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Para LA LEY (16-12-14)
LA “AUTONOMIA” Y LOS CONTENIDOS DEL DERECHO COMERCIAL
A PARTIR DEL NUEVO CÓDIGO UNIFICADO.
Por Eduardo M. Favier Dubois (h)
1
Abstract:
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación,
ningún capítulo destina a la materia “comercial”, ni hace referencia alguna al “acto
de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a
los “agentes auxiliares de comercio”, ni a las “sociedades comerciales”, ni tampoco
a la “jurisdicción mercantil”.
No obstante, en tanto pone en cabeza de ciertos sujetos privados (empresarios,
cuasi-empresarios, agentes auxiliares, sociedades y demás personas jurídicas
privadas) ciertas obligaciones especiales (contabilidad y registro), la materia
comercial se mantiene diferenciada e, inclusive, se expande al brindarse, en
materia de obligaciones y contratos, soluciones mercantiles a cuestiones antes
civiles (representación, rendición de cuentas, contratos unificados, etc)
Ello, unido al mantenimiento de toda la legislación comercial no incorporada
materialmente al Código de Comercio derogado, determinan el mantenimiento de
las autonomías “científica”, “docente” y “legislativa” del Derecho Comercial, sin que
exista impedimento normativo para la continuación de la autonomía
“jurisdiccional”.
1.-INTRODUCCIÓN.
1.1.-LA DEROGACION DEL CODIGO DE COMERCIO.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación,
ningún capítulo destina a la materia “comercial”, ni hace referencia alguna al “acto
de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a
los “agentes auxiliares de comercio”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”.
El código civil y comercial considera a las “personas” en forma unificada y las
clasifica como “personas humanas” o como “personas jurídicas” sin diferenciar
entre sujetos “comerciales” y “civiles”.
También en el nuevo código desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y
contratos “comerciales”.
Al respecto, téngase en cuenta que el Código de Comercio argentino, aprobado
por leyes 15 y 2637, ha sido expresamente derogado por la ley 26.994, que
1
Doctor en Derecho. Ex juez nacional de Comercio. Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de
Derecho y de Derecho Económico II, ambas de la Universidad de Buenos Aires. Se agradecerán comentarios
al correo:
emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com
2
sanciona al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y reforma a la Ley de
Sociedades, con vigencia ha partir del 1º de Enero de 2016 (art. 4º).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas de las materias
comerciales y da un tratamiento unificado a las obligaciones y a los contratos.
Es así que regula a la contabilidad, a la rendición de cuentas, a la representación,
a los contratos comerciales típicos, a las reglas de interpretación y al valor de los
usos y costumbres en forma similar a cómo lo hacía el Código de Comercio
derogado.
Además, incorpora a los contratos comerciales atípicos y a los contratos
bancarios, introduce reglas generales en materia de títulos de crédito y regula el
contrato de “arbitraje” y los contratos “de consumo”.
En materia de sociedades, no existe más la sociedad “civil” ni tampoco la sociedad
“comercial” ya que conformidad con las reformas de la ley 26.994 a la ley 19.550,
la que se denomina ahora “Ley general de sociedades”, hay un tratamiento único y
no existe más el “objeto comercial” para diferenciar entre sí a las sociedades “de
hecho”
2
.
Tampoco subiste un registro público “de comercio”, sino solamente un “registro
público” a secas, y nada se regula específicamente sobre actos inscribibles,
procedimientos y efectos de las registraciones.
En tales condiciones, una primera lectura del nuevo Código llevaría a pensar que
ha desaparecido la materia comercial y que, bajo la denominación de Código Civil
“y Comercial”, quizás solo vinculada al cumplimiento formal de la manda
constitucional de mantener las materias separadas
3
, se ha abrogado al Derecho
Comercial y hoy solo subsiste un único derecho privado: el Derecho Civil.
Sin embargo, consideramos que un análisis comparativo entre lo que el Derecho
Comercial ha sido y es hasta el presente y los contenidos del nuevo Código y
demás disposiciones de la ley 26.994, permite arriban a una conclusión diferente
conforme resulta de los siguientes desarrollos.
1.2.-EL DERECHO COMERCIAL HASTA EL PRESENTE.
