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Historia del
Derecho romano
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Índice
Introducción............................................................................................... 5
I. Época del estado-ciudad: el Derecho romano arcaico
(hasta el primer tercio del s. III a. C.).............................................. 7
1. Los comienzos........................................................................................ 7
1.1. La monarquía..................................................................................... 9
1.2. La república .......................................................................................10
2. La organización constitucional........................................................11
2.1. Las magistraturas............................................................................... 11
2.2. El Senado ...........................................................................................14
2.3. Las asambleas populares.................................................................... 15
3. El ius civile del estado-ciudad ...........................................................18
3.1. Las XII Tablas..................................................................................... 18
3.1.1.La tradición .............................................................................. 18
3.1.2.Crítica de la tradición...............................................................19
3.2. Contenido de las XII Tablas .............................................................. 22
3.3. Evolución jurídica después de las XII Tablas.....................................25
II. Época del imperio universal: Derechos preclásico
y clásico (hasta el primer tercio del s. III d. C.).............................28
1. Apogeo y crisis de la constitución republicana ........................... 28
1.1. La ascensión de Roma a potencia universal...................................... 28
1.2. La administración del Imperio.......................................................... 29
1.3. Crisis de la constitución republicana................................................ 31
2. El principado......................................................................................... 32
2.1. Naturaleza del principado ................................................................. 32
2.1.1.La sucesión en el principado....................................................36
2.2. La nueva administración imperial ....................................................40
Apéndice. El principado de Augusto y el cristianismo............................. 41
3. Ius civile, ius gentium, ius honorarium ..........................................42
3.1. La contraposición ius civile – ius gentium.
Primera aproximación.......................................................................42
3.1.1.Ius civile – ius gentium. Reexposición........................................43
3.1.2.La contraposición ius civile–ius honorarium.
Primera aproximación............................................................46
3.1.3.Reexposición: ius civile y ius honorarium en Pap. D. 1,1,7........47
3.2. Recapitulación. La pluralidad de estratos jurídicos........................... 48
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4. La jurisprudencia romana................................................................. 49
4.1. Los comienzos ...................................................................................49
4.2. La jurisprudencia clásica....................................................................50
4.2.1.Juristas republicanos y ‘jurisprudencia clásica’........................ 50
4.2.2.Períodos de la jurisprudencia romana, juristas más
destacados, escuelas, géneros literarios, juristas
y emperadores........................................................................ 50
5. El Derecho imperial............................................................................. 54
5.1. Legislación popular y senatorial durante el principado....................54
5.2. Constituciones imperiales................................................................. 55
Apéndice. Derecho imperial y derechos populares.................................. 55
III. El bajo imperio: Derechos postclásico y justinianeo
(hasta el segundo tercio del s. VI d. C.) .........................................57
1. La crisis del s. III y el dominado ....................................................... 57
1.1. La época de la monarquía absoluta................................................... 58
Apéndice. Cristianismo y bajo imperio....................................................59
2. Vulgarismo y clasicismo en la evolución jurídica postclásica .....60
2.1. La corrupción de la literatura jurídica...............................................60
2.2. El Derecho romano vulgar................................................................. 60
2.3. Legislación imperial y colecciones de constituciones.......................61
2.4. Leyes de citas y codificaciones prejustinianeas.................................62
2.5. El contrapunto clasicista. Las escuelas orientales de Derecho..........63
3. La compilación justinianea...............................................................64
3.1. La época de Justiniano....................................................................... 64
3.2. El proceso de la compilación.............................................................65
3.2.1.Estudio especial del Digesto.....................................................66
3.3. Las Novelas ........................................................................................68
Apéndice I. Referencia al Derecho bizantino ........................................... 69
Apéndice II. Europa y el Derecho romano ............................................... 69
Apéndice III. Conceptos y clasificaciones del Derecho romano
no explicados en clave histórica......................................... 69
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Introducción
El plan de estudios de la licenciatura en Derecho reúne en un curso la ense-
ñanza de la Historia del Derecho romano y la de sus instituciones. Ahora bien,
como la asignatura Derecho romano tiene entre nosotros una función funda-
mentalmente propedéutica (servir de introducción a los conceptos básicos del
Derecho privado), la concentración en las instituciones hace que el tiempo de-
dicado a la Historia sea mínimo.
Con todo, la enseñanza de la Historia del Derecho romano no sólo debe sumi-
nistrar el marco para la comprensión de las instituciones del Derecho privado
romano, sino también llevar a la idea fundamental de que el Derecho es un
producto histórico. De ahí, la utilidad de suministrar unos esquemas de traba-
jo que ayuden al estudiante a superar el montón de datos y que le indiquen el
centro de gravedad de las cuestiones objeto del examen.
