TRATADO DE DERECHOS REALES
CIAITMO RIPEE
TRATADO DE
DERECHOS REALES
SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA
Tomo I
RUBINZAL - CULZONI EDITORES
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Kiper, Claudio
Tratado de derechos reales : segunda edición
actualizada / Claudio Kiper - 2® ed. revisada -
Santa Fe : Rubin- zal-Culzoni, 2017. v. 1,864 p. ;
23 x 16 cm
ISBN 978-987-30-0793-4 (edición en rústica)
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1. Derecho Reales. I. Título CDD 346___
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CAPITULO I
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
SUMARIO: I. Metodología del Código. II. El derecho real es un derecho subjetivo. III. Los derechos reales
en la clasificación de los derechos según la oponibilidad y el contenido. IV. Concepto del derecho
real. V. Objeto del derecho real. VI. Concepto de cosa. VIL Enumeración de los derechos reales. VIII.
Convalidación. IX. Derechos reales no incluidos por el Código Civil y Comercial. X. Derechos reales
legislados fuera del Código Civil y Comercial. XI. Diferencias entre los derechos reales y los
derechos personales. XII. Conexiones entre los derechos reales y los personales. XIII. Clasificación
de los derechos reales. XIV. Transmisibilidad. XV. Modos de adquisición de los derechos reales. XVI.
Clasificación. XVII. Modos de extinción de los derechos reales. XVIII. Concepto de carga real. XIX.
Obligaciones reales. XX. Ius cid rem.
I. Metodología del Código
El Código Civil y Comercial está organizado con un Título Preliminar y seis libros. El
Libro Cuarto está dedicado a los Derechos Reales y se divide en 13 títulos. Además, en el Libro
Sexto se establecen disposiciones comunes a los derechos personales y a los derechos reales (v.
gr.: prescripción, privilegios, etc.).
Es interesante señalar, como se verá más adelante, que en el Título I del Libro Cuarto se
regulan disposiciones generales y principios relativos a los derechos reales, lo que constituye un
acierto y una novedad, ya que el Código anterior no contenía una parte general.
Estas disposiciones generales evitan que, al tratarse cada uno de los derechos reales, se
repitan cuestiones atinentes a la constitución, extinción, etcétera. El Código sigue en este punto
al Proyecto de reformas de 1998. El antecedente de 1998 explicó la postura, distinta a la de
Vélez, ahora reproducida en estos términos: “La ausencia de
7
directivas generales en el lugar adecuado, o sea antes del tratamiento
particular de las distintas instituciones propias de los derechos .reales, tuvo
como contrapartida la indiscutible desviación metodológica de que en reiteradas
ocasiones las normas atinentes al dominio hicieran las veces de las
disposiciones generales omitidas, o que en otras, se reiteraran en cada uno de
los institutos regulaciones que no eran singulares, sino que importaban nuevas
resonancias hasta redundantes de pautas que debieron extenderse a un universo
de situaciones, para evitar repeticiones e incluso contradicciones. No es
comprensible que el otro eje de los derechos patrimoniales, el mundo de los
contratos, esté precedido de previsiones generales y que no se inicie con ellas el
régimen de los derechos reales. Sólo un legislador prisionero del quietismo o
adocenado podría explicar el mantenimiento de semejante disparidad, que
obviamente no se justificaría por la dificultad para proyectar normas aplicables
a los distintos derechos reales .
Por otra parte, cabe advertir que el objeto de los derechos reales es,
principalmente, la cosa. El Código Civil y Comercial trata sobre los bienes y
cosas en el Título Preliminar (Cap. 4, arts. 15/18), y con más detalle se refiere a
los bienes y a las cosas, y a su clasificación, en los artículos 225 a 243.
II. El derecho real es un derecho subjetivo
El derecho subjetivo integra una serie de facultades y atribuciones
otorgadas por el ordenamiento jurídico a favor de una persona, para obrar en
defensa y protección de sus intereses. En cambio, se llama derecho objetivo al
conjunto de normas que regulan la conducta humana, al ordenamiento jurídico
impuesto por el Estado
1
.