Recordemos aquí que el Derecho Comercial es una “categoría histórica”,
aparecida en Occidente a fines de la Edad Media, que implica un proceso
constante que ha llevado a la aplicación de una ley especial, diferente a la ley
ordinaria o civil, a ciertas personas y/o bajo ciertas situaciones.
Para ello el Derecho Comercial está integrado por dos clases de normas: las
“delimitativas” y las “prescriptivas”.
Las normas “delimitativas” son las que disponen en qué casos se aplica la ley
comercial. Son ejemplos de ellas las calificaciones como “actos de comercio” (art.8
cod.com.), “comerciante” (art.1º cod.com.), “sociedad comercial” (art.1º ley 19.550)
y los presupuestos descriptos por el código de comercio derogado para aplicar la
ley comercial a ciertos contratos civiles.
2
Art. 21 ley 19.550.
3
La directiva constitucional, emanada de la Reforma del año 1994, exige una legislación diferenciada entre la
materia civil y la comercial, sea en textos separados o unificados (art. 75 inc.12 de la C.N.).
3
Por su lado, las normas “prescriptivas” son las que disponen cuáles son las
consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consisten
en:
a) la imposición de un estatuto especial a los comerciantes (art.33 cod.com.)
consistente en exigencias en materia de “registro mercantil” (identificación,
capacidad y publicidad), “contabilidad legal” (información general sobre sus
negocios) y “rendición de cuentas (información específica), como así para
someterlos a un régimen de presupuestos especiales para el concurso preventivo
(exigencias contables) y responsabilidades agravadas;
b) la aplicación de “soluciones distintas” (comerciales) a ciertas obligaciones y
contratos (arts. 207 en adelante del cod.com.);
c) el sometimiento a la jurisdicción mercantil (art.6º cod.com.), o sea a tribunales
diferenciados (que busca la especialización).
Hoy el Derecho Comercial comprende básicamente la regulación: a) de los sujetos
mercantiles (comerciantes, auxiliares, sociedades), con sus particulares estatutos
(contabilidad, publicidad, transparencia, etc.); b) de los hechos, actos, contratos,
instrumentos y tecnologías relativos principalmente a la interposición lucrativa en
los cambios, al crédito, a las ofertas al público y a la captación de recursos de
éste, y a la navegación en todas sus formas; c) de las empresas con fin de lucro,
sus actos internos, externos, elementos materiales e inmateriales, y en particular
de los bancos y compañías de seguros; d) de la insolvencia civil y comercial, su
prevención, tratamiento y efectos; y e) del mercado y de las instituciones
regulatorias o vinculadas a su funcionamiento (registro público de comercio,
autoridades de contralor societario, bolsas de comercio, Comisión Nacional de
Valores, Banco Central, Superintendencia de Seguros, etc.), pero en estos casos
limitada a su impacto sobre los sujetos y actividades mercantiles
4
;
En cuanto a sus funciones, tanto en su historia como en la actualidad, el derecho
comercial está llamado a cumplir dos objetos fundamentales: por un lado, brindar
un marco legal que promueva y facilite los negocios brindando celeridad,
simplicidad, pronto finiquito, estabilidad y seguridad a los intercambios y demás
operaciones comerciales, como así promoviendo y tutelando el crédito, los
instrumentos financieros, la circulación de la riqueza, la acumulación de capitales,
la limitación de los riesgos y la creación y conservación de empresas, de sus
elementos materiales e inmateriales.
Por el otro, y como contrapeso, tiene la misión de fijar los límites a la actuación de
los sujetos y actividades comerciales.
En primer lugar, mediante la prevención, que resulta de la imposición de
determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad,
transparencia, profesionalidad, rendición de cuentas, obligación de expedirse,
veracidad y buena fe) y de ciertos controles (autorizaciones y fiscalizaciones).
4
En tanto los demás aspectos corresponderán al Derecho Administrativo.
4
Y, en segundo término, mediante la represión de las inconductas con nulidades,
responsabilidades especiales, ceses compulsivos, clausuras, quiebras, sanciones
penales y por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor
5
.
Todo ello en tutela, no solo de la honestidad y buena fe entre comerciantes y ente
éstos y terceros, sino también de la sociedad toda frente al enorme poder político
y social que confiere el poder económico a sus operadores.
