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facultad de derecho
serie investigación
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Esta colección, integrada por las Series Estudios, Tesis y Textos, representa un
esfuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba).
La Serie Estudios se propone acercar al lector iniciado en los estudios socio-
jurídicos obras destacadas de la producción jurídica en lengua extranjera traducidas
al castellano. Asimismo, se propone difundir trabajos originales de juristas locales
que habitualmente no se ocupan del derecho desde la práctica profesional sino desde
la reflexión teórica.
El objetivo final de la Serie Estudios es el de contribuir, tanto con materiales
producidos en nuestro contexto jurídico-cultural cuanto con materiales producidos
en otras latitudes, al debate actual en torno de los problemas centrales del derecho
en el estado democrático de derecho.
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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
InvestIgar
en Derecho
serie textos
Ana Kunz
Nancy Cardinaux
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Eudeba
Universidad de Buenos Aires
1° edición: diciembre 2014
© 2014
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Sociedad de Economía Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires
Tel: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
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© Departamento de publicaciones, Facultad de Derecho, UBA, 2014
Composición general: Eudeba
Impreso en la Argentina
Hecho el depósito que establece la ley 11.723
No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su almacenamiento
en un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier
medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, sin el permiso previo
del editor.
Kunz, Ana
Investigar en Derecho / Ana Kunz y Nancy Cardinaux. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : Eudeba, 2014.
184 p. ; 23x16 cm. - (Facultad de Derecho. Investigación)
ISBN 978-950-23-2379-4
1. Método de Investigación. 2. Derecho. I. Cardinaux, Nancy II. Título
CDD 001.42
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AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
Decana
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consejo DirectiVo De la FacultaD De Derecho
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Patricio Méndez Montenegro
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Secretaria Académica: Silvia C. Nonna
Secretario de Administración: Carlos A. Bedini
Secretario de Extensión Universitaria y Bienestar Estudiantil: Oscar M. Zoppi
Secretario de Investigación: Marcelo Alegre
Secretario Técnico: Alejandro Gómez
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Subsecretario Académico: Lucas Bettendorff
Subsecretario de Administración: Rodrigo Masini
Subsecretaria de Relaciones Institucionales: Isabel Sabato
DePartamento De Publicaciones
Directora: Mary Beloff
Subdirector: Sebastián Picasso
Secretaria: Malvina Zacari
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A Ariel y Charlie,
por muy buenas razones
y mejores sinrazones
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Índice
Un texto en constrUcción .................................................................... 13
Prefacio ........................................................................................................ 17
caPítUlo i. Descubrir ................................................................... 19
caPítUlo ii. exPlicar..................................................................... 35
caPítUlo iii. comPrenDer ............................................................ 51
caPítUlo iV. criticar .................................................................... 73
caPítUlo V. meDir ......................................................................... 89
caPítUlo Vi. interPretar ............................................................ 119
caPítUlo Vii. DeFenDer .............................................................. 153
BiBliografía citada en el texto .................................................. 177
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Un texto en construcción
“La obra es un fragmento de
sustancia,
ocupa una porción del espacio de los libros
(en una biblioteca, por
ejemplo).
El Texto, por su par
te,
es un campo
metodológico”.
Roland
b
arthes
1
Los libros pueden ser divididos en obras y textos. Las obras tienen un autor que
las concreta en orden a un plan y las “autoriza”, en el doble sentido de dar autoría
y autoridad. Este libro no es el resultado de un plan sino que fue producido al filo
de nuestra labor docente, como un conjunto de escritos para discutir con nuestros
alumnos. Con una finalidad
dialógica
y un cuerpo fragmentario, la autoría de este
texto abarca a todos aquellos que lo han criticado, enriquecido y, fundamental-
mente, utilizado para realizar sus trabajos de investigación. Para esta edición hemos
ordenado y coordinado aquellos textos dispersos, de modo tal que un lector –al que
nos cuesta imaginar como otro que un alumno– pueda también servirse de ellos
para concretar sus investigaciones.