Sobre el derecho subjetivo, tal como se solía decir, han corrido “ríos de
tinta”, y allí se anotan las tesis extremas que lo unen a la
1 El Código distingue normativamente el derecho de la ley. Una identificación
entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica. La
concepción que se recoge tiene antecedentes en otros códigos, como, por ejemplo, el
italiano, que se refiere a las fuentes del Derecho (art. I
o
) y menciona a la ley, los
reglamentos y los usos, a los que luego define en sus efectos y relaciones jerárquicas
(arts. 2
o
, 3
o
y 4
o
). El Capítulo 2 (art. 10) regula la aplicación de la ley, su eficacia en el
tiempo (art. 11), y la interpretación (art. 12).
CLAUDIO
KIPER
voluntad o al interés, a las que lo niegan, como es el caso de las difundidas
ideas de Duguit y Kelsen
2
. En definitiva el derecho subjetivo es un poder o
prerrogativa que le permite a su titular utilizar la coer- cibilidad de las normas
en su favor, para defenderse y proteger las facultades que el mismo
ordenamiento le otorga. Se trata de un sistema de equilibrio entre derechos y
deberes, que deben coexistir con armonía y someterse a reglas jurídicas. Toda la
temática se reúne en una estructura determinada para su propia eficacia. Así se
indica la necesidad de la existencia de: sujetos, objeto y contenido material
3
.
Se suele afirmar que los únicos titulares de derechos subjetivos son las
personas. Ésta puede estar determinada o indeterminada, ya que -para una
postura mayoritaria- no se admite la existencia de derechos sin sujeto, y las
cosas o los animales nunca pueden ser “sujetos de derechos”. Como se verá, los
animales son cosas en nuestro régimen legal: pero también cabe recordar que
existen numerosas normas dictadas para su protección. También cabe hacer otra
salvedad, ya que en el Código se reconocen: a) derechos individuales; b)
derechos de incidencia colectiva (art. 14), y c) derechos de las comunidades
indígenas sobre las tierras que ocupan (art. 18)
4
.
2Ver DABIN, lean, El derecho subjetivo, trad. de J. Osset, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, Cap. II, p. 69. Este autor expone con claridad y suficiente
amplitud las tesis negatorias de Duguit y Kelsen. También las teorías que sostienen la
categoría de la “voluntad” (Savigny, Winscheid), o la del “interés” (Ihering), y las mixtas
de Michoud, Ferrara, Saleilles y Thon.
3COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, La relación jurídica y los derechos sobre
derechos, en L. L. 2014-D-1018.
4El Código distingue: a) derecho subjetivo sobre un bien individualmente dis-
ponible por su titular: se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes que
lo integran y los derechos reales o creditorios; b) derechos de incidencia colectiva sobre
bienes colectivos: se refiere a aquellos que son indivisibles y de uso común, sobre los
cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la
esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno; c) derechos
individuales homogéneos: en estos supuestos una causa común afecta a una pluralidad
de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los
primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como se prevé en materia de
responsabilidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos subjetivos
individuales y no indivisibles, como el ambiente.
Esta clasificación tiene un impacto decisivo en las normas referidas al patrimonio,
contratos y responsabilidad civil.
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS
REALES
9
Respecto del contenido de los derechos subjetivos son variadas las teorías,
lo que excede el objeto de esta obra. Ello se une y vincula a la concepción que
se tenga sobre el derecho subjetivo, pues para quienes resulta un “poder de la
voluntad” (Windscheid
5
, Savigny, Saleilles), el derecho abarca la frontera que
llega hasta la de los demás, y tiene su base en la denominada “coexistencia de
las libertades”. Se llega a entender como una cuestión de dos frentes, por un
lado el derecho a un comportamiento de los demás, y por otro el titular
medíante su voluntad puede hacer ejercicio de las facultades normativas y crear
la posibilidad del ejercicio. En otra dirección y, para la tesis que se atiene al
“interés jurídicamente protegido” (Ihering), el derecho se engloba en dos
principios fundamentales: uno sustancial integrado con las ventajas, utilidades,
las ganancias, y el otro, de tipo formal, que se da a través de la protección a
todo ello mediante las acciones judiciales
6
. El vocablo “interés”, en este
supuesto, debe ser desvinculado de una exclusiva significación económica, y
debe abarcar también otros bienes no relacionados con valores pecuniarios y sí
con conceptos éticos y morales
7
.