Como veremos seguidamente, si bien en el nuevo Código aparentemente se
habrían unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos sin distinguir
entre “civiles” y “comerciales”, en la realidad subsite un régimen diferenciado que
implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo otras pautas y, en algunas
áreas, con mayor fortaleza.
2.-LOS SUJETOS INDIVIDUALES ESPECIALES
2.1.-LAS PERSONAS HUMANAS “EMPRESARIAS” Y “CUASI EMPRESARIAS”.
Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete,
entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial:
la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial
o de servicios”.
De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos
categorías de “personas humanas”, una general y otra “especial”, en tanto sujeta a
obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a
practicar una inscripción de antecedentes (publicidad).
Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas:
a) Las que realizan una actividad económica organizada, y
b) Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o
de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.
De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría
especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una
actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que
denominaremos “cuasi-empresarios”.
Analizaremos brevemente a continuación ambos conceptos.
2.2.- SUJETOS CON ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA (CUASI
EMPRESARIOS).
A continuación consideramos qué sujetos integran esta clase.
A.-EL ANTIGUO COMERCIANTE INDIVIDUAL.
Si bien desaparece en el nuevo código la figura del “comerciante”, quienes para el
Código derogado revestían tal calidad, en tanto realizan una actividad económica
organizada, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no
titulares de una empresa o de un establecimiento.
5
Se trata de dos regulaciones que presentan también elementos del derecho administrativo (competencia) y
del derecho civil (consumidor), señalándose que éste último, si bien se considera científicamente autónomo,
en cuanto a derecho privado viene a integrar al derecho comercial y al civil (Farina).
5
En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una interposición en los
cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional,
habitual y con fin de lucro.
O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un
“empresario”.
Téngase en cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es
quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes.
El “empresario”, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la
actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y
servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para
algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante).
A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y
todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es
que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de
una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario
intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras
diferenciadas.
B.-SUJETOS INDIVIDUALES NO CONSIDERADOS COMERCIANTES.
Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que el concepto
de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º del derogado
Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora
se encuentran obligados.
Es el caso, principalmente, de los prestados de servicios que no se interponen en
el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada.
También aplica en esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la
administración registra cierta complejidad (ver infra).
2.3..TITULARIDAD DE UNA EMPRESA.
En esta categoría se ubican las personas humanas que son “empresarios” o sea
que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento.
Se ha definido a la empresa como la organización en la cual se coordinan el
capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y
comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar
los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir
riqueza entre ellos
6
.
También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con
responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen
necesidades y expectativas del ser humano
7
.
A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse
al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los
6
Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor,
Córdoba144., 2007, pag. 144.
7
Laborada Castillo, Leopoldo y De Ouani, Elio Rafael “Fundamentos de gestión empresarial”, Ed. Valletta
Ediciones, Bs.As., 2009, pag. 56
6
aportes del derecho tributario8 y del derecho laboral9. La hacienda o fondo de
comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de
“transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación
patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El
empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el
sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto
la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede
tener varias empresas como unidades productivas independientes (Anaya). Por su
lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y
sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en
forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora
se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la
actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la
expresión.
Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la
situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a
una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la
empresa, sin ser su dueño.
10
En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el
suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los
restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura
empresarial, tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas
personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de
terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos
(seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica
y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al
empresario?.
Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la
empresa adquiere su configuración
11
.
Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y
organización de la empresa”.
Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de
otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores,
8
Conforme con el Dictamen Nro. 7/1980 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la AFIP, define
al término “empresa” para el impuesto a las ganancias como la “Organización industrial, comercial,
financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio
habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la
prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de
capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad
que desarrolla” (www.biblioteca.afip.gov.ar)
9
Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones) la empresa es “la
organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para
el logro de fines económicos o benéficos”
10
Alvarez, Héctor F. “Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo”, Ed. Eudecor,
Córdoba144., 2007, pag. 147.
11
Cabanellas, Guillermo “La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho” en la bora
colectiva “Tratado de la Empresa”, Bs.As., 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A pag. 314.-
7
cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y
dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT).
También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica
y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades:
a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente
ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de
“empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no
revisten tal calidad
12
.
Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o
roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de
título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b)
el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa13; y c) el empresario
“de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.
Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como
es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa,
sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales
(art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes.
Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad
comprende solo al “empresario de título”.
2.4. TITULARIDAD DE “UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL O
DE SERVICIOS”.
En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no
son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o
sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.).
Sin embargo, como la ley habla del “titular” (elemento personal), debe entenderse
que se trata de do conceptos análogos y que la reiteración pretendió ser
ejemplificativa en el sentido de no dejar dudas de que el titular de un negocio debe
siempre llevar libros.
En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara
elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a
los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las
patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de
precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al documento
definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el Registro Público de
Comercio (art. 12).
La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su
propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que
12
Etala, Carlos E. “La empresa en el derecho del trabajo”, en la obra colectiva “Tratado de la Empresa”,
Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag. 287.-
13
Es el concepto de “empresario”, del art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.
8
tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote. Tal
titularidad le da carácter de empresario (ver supra).
2.5.-AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO.
No obstante no ser mencionados por el art. 320, ni haberse en el nuevo Código
reglamentado sus profesionres, los agentes auxiliares de comercio, como son los
corredores y martilleros, mantienen sus obligaciones profesionales especiales,
incluyendo matrícula y contabilidad dado que tales obligaciones resultan de leyes
especiales no derogadas, salvo respecto de los arts. 36 a 38 de la ley 20.266
sobre obligaciones y derechos del corredor.
Al respecto, cabe recordar que el corretaje consiste en la intermediación
independiente entre la oferta y la demanda de determinado bien o servicio, a
efectos de que las partes concluyan entre sí un contrato o negocio determinado. El
corredor no debe estar ligado a las partes por relaciones de colaboración,
subordinación o representación.
El corredor está sujeto a un estatuto especial, hoy regulado por la ley 20.266 a
partir de su modificación por ley 25.028, que le exige un título universitario, su
matriculación, libros especiales y determinados deberes, responsabilidades y
sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula, que es
de carácter local.
Al respecto, consideramos que la regulación del “contrato de corretaje” por los
arts. 1345 a 1355 del nuevo Código no obsta a la vigencia de la ley especial, que
no fue derogada sino parcialmente (art. 3º inc. c, ley 26994), sobre todo porque el
art. 1355 establece que las reglas del contrato “no obstan a la aplicación de las
disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.
Por su parte, el martillero es el auxiliar encargado de los remates. El remate es un
acto de intermediación por el cuál el martillero o rematador adjudica determinados
bienes o derechos al mejor postor mediante un procedimiento denominado
“subasta”. El martillero es designado por la parte oferente de los bienes y servicios
y tiene derecho al reintegro de los gastos y a una comisión que, generalmente, se
coloca en cabeza del adquirente. El que realiza remates en forma habitual y
profesional está sujeto al estatuto especial establecido por la ley 20.266,
modificada por ley 25.028, que exige título universitario, matriculación, libros
especiales y los somete a una serie de deberes, responsabilidades y sanciones
estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula
14
, que es local. El
martillero actúa por cuenta y orden del oferente y, si éste no está presente, obra
como su comisionista (art. 10 ley 20.266) con lo cual asume personalmente las
responsabilidades consiguientes.
Tratándose de una ley especial no derogada, rige la obligación contable del art. 15
de la ley 20.266.
Respecto de otros agentes auxiliares, continúan rigiendo las obligaciones
contables que resulten de normas especiales no derogadas directamente por el
código.
14
Ver un caso de destitución del martillero y cancelación de su matrícula en el Plenario de la Cámara
Comercial del 14-12-36 en autos “Migoya, Mauricio (LL 13-593), por haber vendido bienes propios.
9
3.-LOS SUJETOS COLECTIVOS: LAS SOCIEDADES “EMPRESARIALES”.
Como ya se destacó, la ley 26.994, modifica a la ley 19.550 de sociedades
“comerciales”, sustituyendo su denominación por la de LEY GENERAL DE
SOCIEDADES, introduciendo diversas modificaciones.
En el punto hay que tener presente que el proyecto de la Comisión Redactora no
fue el finalmente consagrado en el texto legal, motivo por el cuál los
“Fundamentos” de la ley 26.994 solo tienen utilidad parcial.