En su carácter de texto, el destino de este libro está signado
por la travesía que
lo lleven a recorrer sus lectores. Y somos optimistas en este aspecto, porque sabe-
mos que así como los libros de viaje se leen antes de la partida o durante el viaje,
esfumándose a medida que se va experimentando aquello que por ellos había sido
vagamente anticipado, un texto de metodología de la investigación sólo se lee en el
curso de la gestación e instrumentación de la labor investigativa. En esa travesía, nos
proponemos ser una suerte de guías de esos “turistas de la duda”
2
que son quienes
se
están
formando como investigadores científicos.
Como todo texto de consulta, este libro probablemente no será leído en el orden
propuesto por el índice, sino que será abierto y explorado allí donde pueda ser útil.
Y, por supuesto,
perderá
toda utilidad –que, en este caso, es lo mismo que decir
todo sentido– cuando el aprendiz de investigador empiece a desarrollar las destrezas
propias de su profesión. Como aquellos juegos en los que gana quien descubre más
1. BARTHES, Roland, “De la obra al texto”, en El Susurro del Lenguaje y la Escritura, Paidós,
Barcelona, 1994, p. 75.
2. El Dr. Frobenius, un científico creado por Marechal, decía: “...una ciencia que arranca
de la duda y se dirige a la duda por entre la duda, es un infierno, y no muy caro. Una verdad
que no sea ‘indudable’ no es una verdad. ¿Qué hacemos nosotros? ¿
Me
diría que Ciencia?
No, señor: nosotros hacemos algo así como el turismo de la duda”. MARECHAL, Leopoldo,
El Banquete de Severo Arcángelo, Planeta, Buenos Aires, 2001, p. 61.
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rápido los errores, la pérdida de la utilidad del libro será contemporánea al descu-
brimiento de sus limitaciones. Pero más allá de que admitamos que la única manera
de aprender a investigar es investigando, confiamos en que este texto brinde algunas
herramientas que hagan un poco menos azaroso el inicial tramo de la travesía.
Desde su surgimiento y hasta la actualidad, las ciencias sociales han asumido una
importantísima labor auxiliar en el campo jurídico. La aplicación del conocimiento
obtenido por las ciencias sociales al campo jurídico es palpable, por ejemplo, cuando
se emplea un diagnóstico proveniente de las ciencias sociales para legislar, cuando
se evalúa la eficacia del derecho en orden a crear o sostener determinada política
pública, o cuando se describe la forma en que funcionan las instituciones jurídicas
con miras a su reforma. Pese a la dispar recepción y aplicación que los resultados
de la investigación social han tenido en el ámbito jurídico, creemos que todavía
hay mucho camino por recorrer hasta que ambos campos tengan una efectiva
interacción. Sin dicha interacción la labor auxiliar de las ciencias sociales en cierto
modo cristaliza la proclamada y denunciada disociación entre el campo del ser y el
campo del deber ser, y hasta en algunas ocasiones desvirtúa el discurso científico al
incorporarlo al jurídico sin hacer las operaciones de traducci6n y adaptación que
serían necesarias.
Por debajo de estas operaciones de aplicación de los resultados de las inves-
tigaciones científicas –ya sean de orden
teóri
co o empírico– al ámbito jurídico,
anida el supuesto de que esos resultados vienen listos para ser portados por un
discurso jurídico que se apodera de ellos y los emplea según sus propias reglas de
argumentación. Demás está decir que el derecho y las ciencias sociales constituyen
dos discursos diferentes y mal puede reducirse uno al otro so pretexto de auto-
mática aplicación. Un buen ejemplo de esta mirada “aplicacionista” es la que los
tribunales asumen cuando hacen uso de los datos que proporcionan las ciencias
sociales para tomar decisiones. Al concluir una investigación sobre el uso de datos
provenientes de las ciencias sociales por parte de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, dicen Erickson y Simon: “Los datos son utilizados en la corte de modo
que resultan consistentes con los estándares de la comunidad jurídica, no con los
de la comunidad de las ciencias sociales”.
3
Entre otras muchas similitudes entre el
discurso científico y el jurídico, las autoras remarcan la de los criterios de verdad
que los guía: ambos buscan la verdad y el derecho puede utilizar a la ciencia social
para arribar a la verdad.