Modernamente se reconocen derechos subjetivos que no son individuales
sino que por su homogeneidad abarcan a un conjunto de personas. Corresponde
al Derecho Procesal brasileño, al desarrollar el marco, contenido y registros
integradores de las familias de derechos que se arropan como metaindividuales
(en su versión moderna), una tri- participación auspiciada por la doctrina y
acogida por el derecho positivo vigente, según la cual los derechos
superindividuales son: 1) los derechos (o intereses) difusos en los cuales, como
los que asisten o son titulares los habitantes de un contexto determinado, al
aire, a la flora, al ambiente, al paisaje, a la calidad de vida, etcétera, no hay un
ligamen o conexión (punto de engarce y ligazón) jurídica preexistente respecto
del conjunto o colectivo; se dan por simple y natural coexistencia en ese medio;
2) los derechos colectivos, que se arropan, por caso, en los consumidores de
bienes o servicios de prestación seriada,
5
WINDSCHEID, Bemard, Diritto delle pandette, trad. italiana de Fadda y Bensa,
Utet, Torino, 1930, t. 1, p. 108.
6
COMPAGNUCCI DE CASO, ob. cit.
7
IHERING, Rudolfvon, La dogmática jurídica, Losada, Buenos Aires, 1946, p.
131.
in
que se reiteran en la dinámica de la convivencia y de las sociedades del
presente. Preexiste una ligazón jurídica, como en la contratación de consumo
masivo (heladeras, electrodomésticos, etc.); 3) pero, además de los dos
CLAUDIO
KIPER
amplísimos corredores anteriores, en continuo enriquecimiento de contenidos y
direcciones, concurre una nueva y válida categoría de derechos coloreados por
la patrimonialidad y el ser individuales integrando el patrimonio singular de
cada persona o beneficiario (el titular de una jubilación, con derecho al 82%
móvil; el que cuenta con similar reconocimiento a una prestación, etc.).
Esa nota de erigirse en manifestaciones que se corporizan de modo
concreto, personal, pero también jurídicamente, con rasgos comunes y
homogéneos, los habilita (a esos derechos) a que su defensa o consideración se
haga de forma asociativa con patrones generalizados me- taindi vi duales; lo
que se acoja o rechace -así la constitucionalidad o su invalidación- se
comunica, por identidad de situaciones y principio de igualdad y razonabilidad,
a un tratamiento de derecho uniforme, sin discriminaciones. Lo que se resuelva
para uno de ellos importará sellar la suerte de los casos idénticos que están en
juzgamiento.
El nuevo Código da una importancia relevante a los derechos de incidencia
colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional. Esto tiene un impacto
significativo en el modo de relación con los recursos naturales y es coherente
con el actual Derecho brasileño.
En lo que aquí interesa, sin desviarnos del tema, teniendo en cuenta que los
derechos reales conceden a su titular facultades sobre una cosa (potestad), y
que éstas están protegidas por el ordenamiento jurídico, fácil es concluir que
los derechos reales importan derechos subjetivos. El titular tiene la facultad de
hacer respetar y cumplir con los fines del mismo derecho. Como, por ejemplo,
el dueño defenderse ante la turbación ilegítima.
III. Los derechos reales en la clasificación de los
derechos según la oponibilidad y el contenido
Los derechos subjetivos son pasibles de diversas clasificaciones. Se
enumerarán las más importantes y su vinculación con los derechos reales.
l l
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS
REALES
En lo relativo a la oponibilidad, es menester interrogarse acerca de la eficacia del derecho.
Si ésta se manifiesta indeterminadamente, frente a cualquiera, frente a toda la comunidad (erga
omnes) se está en presencia de un derecho absoluto. En cambio, si el derecho es eficaz frente a
determinada o determinadas personas, se trata de un derecho relativo.
En cuanto a su oponibilidad, los derechos se clasifican en absolutos y relativos, según
pueda hacérselos valer indeterminadamente o sólo frente a sujetos especialmente determinados.
Los derechos reales son una especie dentro de los derechos absolutos, en tanto que los perso-
nales son derechos relativos. En los derechos absolutos el sujeto tiene una potestad sobre un
objeto determinado, para cuyo ejercicio no requiere la concurrencia de ningún otro sujeto: no
hay una persona obligada a cumplir una prestación.