En esta introducción queremos señalar como principios relevantes de la reforma
societaria a los siguientes:
a) La tutela de la “empresa” y de su “conservación”, mediante la exigencia de
que haya empresa para que exista sociedad, derivada de la derogación de
las sociedades civiles, y por el mecanismo de impedir la disolución, aun
cuando quede reducida a un socio, facilitando la reactivación en todos los
casos y eliminando los efectos liquidatorios de las nulidades.
b) El reconocimiento del derecho al fraccionamiento patrimonial fundado en
unidades de negocios distintas de una misma persona, consagrado por el
sistema de Sociedad Anónima Unipersonal.
c) El principio de autonomía de la voluntad y de libre asociación derivado de
las reglas sobre contratos asociativos no taxativos.
d) El principio del debido cumplimiento de los contratos al hacerlos obligatorios
para las partes aunque no se hayan inscripto.
e) La limitación de la responsabilidad a lo obrado por cada uno, restringiendo
los casos de responsabilidad solidaria en los contratos asociativos y en las
sociedades informales.
A continuación se brindará un panorama societario que resulta, tanto de la nueva
ley general de sociedades, cuanto de algunas normas del cuerpo del nuevo
Código Civil y Comercial.
.
3.1.-EL NUEVO CONCEPTO DE “SOCIEDAD” Y LA DEROGACIÓN DE LAS
“SOCIEDADES CIVILES”.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que “Habrá
sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando
las pérdidas…”
Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y
siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista
sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e
intercambio de bienes y servicios”, resulta que en el concepto legal actual de la
“sociedad” resulta imprescindible el “objeto empresario”, o sea la existencia de una
organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.
Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones
generales para los contratos asociativos, dispone que éstas se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
“que no sea sociedad”.
De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde
haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una
10
empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los
“contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica
(arts.1442 a 1478).
En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más
“comerciales” pero deben ser todas “empresarias”.
3.2.-LAS SOCIEDADES ANONIMAS UNIPERSONALES.
La ley 26.994, entre otras modificaciones, introduce la figura de la “sociedad
anónima unipersonal”
15
.
Los requisitos de esta nueva categoría son relativamente simples
16
: solo se admite
que sean unipersonales las sociedades anónimas (art.1º), se trata de un acto
jurídico unilateral, no puede ser único socio otra sociedad anónima unipersonal
(art.1º)
17
, la denominación debe ser “sociedad anónima unipersonal, su
abreviatura o la sigla “S.A.U.” (art. 164); la integración del aporte debe ser un
100% al momento de la constitución (art.187), están sujetas a fiscalización estatal
permanente (art. 299 inc.7º), lo que implica que deban tener sindicatura plural
(art.284, segundo párrafo, ley 19.550) y directorio plural en forma obligatoria
(art.255, segundo párrafo, ley 19.550)
18
.
Se trata de la primera vez que la ley admite expresamente como sujetos a las
sociedades inicialmente unipersonales, cuando el tema se hallaba negado o muy
controvertido como ocurrió al negarse el concurso preventivo de “Great Brands”
por el juez de primera instancia
19
.
En cuanto a la utilización de la nueva figura, consideramos dos casos posibles:
En primer lugar, el de la subsidiaria totalmente intregrada de una empresa
extranjera que, al contar con la figura de la sociedad anónima unipersonal, podrá
ser la única socia fundadora de una sociedad local (filial) sin verse sometida a los
riesgos “de agencia” que derivarían de la necesidad de contar con otro socio local.
En segundo término, para las empresas nacionales de cierta envergadura, o las
que ya están sometidas al art. 299 LS (con tres síndicos y tres directores), la
15
Es un tema recurrente de los últimos proyectos legislativos, aunque con diversos alcances en cada caso. Ver
Favier Dubois (h), E.M. “Los lím ites de la so cieda d u nip er sonal y el a ba ndono de l a
em p resa e n el n uevo co nce pt o de s o cie da d”, e n “Nueva s per spectiva s en e l
de recho so cie t ario y e l Ante proye c t o de re forma de la Le y d e socieda des
comercia le s”, B s .As., 2005, Ed .Ad H o c, pa g . 89.
16
Ello no quita que se plantean grandes incertidumbres en los casos de sociedades originariamente
unipersonales que no se sometan a las reglas de la S.A.U. Ver al respecto Molina Sandoval, Carlos A.
