servir un criado y debe tomarse la víctima. Si el criado no le sirve el café, o si la víctima no se lo bebe, el delito quedará sólo intentado,
pero ¿habrá que considerar completa o incompleta la ejecución del hecho?
Ahora cabe afirmar que tanto la actuación del sujeto de la tentativa como la de sus instrumentos deben influir en la gravedad de la
tentativa. Ciertamente, sólo la actuación del sujeto del intento puede afectar al desvalor de acción de la tentativa, pero los actos de
los instrumentos condicionan la eficacia de ésta y, por tanto, su desvalor de resultado.
b- Distinta es la cuestión del punto de vista, objetivo o subjetivo, que debe decidir el momento en que han de estimarse realizados
todos los actos de ejecución, cuestión independiente de la respuesta que reciba la que acabamos de examinar: tanto si se cree
suficiente para la completa ejecución que el autor realice todo lo que estaba de su parte, como si se exigen todos los actos
objetivamente necesarios para la consumación, puede adoptarse un punto de vista objetivamente necesarios para la consumación,
puede adoptarse un puno de vista objetivo o subjetivo para decidir cuándo se acaba la parte de la realización que corresponde al
sujeto o cuándo se alcanza la total ejecución, respectivamente.
6. El delito imposible (tentativa inidónea). Diferenciación con la tentativa irreal.
Hay delito imposible (o tentativa inidónea) cuando por idoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la
consumación del delio efectivamente intentado. Pueden distinguirse entonces (ex post), una vez que en un principio eran capaces de
la consumación (aunque luego fallen por circunstancias posteriores) y aquéllas otras que aparecen como incapaces de lesión desde
un primer momento. Sólo éstas constituyen tentativa inidónea.
Ejemplo: El sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la víctima.
Cuando la idoneidad de la tentativa alcanza un grado tal que, para cualquier espectador objetivo, colocado en la situación del autor,
carece de toda base la posibilidad de que se alcance la consumación, se habla de tentativa irreal.
Ejemplo: El sujeto pretende envenenar a oro con azúcar o causar la muerte de su enemigo clavándole agujas en una imagen de éste.
7. El dolo de la tentativa.
Solo el impulso voluntario de la parte de ejecución alcanzada constituye el dolo de la tentativa, inacabada, distinto al dolo del delito
consumado. El tipo subjetivo de la tentativa inacabada debe distinguirse del de la consumación por un dolo distinto, que sólo alcanza
a la parte de ejecución conseguida, y por un elemento subjetivo del injusto adicional que exige la intención de completar la ejecución,
8. El desistimiento voluntario. Concepto y efectos.
Se requiere para la presencia de tentativa que la falta de consumación tenga lugar por causas independientes de la voluntad del autor.
El desistimiento voluntario no se prevé como elemento de la definición de tentativa, la cual no desaparece por el hecho de que se
detenga voluntariamente, sino que únicamente deja de ser punible. De ahí que la doctrina española dominante haya considerado este
desistimiento como elemento negativo del tipo de la tentativa, y no sólo causa de exclusión de la punibilidad como la doctrina alemana
corriente.
Para que conduzca a la impunidad, el desistimiento ha de ser voluntario. Dos grupos de teorías intentan precisar cuándo ha de
entenderse voluntario el desistimiento:
A. Las teorías psicológicas paren de la fórmula de Frank: El desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumación,
aunque puede, y es involuntario si no quiere porque no puede. El problema es que, según eso, en muchos casos el desistimiento
debería considerarse voluntario cuando sin embargo no parece en absoluto suficiente para la impunidad.
B. Ante la insuficiencia de ésos y otros intentos de la dogmática alemana, las teorías valorativas siguen en la actualidad un camino
distinto. Según ese punto de vista, la voluntariedad del desistimiento sólo será estimable si obedece a un motivo susceptible de una
valoración positiva.
El desistimiento debe adoptar formas distintas en la tentativa acabada (cuando el sujeto haya terminado ya su intervención) y en la
inacabada (cuando el sujeto no haya terminado todavía su intervención). Mientras que en la tentativa inacabada basta con suspender
la ejecución (en los delitos de comisión activa, basta con dejar de realizar los actos ejecutivos que faltan), en la tentativa acabada es
preciso algo más: un desistimiento activo consistente en hacer algo que impida que la ejecución ya completa produzca el resultado.
8. El desistimiento. Concepto y efectos.
Se requiere para la presencia de la tentativa que la falta de consumación tenga lugar por causas independientes de la voluntad del
autor.
En otros derechos como en el alemán, el desistimiento voluntario no se prevé como elemento de la definición de tentativa, la cual no
desaparece por el hecho de que se detenga voluntariamente, sino que últimamente deja de ser punible. En el derecho español, en
cambio, el concepto legal de tentativa siempre ha requerido para su concurrencia la ausencia de desistimiento voluntario.
Dos grupos de teorías intentan precisar cuándo ha de entenderse voluntariamente el desistimiento.
a. Las teorías psicológicas parten de la fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumación,
aunque puede, y es involuntario si no quiere porque no puede. El problema es que, según esto, en muchos casos el desistimiento
debería considerarse voluntario cuando sin embargo no parece en absoluto suficiente para la impunidad.
Ejemplo: El ladrón no deja de tomar el dinero de la caja, aunque podría hacerlo, porque oye llegar la policía; el sujeto deja de disparar
a la víctima al entrar la policía, pese a que aún podía matar a aquella.
b. Ante la insuficiencia de éste intento de la dogmática alemana, las teorías valorativas siguen en la actualidad un camino distinto.
Según este punto de vista, la voluntariedad de desistimiento sólo será estimable si obedece a un motivo susceptible de valoración
positiva.
Ejemplo: La racionalidad del delincuente le aconseja desistir cuando ve que acude la policía, en cambio, es contrario a aquella
racionalidad desistir por miedo ante cualquier obstáculo mínimo.
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