El otro criterio clasificatorio trascendente es el que apunta al contenido de los derechos
subjetivos. Así, se afirma que si el objeto de tales derechos se traduce en un valor económico, es
patrimonial; en caso contrario, es extrapatrimonial.
En cuanto al mentado valor económico, cabe tener presente que, según el artículo 16 del
Código Civil y Comercial, las cosas son bienes materiales susceptibles de tener un valor
económico. Tanto los derechos reales como los personales son patrimoniales por su contenido.
En síntesis, los derechos reales son absolutos y patrimoniales, y los personales son relativos
y también patrimoniales. El efecto erga omnes de los derechos reales se aprecia claramente
cuando se ejercen las facultades de persecución y de preferencia. Hay otras categorías de
derechos que también responden a tales criterios clasificatorios. Los llamados “derechos
personalísimos” (a la vida, al honor, a la integridad física, etc.) son absolutos en cuanto a su
oponibilidad y ex- trapatrimoniales en cuanto a su contenido. No es tan sencilla la ca-
racterización de los derivados de las relaciones de familia, dado que respecto a la oponibilidad
podemos calificarlos en mixtos, y en orden al contenido, son preponderantemente
extrapatrimoniales. Los derechos intelectuales son absolutos y patrimoniales sólo en su aspecto
económico.
IV. Concepto del derecho real
a) Distintas doctrinas a.l) Doctrina clásica
Esta concepción parte de la diferenciación neta entre los derechos reales y personales. Cabe
recordar que esta división no es romana, ya que en el Derecho Romano se distinguían los
derechos subjetivos entre aquellos protegidos por una acción real (actio in rem) y los derechos
protegidos por una acción personal (actio in personam), clasificación erigida por los clásicos
en la médula del sistema de los derechos subjetivos. Dicha división es más procesal que de
CLAUDIO
KIPER
12
derecho sustantivo, a diferencia de lo que sucede actualmente, ya que las acciones derivan de
los derechos que las sustentan
5
.
Lo cierto es que desde tiempos romanos el derecho real se presenta como un poder directo
sobre la cosa que recae. Para asegurar la eficacia de ese poder, sin intermediarios, directo,
surgen las acciones reales, que se ejercen frente a cualquiera, erga omnes. El derecho personal,
en cambio, se asienta en una relación jurídica entre dos personas.
La llamada “concepción clásica” o “tradicional” de los derechos reales no implica que se
trate de una teoría arcaica o poco actual. Muy por el contrario, ninguna otra la ha superado
hasta la fecha, y aunque no está totalmente exenta de reparos, la división dicotómica que tal
posición preconiza entre derechos reales y personales domina la metodología de las
legislaciones codificadas más recientes.
Era muy explicativa la nota al artículo 497 del Código Civil derogado. Se podía leer allí
que “Ortolan dice: «Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto
pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto
pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la
facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar,
suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar
de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor»”.
Este autor, como es común en todos los enrolados en la concepción clásica, describe el
derecho real por oposición al personal, sobre la base de la existencia o no de un sujeto pasivo
determinado, lo que alude incuestionablemente a la diferente oponibilidad que media entre
ambas categorías. Pero, además, esto le permite entrar en el terreno de las facultades del sujeto
activo (derecho personal) y titular (derecho real), pues mientras el primero puede obligar al
sujeto pasivo a una conducta determinada de acción u omisión, el segundo puede “sacar” de una
cosa un beneficio mayor o menor, según el contenido de su derecho.
En este punto hay que destacar lo gráfica que resulta la expresión “sacar” para definir el
derecho real. Por ejemplo, el uso y goce que el locatario (derecho personal) tiene respecto de
una cosa le es suministrado por una persona determinada (el locador), que está especialmente
obligada a esa conducta; en tanto que el usufructuario (derecho real) está facultado a “sacar”
ese uso y goce directamente de la cosa, sin que intervenga persona alguna.
También es útil recordar lo que afirmaba Vélez Sársfield en el Código Civil derogado:
“Aunque en la nota al artículo 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente
de ellos diremos con Demolombe, que derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la
persona que es sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto” (nota al Título 4, Libro
Tercero).
5 VALENCIA RESTREPO, Hernán, Derecho Privado Romano, Temis, Bogotá, 1986, p. 211.
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS
REALES
13
A esta definición se le señaló como defecto indicar la existencia de un sujeto activo en el
derecho real, cuando tal calificación debía reservarse para los supuestos en que haya, a su vez,
un sujeto pasivo, como ocurre en los derechos personales. Cuando este último no existe, es más
propio hablar de titular.