“Sociedades anónimas unipersonales” en LL 2014-F, diario del 9-12-14, pag.1 y stes.
17
Pensamos que la incapacidad se refiere solo a las sociedades anónimas unipersonales argentinas pero que
no afecta a las sociedades extranjeras unipersonales, regidas por sus propias leyes en materia de capacidad de
participar en otras.
18
Ver Vítolo, Daniel “La errónea regulación de las sociedades unipersonales en la reforma a la ley de
sociedades propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación- Anexo II-“, en la obra “Las
Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Legis,
Bs.As., 2012 pag. 287 y stes.
19
Ver la evolución del tema en Favier Dubois (h), E.M. “La re so luci ó n gene r al 2/ 05 d e la
Inspecció n General de J ust i cia y el debate sobr e la s socieda des off shore ”, en
La Le y, 2005-B-1 0 2 8 .
11
posibilidad de establecer unidades de negocios con patrimonios y personalidad
jurídica diferenciada.
Lo que queda claro es que la nueva figura no atiende a la problemática de la
limitación de la responsabilidad del empresario individual.
3.3.-LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, LA LIMITACIÓN DE
RESPONSABILIDADES Y EL NUEVO ESTATUTO DE LAS SOCIEDADES
“INFORMALES”.
El nuevo texto de la ley de sociedades da una importancia fundamental al
principio de autonomía de la voluntad, reduce el régimen de responsabilidades y
cambia fundamentalmente el régimen de la sociedad informal, o sea el que aquella
que no acudió a instrumentarse como una sociedad “típica” (SRL, S.A., etc.) y, por
ende, se regía hasta ahora por las reglas de las “sociedades de hecho” (arts. 21 a
26 ley 19.550).
La ley 26.994 modifica tales artículos para crear una nueva categoría societaria a
la que denomina “de la Sección IV”, y que se corresponde al concepto de
“sociedades informales” y agrupa, en una misma regulación, a las que hoy son las
“sociedades civiles” (con objeto empresario), las “sociedad de hecho o irregulares”
y las sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”.
Pues bien, a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.550, en el nuevo texto el
contrato sí puede ser invocado entre los socios y sus cláusulas pueden oponerse
contra los terceros que las conocían al contratar, incluso respecto de quién
representa a la sociedad, todo lo que evita conflictos entre los socios y también
con terceros.
También la sociedad podrá adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de
reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de
los bienes afectados a la empresa familiar.
Además, y esto es muy importante, salvo pacto expreso o que se trate de una
sociedad “colectiva” que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por
las deudas de la sociedad no es solidaria e ilimitada como ahora, sino que pasa a
ser mancomunada y divida en partes iguales.
Finalmente, el pedido de disolución de un socio no opera si hay plazo pactado y, si
no lo hay, opera recién a los noventa días pero permite a los restantes continuar
con la sociedad pagando la parte social a los salientes, todo lo que garantiza la
continuidad.
3.4..-LA CAPACIDAD DE LOS SOCIOS.
El nuevo Código supera a la limitación de la ley anterior, que solo permitía a los
cónyuges ser socios de sociedades en las que tengan responsabilidad limitada, y
los autoriza a integrar cualquier tipo de sociedad, incluyendo a las informales de la
Sección IV recién referidas (nuevo art. 27 L.S.).
Vale decir, desaparece la actual contingencia de que a una sociedad “comercial de
hecho” entre marido y mujer, o con hijos y nueras, se la repute como nula y se le
exija la liquidación y/o se le impida la “regularización”.
En cuanto a las sociedades por acciones, se admite que puedan ser socias de
otras sociedades por acciones, de SRL y que puedan ser parte de contratos
asociativos (art.30), lo que despeja para siempre los fantasmas de la incapacidad,
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de la sociedad de hecho, y de la posibilidad de invocar el contrato, en el caso de
los “joint ventures”, “consorcios” y demás alianzas estratégicas entre empresas.
3.5.-OTRAS REFORMAS DE LA LEY SOCIETARIA.
Entre otras reformas relevantes de la ley de sociedades cabe destacar las
siguientes:
A.-LA UNIPERSONALIDAD SOBREVINIENTE.
Ya no va a ser causal de disolución en ningún tipo social (arts. 94 y 94 bis.)