Agregan las autoras que los hechos sociales contribuyen a que los jueces tomen
sus decisiones, por ejemplo, sobre aborto y discriminación sexual; aunque esta con-
tribución no es siempre consistente. Sin embargo, cuando los hechos sociales son
incorporados a la argumentación, resultan cruciales para la sentencia. La cuestión
central radica sin embargo en determinar si la cultura legal incorpora el discurso de
3. ERICKSON, Rosemary y SIMON, Rita, The Use of Social Science Data in Supreme Court
Decisions, University of Illinois, Press, 1998, p. 149 (traducción de las autores).
Un texto en construcción
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Ana Kunz y Nancy Cardinaux
las ciencias sociales; lo hace, pero en sus propios términos y sin hacer las operaciones
de traducción y adaptación que requiere el pasaje de una forma discursiva a otra.
Nos parece restringida esta posición “aplicacionista”, que
se conforma con aca-
rrear agua del molino de las ciencias sociales al del derecho sin resaltar las diferentes
funciones que el agua cumple en cada uno de ellos, ya sea porque no las percibe
o porque, percibiéndolas, le conviene ocultarlas para lograr sus fines. Si bien el
discurso científico, como el jurídico, es un discurso
prácti
co, relacionado con la
acción, tiene una matriz diferencial que demanda al menos ser resaltada cuando se
lo incorpora a una argumentación de corte jurídico. Los resultados del estudio de
Erickson y Simon indican que ambos discursos pueden llevar a cabo una acción
complementaria sin que necesariamente eso implique que el discurso jurídico se
apodere del científico.
Pero también hay otro nivel de colaboración entre ciencias
sociales y derecho
que, aunque más fructífero que el r
eseñado
,
vemos
aun limitado. En este caso, se
trasciende
el “
a
plicacionismo” ingenuo,
admitiéndose
que el cuerpo de
conocimien-
tos
de las ciencias sociales debe ser adaptado y traducido al trabajo con
fenóme
nos
prescriptivos.
4
Nos referimos a la incorporación de la teoría y metodología propias
de las ciencias sociales al estudio de
fenóme
nos jurídicos. Hay ya una larga tradición
de ramas de las ciencias sociales que tematizan el derecho, tales como la sociología
jurídica o la antropología jurídica. Estas disciplinas por supuesto no se reducen a
tomar datos de la “realidad” y compararlos con la letra de normas o decisiones judi-
ciales, sino que –como ya
dijimos
–
parten de la teoría y metodología desarrolladas
por las ciencias sociales para estudiar fenómenos jurídicos.
Formamos parte de la comunidad que ha montado sus líneas
de investigaci6n
en estas disciplinas sociales que tienen como objeto al derecho, y allí hemos des-
cubierto las limitaciones que tiene este abordaje. Un abordaje que ha demostrado
sobradamente su utilidad, y lo seguirá haciendo, pero a nuestro entender no agota
las posibilidades de investigar científicamente materias jurídicas. Es por eso que
consideramos que es preciso construir un espacio de encuentro, un canal de diálogo,
un puente que una a las ciencias sociales con el derecho, y creemos que ese puente
es metodológico. La metodología es un á
mbito
de prescripciones que no nos dice
que debemos hacer pero si nos marca el proceso que debemos seguir para obtener
y validar conocimiento científico.
5
Como saber procedimental puede entonces
establecer las reglas de diálogo entre las ciencias sociales y el derecho de modo que
4. Hacemos notar aquí que también hay corrientes, dentro del derecho y de las ciencias sociales
que reducen el derecho a un hecho social, anulando de esa manera la distancia entre el mundo
fáctico y el
prescriptivo. Muestra
de estos
intentos
son algunas interpretaciones de la obra de
Durkheim y algunas versiones extremas del realismo jurídico.
5. Como quedará claro en el cuerpo de este libro, no entendemos que la metodología marque
un monolítico “debido proceso”, sino que abre varias alternativas o estrategias de acción, cada
una de ellas con diferentes reglas que siempre dejan la posibilidad de innovaci6n a quienes
decidan utilizarlas.
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