Otras críticas apuntan a que ciertos derechos, como la hipoteca o la locación, son dudosos
en su naturaleza, y a que el desarrollo de la economía y de los negocios ha potenciado a los
derechos personales en desmedro de los derechos reales. Las personas cuentan con acciones,
obligaciones, títulos, cuentas bancarias, etcétera, mucha gente no vive en casa propia sino
arrendada, de modo que la cadena de los derechos personales se ha extendido notablemente.
a,2) Doctrinas unitarias
Así como la teoría clásica es dualista, éstas son las que impugnan la división dicotómica:
derecho real-derecho personal. Puede clasificárselas, a su vez, en personalistas o realistas,
según que la pretendida unificación se haga sobre una u otra categoría de derechos.
Entre las primeras, la más célebre es la que se atribuye a Planiol, aunque su mayor
desarrollo corresponde a la tesis de su discípulo Michas, y se reduce a describir al derecho real
como una obligación pasivamente universal (también Planiol y Ripert, Kelsen). Parte de ideas
ampliamente difundidas con anterioridad a su formulación, en especial las de Kant, quien
afirmaba que toda relación de derecho se establece entre personas (proportio hominis ad
hominen), no entre persona y cosa, de modo que a todo derecho corresponde un deber, es
absurdo suponer la obligación de una persona respecto de una cosa
6
. También la doctrina
alemana insistía en que la relación se da entre personas, y no entre persona y cosa.
Esta doctrina unitaria impugna la concepción clásica en cuanto alumbra una relación
directa entre el titular del derecho y la cosa. Así, afirma que no existen diferencias
fundamentales entre el derecho real y el derecho personal en la medida en que, tanto en uno
como en otro, existe una obligación, dado que el derecho real sería también de naturaleza
obligacional, siendo su objeto una prestación consistente en una abstención u omisión que
pesaría sobre todos los integrantes de la comunidad. Así, por ejemplo, si el deudor le debe plata
a su acreedor, aquél es claramente el sujeto pasivo de la obligación, mientras que si alguien es
dueño de una casa, toda la sociedad debe respetar ese derecho, no debe molestar, interferir. De
ahí el nombre de “obligación pasiva universal” ya que el sujeto pasivo es ilimitado.
Esta teoría merece objeciones graves y evidentes. En primer lugar, desdeña el aspecto
interno del derecho real que se patentiza en esa relación jurídico-económica de señorío que
otorga al titular la facultad de extraer por sí solo el beneficio de la cosa según el contenido de su
derecho. Por otro lado, confunde los conceptos porque esa mentada
6KANT, Immanuel, Principios metafísicas del Derecho, UNAM, México, 1968, ps. 74 y ss.
CLAUDIO
KIPER
14
obligación pasiva universal no es una obligación en el sentido técnico de la palabra, no
tiene contenido económico para el obligado (supuestamente obligado), dado que no
grava su patrimonio
7
, no figura en su pasivo. En rigor, no se trata de una obligación a
cargo de toda la sociedad, sino de un mero deber de abstención, de inercia, que no es
técnicamente lo mismo.
Además, lo cierto es que la sociedad debe respetar todos los derechos ajenos, sean
reales, personales, familiares, intelectuales, etcétera. Esto había sido explicado-por
Freitas al distinguir entre derechos - " -
absolutos y relativos, diciendo que “la inacción indispensable a la efectividad de los
derechos absolutos nunca induce a la privación de un derecho de parte de aquellos a
quienes la obligación incumbe; esa inacción es necesaria para la existencia de los
derechos de todos o, de otro modo, es el justo límite de los derechos de cada uno”
8
.
No ha gravitado en la codificación posterior. El Código alemán y el italiano (quizás
los dos más altos exponentes del siglo XX), el brasileño, el peruano, el de Portugal y el
reciente Código Civil y Comercial argentino, ponen el acento en la división de los
derechos en reales y personales.
Por su parte, la doctrina unitaria “realista” (Gaudement, Saleilles) reduce todo a una
relación entre patrimonios, y produce una despersonalización del derecho subjetivo al
afirmar que los derechos personales no tienen por objeto una conducta del deudor o
sujeto pasivo, sino su patrimonio, circunstancia que se apoya en la célebre máxima
según la cual “el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores”.