Si se trata de sociedad en comandita simple, por acciones o de capital e industria,
al convertirse en unipersonal se transforman automáticamente en S.A.
Unipersonal, si no deciden otra cosa en los tres meses (art. 94 bis).
Nada se dice sobre qué pasa cuando una SRL o una Sociedad Colectiva, o
incluso una S.A., que no sea una SAU, quedan con un único socio, tema que
deberá ser despejado por la doctrina, al igual de qué pasa si las comanditas o la
de capital e industria devenidas unipersonales no se ajustan a los requisitos de la
SAU (omiten designar tres directores y tres síndicos y no se someten al contralor
estatal permanente).
En caso de exclusión en sociedad de dos socios, el inocente asume el activo y
pasivo social, sin perjuicio del art. 94 bis.
B.-DEROGACION DE LA NULIDAD POR ATIPICIDAD.
Desaparecen la nulidad de la sociedad atípica y la anulabilidad por ausencia de
requisitos esenciales no tipificantes (art. 17).
La omisión de requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes, o la inclusión de
elementos incompatibles con el tipo social, priva a la sociedad de los efectos del
tipo y la sujeta a la Sección IV (“sociedades informales”).
C.-GENERALIZACIÓN DEL INSTITUTO DE LA REACTIVACIÓN SOCIETARIA
El art. 100 de la ley general de sociedades permite que cualquier causal de
disolución pueda ser removida bajo las siguientes condiciones: a) decisión del
órgano de gobierno; b) eliminación de la causal disolutoria; c) viabilidad económica
y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad; d) no haberse cancelado
la inscripción registral; e) dejando a salvo los derechos de terceros y las
responsabilidades asumidas.
El instituto de la reactivación también está legislado en materia de personas
jurídicas privadas, con menores requisitos (art. 166 del código civil y comercial).
3.6.-APLICACIÓN DE REGLAS DE LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS.
Al haberse calificado en el nuevo código a las sociedades como personas jurídicas
privadas (art. 148 inc.a), les resultan aplicables una serie de normas en forma
subsidiaria a las normas imperativas de la ley de sociedades y a las reglas del
acto constitutivo y reglamentos (art. 150).
Entre dichas normas pueden destacarse de interés:
-Su existencia comienza desde la constitución (art. 142).
-La inoponibilidad de la personalidad jurídica no puede afectar los derechos de
terceros de buena fe (art. 144 in fine).
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-La participación del Estado no modifica su carácter privado (art. 149).
-Las personas jurídicas privadas constituídas en el extranjero se rigen por las
normas de sociedades constituídas en el extranjero de la ley general de
sociedades (art. 150 in fine).
-El nombre social está sujeto a requisitos de veracidad, novedad y aptitud
distintiva, tanto respecto de otras denominaciones sociales como de marcas y
otras designaciones, sin poder inducir a error (art. 151).
-Las modificaciones no inscriptas producen efectos desde su otorgamiento y son
oponibles a los terceros que las conozcan (art. 157).
-Si en los estatutos no hay previsiones especiales y lo consienten todos los que
deben participar del acto, se admiten las asambleas a distancia (art. 158 a)
-Se admiten las asambleas y reuniones “autoconvocadas” si todos concurren y el
temario se aprueba por unanimidad (art. 158 b).
-Los administradores deben implementar sistemas preventivos para evitar el
conflicto de intereses (159).
-En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el
presidente o algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios,
convocando a asamblea dentro de los diez días, la que puede conferirle facultades
extraordinarias para actos urgentes o necesarios (art. 161).
3.7..-NUEVAS NORMAS SOBRE TRANSFERENCIAS, COMPROBANTES Y
REGISTRO DE ACCIONES.
El cuerpo del Código Civil y Comercial contiene algunas de ellas, a saber:
Si se trata de bienes gananciales, el Código exige expresamente el asentimiento
del otro cónyuge para enajenar o gravar acciones nominativas no endosables y las
no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública (art.470 b),
sin perjuicio de que su infracción no es oponible a terceros portadores de buena fe
(art. 1824).