Períodos en que se divide la Historia del Derecho romano
Aunque los fenómenos históricos se gestan, nacen y desarrollan con poderosa
lentitud, siempre hay acontecimientos más salientes que, a modo de hitos,
permiten la separación por épocas. La periodificación resulta imprescindible,
aunque lleve inherente una limitación fundamental: la división en períodos
produce la impresión de un corte brusco, de que el cambio se produjo repen-
tinamente, cuando, en la realidad histórica, el tránsito de una época a otra es
fluido, sin solución de continuidad. Hecha esta advertencia, podemos separar
tres períodos en la Historia del Derecho romano:
I) Época del estado-ciudad: el Derecho romano arcaico (hasta el primer tercio
del s. III a.C.)
II) Época del imperio universal: Derechos preclásico y clásico (hasta el primer
tercio del s. III d.C.)
III)El bajo imperio: Derechos postclásico y justinianeo (hasta el segundo tercio
del s. VI d.C.)
Esta periodificación toma en cuenta, de manera prevalente, datos de la histo-
ria social y económica de Roma, y quizá se adapta mejor al objeto del curso
de instituciones de Derecho privado romano que otras periodificaciones cons-
truidas sobre la evolución constitucional romana.
La razón de haber elegido esas dos
cesuras (265 a.C. –primer tercio del
siglo III a.C.– y 235 d.C. –primer tercio
del s. III d.C.) puede encontrarse más
adelante, consultando los apartados
II.1.1 y III.1.
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Contenidos
El curso tradicional de Historia del Derecho romano afrontaba dos grandes
cuestiones, al tratar de cada una de estas épocas: la organización del estado, de
un lado, y las fuentes del Derecho, de otro. Simplificando mucho, podríamos
hacer gravitar estas cuestiones en torno a dos ideas fundamentales:
1) la organización del estado romano refleja una evolución en la que Roma
pasa de ser un estado-ciudad a ser un estado territorial, y
2) el ordenamiento jurídico romano está formado, en una época ya avanzada,
por una pluralidad de estratos jurídicos (ius civile, ius gentium, ius honorarium,
Derecho imperial), que han ido surgiendo sucesivamente, para acabar super-
poniéndose unos a otros.
Por lo que hace al primer orden de temas, el tiempo disponible nos obliga a
limitarnos a dar un breve recordatorio de Historia de Roma al comienzo de
cada período; a cambio de ello, se ofrece un examen algo más detenido de la
evolución de las fuentes del Derecho romano, única materia que será objeto
de examen. El uso de la letra cursiva marca el carácter instrumental de los da-
tos de historia política de Roma, imprescindibles, sin embargo, para entender
la formación y la evolución de su Derecho.
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I. Época del estado-ciudad: el Derecho romano arcaico
(hasta el primer tercio del s. III a. C.)
1. Los comienzos
Tres acontecimientos señalan, hacia la mitad del siglo VIII, la entrada de Italia en la
protohistoria: la colonización griega, la ascensión del poder etrusco, y la fundación de
Roma.
a) La colonización griega comienza con la fundación de Cumas (al norte de Nápo-
les) hacia el año 750. A partir de ahí se van a fundar, en varias oleadas, una porción
de colonias en la costa meridional de Italia, que son una réplica exacta de las ciuda-
des griegas. Su finalidad es eminentemente comercial, pacífica y no van a encontrar
resistencia entre los pueblos indígenas. Como la civilización griega llevaba siglos de
adelanto, las consecuencias para Italia van a ser fecundas. Las vicisitudes de esta co-
lonización, tan enriquecedora, han sido narradas con detalle por los historiadores
griegos.
b) Un pueblo que había de tener gran influencia en el destino de Roma es el misterioso
pueblo etrusco, que, arrancando de la costa al norte del Lacio, llegó a ocupar la región
comprendida entre los ríos Tiber y Arno y el mar Tirreno, dando así su nombre a la Tos-
cana (Tusci = etruscos).