En términos más sencillos la cuestión es la siguiente: una persona es dueña de una
casa, tiene una relación con una cosa. Una persona es acreedora de otra y si el deudor no
cumple, puede embargar y rematar alguna cosa para satisfacer su crédito, de modo que
nuevamente la relación se da con una cosa.
7PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Alberto y CAUSSE, Jorge, Derechos
Reales, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 13. Más sobre el tema se puede ver en: PLANIOL, Marcel,
Traité élémentaire du Droit Civil, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1904, t. I,
p. 679; MICHAS, H., Le Droit reél consideré comme une obligation passivement universel, París,
1900; MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real, La Ley, Buenos Aires,
1965; GATTI, Edmundo,
Teoría general de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975; GATTI, Edmundo y
ALTERINI, Jorge, El derecho real. Elementos para una teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975.
8
Ver MARTÍNEZ PAZ, Enrique, Freitas: introducción a la consolidación de las leyes civiles
del Brasil, en Freitas y su influencia sobre del Código Civil argentino, Córdoba, 1927, ps. 28 y ss.
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS
REALES
15
Esta concepción, menos difundida que la anterior, no ha corrido mejor suerte en
cuanto a trascendencia práctica, como todas las doctrinas unitarias o monistas, y es
pasible de críticas francamente decisivas.
En primer lugar, la máxima antes citada constituye una generalización que no excede
el marco de un mero aforismo y carece de entidad para fundar una doctrina científica.
Además, se caracteriza el derecho partiendo del momento anormal o excepcional del
incumplimiento, única ocasión en la cual el acreedor obtiene la facultad de agredir el
patrimonio de su deudor.
Finalmente, las dificultades de esta doctrina se agudizan cuando se trata de
obligaciones de hacer o no hacer, y aún más, cuando ha sido expresamente tenida en
cuenta la persona del deudor (obligaciones intuitu per sonce). En todos estos casos se
aprecian con mayor vigor los inconvenientes insalvables que derivan de la mentada
despersonalización del derecho obligacional. Lo cierto es que esta teoría confunde el
objeto del derecho personal, que es la prestación, con los efectos que trae aparejado el
incumplimiento.
a.3) Teoría de la institución
Clasifica a los derechos por su contenido institucional, preponderante en los reales y
menguado en los personales. Para aquellos derechos de mayor contenido institucional
debe aplicarse el derecho disciplinario, mientras que para los de menor contenido
bastaría con normas estatutarias. Los derechos reales estarían ubicados en una categoría
intermedia, entre los derechos personalísimos y los de familia (máximos exponentes del
mayor contenido institucional). Se trata de la teoría institucionalista, principalmente
sostenida por Hauriou
9
. Esta teoría no es muy útil para
definir al derecho real, sólo muestra una de sus características ya que no desconoce la
distinción entre derechos reales y personales.
a.4) Teoría del sujeto pasivo determinado
Con distintos razonamientos y criterios clasificatorios, Arangio Ruiz
10
y Ginossar
11
advierten en los derechos reales sobre la cosa ajena, la existencia de un sujeto pasivo
determinado, a la manera de los derechos personales, con lo cual se produce la
9HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Público, Gomares, Granada, 2003; RENARD,
George, La teoría de la institución, Recueil Sirey, 1930.
10ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano, trad. de José M. Car arnés
Ferro, Depalma, Buenos Aires, 1952, p. 195.
11
GINOSSAR, citado por LAQUIS, Manuel, Sobre una nueva clasificación de los derechos
patrimoniales, en Revista Jurídica de Buenos Aires 1966-11-239/252.
CLAUDIO
KIPER
16
relativización de los derechos reales. Este sujeto pasivo no es el sujeto pasivo universal
de Planiol y de los sostenedores de la doctrina unitaria personalista que ya se expuso,
sino un sujeto concreto y determinado, a la manera de los derechos personales. Dicho
sujeto es el propietario de la cosa gravada por el derecho real desmembrado. Incluso en
el derecho de dominio puede haber un sujeto pasivo determinado, que sería el vendedor
de la cosa, ya que debe la garantía de evicción.