Ahora bien, siendo las acciones títulos valores (art. 226 ley de sociedades), y dado
que el art. 1815, segunda parte, del nuevo Código dispone que las referencias a
bienes registrables no se aplican a tales títulos valores, cabe considerar que la
acción reipersecutoria del legitimario contra los terceros adquirentes de bienes
registrables no procede en el caso de donación de acciones.
Por otra parte, el Código regula la expedición de comprobantes de saldos de
titulos valores no cartulares (art. 1851), en norma aplicable a las “acciones
escriturales” (art.208 último párrafo, ley de sociedades) y también, en normativa
aplicable al libro de Registro de Acciones (art.213 ley de sociedades), el Código
establece en los arts. 1876 a 1881 un procedimiento de denuncia, publicaciones,
verificaciones ante un perito judicial y sentencia judicial ordenando confeccionar
un nuevo libro y las inscripciones respectivas.
4.-EL SISTEMA DE REGISTRO MERCANTIL
El nuevo Código mantiene el sistema de publicidad mercantil para las sociedades,
régimen que incluso extiende a personas jurídicas privadas sin fines de lucro, pero
omite -aparentemente en forma deliberada- toda mención al “Comercio” y solo
alude al “Registro Público” o a “Registros locales”, sin establecer ningún tipo de
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reglamentación en cuanto a la organización del Registro y a los presupuestos de
las inscripciones.
Sin embargo, frente a dicha omisión y ante el mantenimiento de las leyes
incorporadas y complementarias del antiguo Código de Comercio, deben
entenderse vigentes y aplicables las normas locales sobre Registros Públicos de
Comercio (leyes 21.768 y 22.316, entre otras).
En cuanto a las personas humanas que desarrollan actividades económicas
organizadas, no se prevé la inscripción registral de las mismas (salvo la de los
auxiliares de comercio por leyes especiales), pero es claro que para rubricar sus
libros deberan registrar sus antecedentes (ver infra).
En cuanto a las sociedades, se alude a la inscripción en el “Registro Público” y en
el art. 5º de la ley respectiva se exige que los datos de la sede y de la inscripción
se hagan constar en la documentación social.
En el nuevo art. 6º se da un plazo de 20 días para presentar el documento a
inscribir, y de 30 días adicionales para completar el trámite, pudiendo ser
prorrogado, desapareciendo la mención al control de los requisitos “legales y
fiscales”.
Se traslada, lamentablemente, el régimen de oposición a las inscripciones del
anterior art. 39 del código de comercio, dando derecho a hacerlo a la “parte
interesada”.
Lo más importante es que la no inscripción no crea “irregularidad” sino que
reconduce al régimen de las sociedades informales, con obligatoriedad entre
otorgantes y oponibilidad a terceros que conocieren.
También el Registro deberá continuar practicando otras inscripciones no
subjetivas, como son las de las transferencias de fondos de comercio (ley 11.867),
como así la de los contratos asociativos de agrupación de colaboración, unión
transitoria de empresa y consorcios de cooperación (arts. 1455, 1466 y 1473 del
CCCN).
5. LA CONTABILIDAD OBLIGATORIA Y EL SISTEMA DE REGISTROS
CONTABLES.
5.1..-LOS OBLIGADOS CONTABLES QUE RESULTAN DEL CODIGO Y DE
OTRAS DISPOSICIONES.
La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial de la
Nación, el que dispone:
“Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra
persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus
registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma
Sección”.
“Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluídas de las
obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan
profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades
dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios
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cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También
pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de
su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la
jurisdicción local”.
Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras
disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo
que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada.
De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a
llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber:
a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia
contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito
(sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de
cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos).
b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente
obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración,
Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la
obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los
administradores y representantes a los partícipes de estos contratos.
c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”,
como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad
de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial
o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al
crédito” propio de estas actividades.
d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como
es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su
conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que
interesan a terceros.
Cabe señalar que el Código no en todos los casos prevé la inscripción registral
previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples
asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose
que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse
en el Registro Público.
Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de “rubricación” de libros
o de “autorización” de contabilidad informática, debe hacerse acompañada de los
antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al
quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas
rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material.
Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a que pudieran
obligar las leyes locales.
A continuación se analizará cada una de estas categorías.
5.2-LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS.
Las “personas jurídicas privadas”, son las enumeradas por el art. 148 del nuevo
Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y
administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para
cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo
Código.
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