En cuanto a su origen, no había acuerdo entre los autores antiguos: Herodoto se pro-
nunciaba por su procedencia del Asia Menor, en tanto que Dionisio de Halicarnaso los
consideraba autóctonos. Aunque en la investigación moderna haya autores tan ilus-
tres como Altheim o Pallotino, que se pronuncian por esta segunda opinión, la primera
constituye la tesis hoy día dominante. Muchos de los rasgos de los etruscos apuntan,
en efecto, hacia Oriente: la posición destacada que la mujer ocupa en la familia y en
la sociedad; los rasgos de su arte y música; el papel de la Religión, basada en libros
esotéricos, así como la costumbre de inspeccionar las entrañas de los animales. Una
inscripción de la isla de Lemnos en el Egeo, con un lenguaje indudablemente emparen-
tado con el etrusco, viene a confirmar el origen oriental de los etruscos.
Los etruscos alcanzaron un gran desarrollo artístico, cultural (transmiten a Roma ele-
mentos de sus costumbres, cultura y religión, tenidos después por genuinamente ro-
manos, y actúan de filtro en la recepción de aspectos de la cultura griega, como se ve
con el alfabeto latino) y económico. Este desarrollo económico deriva de la fertilidad de
su suelo, de la abundante pesca en sus costas, del comercio y de su riqueza en materias
primas, singularmente el hierro. Los inmensos depósitos de escorias de hierro, que to-
davía hoy pueden verse en Populonia, dan testimonio de la actividad ininterrumpida
de sus fundiciones. Con esta potencia, tanto económica como militar, y con su ansia de
poder parecían ser los llamados a dominar Italia. En el siglo VI su poderío alcanza su
máximo esplendor, para, más adelante, decaer rápidamente.
El origen del pueblo
etrusco…
… es un enigma, como lo es
también su lengua, que se
resiste a los repetidos intentos
de descifrarla.
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c) Roma comienza a existir como una pequeña comunidad, que forma parte de una
federación de treinta pueblos latinos (o, si se quiere, tribus) y, desde luego, no tiene en
sus albores la importancia que pretenden darle los escritores romanos.
Hay que partir del dato geográfico: Roma ocupaba, en efecto, una porción privilegiada
a orillas del Tíber, en un lugar donde éste es fácilmente vadeable y en una encrucijada
de caminos que lo hacía paso obligado para el comercio (los 25 km. que separan Roma
del mar la ponían al abrigo de las incursiones de los piratas). Pues bien, los descubri-
mientos arqueológicos, además de poner de manifiesto asentamientos ininterrumpidos
a partir del siglo X a.C., muestran cambios cualitativos en dichos asentamientos, sobre
todo hacia la mitad del siglo VIII a.C. (es decir, coincidiendo con la fecha que la tradi-
ción asigna a la fundación de Roma: 753 a.C.) Los restos arqueológicos (viviendas y
necrópolis) muestran una auténtica diferenciación social por clases. Como dice Torelli:
“No es difícil reconocer la aparición de una clase aristocrática y, por debajo de ésta, la for-
mación de una estratificación social rudimentaria, producto de las vicisitudes de los perío-
dos precedentes, que han visto gestarse, de manera compleja, la apropiación de los medios
de producción (sobre los que hay que recordar la profunda desigualdad productiva); una
fuerte conflictividad entre las diversas comunidades y una necesidad de integrar, en comu-
nidades singulares, los grupos de procedencia diversa”.
De todas formas, más que de ‘fundación de la ciudad’ hoy se suele hablar de ‘forma-
ción de la ciudad’, pues ésta se realiza a través de un proceso de integración de las
diversas aldeas que se encuentran en las colinas.
En una segunda fase, la pavimentación del Foro y del Comicio (que implica obras de
desecación y canalización de una zona pantanosa por medio de la Cloaca máxima,
que la tradición atribuye a Tarquino el antiguo) supone un momento decisivo en el pro-
ceso de formación del estado-ciudad, pues de esta zona, donde surgirá una porción de
templos y edificios públicos, irradiará toda la vida pública y ciudadana de Roma.
De esta manera, los descubrimientos arqueológicos han modificado la visión global de
la historia de la Roma arcaica. En efecto, mientras antes se partía de un modelo de
expansión lineal (Roma se va engrandeciendo paulatinamente, y va pasando, sin re-
trocesos, de pequeño estado-ciudad a gran potencia), los restos arqueológicos mues-
tran a las claras cómo Roma, tras haber alcanzado un gran esplendor en la última
época de la monarquía y el primer medio siglo de la República, cae en un estancamien-
to económico, social y cultural, que correspondería, a grandes rasgos, con la segunda
mitad del siglo V y todo el siglo IV a.C.