Esta teoría es rechazada, ya que la doctrina afirma que no hay obligación que
corresponda a los derechos reales. Se trata en todos los casos de un deber de inercia, de
abstención, de no interferir, mas no de una obligación. Ésa es la situación del titular de
una cosa gravada.
a.5) Ejercicio más cómodo
Esta teoría postula la diferenciación de los derechos según su ejercicio resulte más o
menos cómodo y su oponibilidad sea más fuerte o más débil, así los derechos reales
serían más cómodos en el ejercicio porque no dependen de la voluntad de otra persona y
más fuertes por resultar oponibles a terceros
12
. Se puede apreciar que esta teoría se
apoya en elementos notoriamente prácticos, sin rigor científico. Además, no siempre es
exacta, ya que la locación es un derecho personal fuerte en su oponibilidad y de ejercicio
cómodo.
a.6) Doctrina moderna
La teoría clásica, en tanto pone el acento en la relación entre el hombre y la cosa, no
puede ser desatendida; la esencia del derecho real se basa en esa potestad directa. Claro
que éste es el aspecto interno o estático del derecho real, por lo que modernamente se
procura contemplar también el aspecto externo o dinámico, esto es, la relación del titular
con el resto de la sociedad, lo que se visualiza en la opo- nibilidad erga omnes, y en los
derechos de preferencia y de persecución (Castán, B aras si y otros).
B aras si, uno de los principales exponentes de esta teoría, señala que en los derechos
reales existen dos elementos esenciales:
- Elemento interno (relación del sujeto con la cosa): consiste en el poder de
dominación que sobre la cosa ejerce la persona y que a su vez permite al titular
de derecho recabar por sí solo todas las utilidades que la cosa pueda reportarle,
correspondiéndole al sujeto un poder autónomo (elemento estático).
- Elemento externo (la obligación): consiste en la relación que surge entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo, que está obligado a asumir una conducta de respeto y
abstención, de ausencia de interferencia a los actos ejecutados por quien tiene
12
13
DEMOGUE, René, Notions fondamentales du Droit Privé, Paris, 1911, ps. 405 y ss.
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS
REALES
17
derecho a ello. Es decir, queda a cargo de los terceros no invadir la esfera
autónoma que supone la relación directa entre la persona y la cosa (elemento de
garantía del derecho real, elemento dinámico).
Es muy trascendente la definición de Allende: “Es un derecho absoluto, de contenido
patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una
persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa
publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción
real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius
preferendi”
13
.
La definición presenta la esencia, el contenido, sujeto, objeto y los caracteres
fundamentales del derecho real: a) derecho absoluto: implica
su oponibilidad erga omnes\ b) de contenido patrimonial: los derechos reales son
susceptibles de valor, por lo que integran el patrimonio (art. 16); c) naturaleza jurídica
de sus normas: sustancialmente de orden público, lo que surge de los artículos 1884 y
1887 (numeras clausus), lo que no quiere decir que todas las normas relativas a los
derechos reales sean de orden público; d) sujeto activo: puede serlo una persona humana
o ideal; e) objeto: son las cosas ciertas, individualmente determinadas, en el comercio y
actualmente existentes (excepcionalmente pueden serlo otros bienes -art. 1883-); f)
relación inmediata: su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que recae el
derecho, no necesita ningún intermediario. Inmediatez no significa “cercanía”, sino que
el titular obtiene la utilidad sin necesidad de la actuación de otra persona; g) publicidad:
si el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que ese derecho pueda ser
conocido también por todos. Hay dos formas de cumplimentarlo: la tradición y la
inscripción en registros especiales; h) el sujeto pasivo es toda la sociedad, que está
obligada a respetar la acción del titular del derecho sobre su cosa (“obligación de
inercia”); i) acciones reales: protegen a los derechos reales en caso que se atente contra
su existencia, plenitud o libertad; j) ius persequendi y ius preferendo, perseguir la cosa
en manos de cualquiera que la tenga (con las limitaciones de la propia ley), y obtener
ventajas como el privilegio, derecho de exclusión, prevalecer sobre derechos reales
posteriores, etcétera.
b) Definición legal
Según el artículo 724 del Código Civil y Comercial, “La obligación es una relación
jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una
13ALLENDE, Guillermo, Panorama de derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 19.
CLAUDIO
KIPER
18
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