El cuadro de las fuentes refleja bien este dualismo. Así, mientras poseemos una abun-
dante tradición, confirmada muchas veces con restos arqueológicos, para ‘la gran
Roma de los Tarquinos’ y la primera época de la República, a partir de las XII Tablas
(mitad del siglo V a.C.), la tradición y los monumentos arqueológicos se caracterizan
ya por su escasez e incerteza.
Muestra de los altibajos del poder Romano en este período son la conquista de la im-
portante ciudad etrusca de Veyes (396 a.C.), seguida del devastador incendio de Roma
Otros autores…
… se pronuncian por una funda-
ción de Roma en el siglo VI bajo
el dominio etrusco. La cronolo-
gía elegida concuerda, sin em-
bargo, con el relato tradicional
(753 a.C.).
FUOC • P01/73002/00149 9 Historia del Derecho romano
a causa de los galos (387 a.C.), que tanto dificultará en el futuro el conocimiento de
la más antigua Historia de Roma.
1.1. La monarquía
La tradición
Según el relato tradicional, desde la fundación de Roma hubo siete reyes: Rómulo,
Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tar-
quino el Soberbio.
Durante el reinado de los reyes latinos, se hizo un esfuerzo por gobernar teniendo en
cuenta el parecer del Senado y con el asentimiento del pueblo. En cambio, los reyes
etruscos (los dos Tarquinos) se habrían caracterizado por su despotismo, que final-
mente hubo de conducir a un levantamiento del pueblo y a la expulsión de Tarquino
el soberbio (510 a.C.)
Crítica de la tradición
Es seguro que hubo en Roma una monarquía. La existencia de determinadas supervi-
vencias en la época republicana, la tradición y los propios hallazgos arqueológicos
prueban inequívocamente este hecho.
Los nombres de los reyes también presentan muchos problemas. Pero aquí hay que dis-
tinguir: nombres auténticos son los de los dos Tarquinos, y no sólo porque la tradición
haya conservado un recuerdo muy vivo de ellos, sino también por la existencia de ma-
terial arqueológico que viene a confirmar la tradición. De los otros nombres, es difícil
saber si son reales o legendarios.
Rómulo pudiera ser una mitificación de la persona que fundó Roma. En cuanto al resto, que apa-
recen en la tradición como reyes latinos, se ha supuesto que, para esclarecer el propio linaje, nada
mejor que meterse en plena época monárquica, y que, por tanto, estos nombres serían una pura
invención. Sin embargo, dado que estos nombres no corresponden a los de linaje considerados
como importantes en la época republicana, más bien parece lo contrario, es decir, que los intentos
de falsificación pueden haber tropezado con una tradición ya hecha, que bien pudiera contener
nombres verdaderos.
De los nombres de los reyes se deduce que, con una excepción, no forman una dinastía,
pues son nombres diferentes. Pero justamente el caso de los Tarquinos es presentado
por el relato tradicional como una usurpación. Parece claro, por tanto, que no estamos
ante una monarquía hereditaria. Tampoco hay ninguna razón para pensar en una
monarquía adoptiva. En favor de una monarquía electiva, se podría invocar el apoyo
de la tradición, pero ésta parece ser un invento de los analistas.
Kunkel, después de rechazar las alternativas de monarquía hereditaria, adoptiva y electiva,
llega a otra conclusión. Para ello utiliza el método de las supervivencias y, concretamente,
la forma de designación del rex sacrorum. En realidad, el rey era ‘revelado’ por los dioses,
Monarquía en Roma
Determinadas supervivencias en
la época republicana confirman
que existió monarquía en Roma:
el rex sacrorum, el interrex, la ex-
traña y remota ceremonia del
regifugium, la fórmula quando
rex comitiavit fas, la palabra re-
cei [= dativo arcaico de rex] en
una inscripción sobre piedra per-
teneciente al siglo VI, etc.)
Leyenda de Roma
Según la leyenda, Rómulo fue
fundador y primer rey de Roma.
Se le atribuye un reinado
desde el año 753 a.C. hasta
el año 715 a.C.
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que transmitían su voluntad a través del pontifex maximus, quien la comunicaba al pue-
blo en el acto formal de la inauguratio. Eran los presagios (tales como la observación del
vuelo de las aves y el examen de las entrañas de los animales), los que permitían al ponti-
fex maximus (dentro de un ambiente saturado por la superstición y las creencias mágicas)
escudriñar la voluntad de los dioses e investir de carisma real al elegido.
En cuanto a las facultades del rey, se comprende bien que, en una pequeña comunidad
agraria no existiera todavía una división de funciones, y que, por esta razón, el rey fue-
ra tanto sumo sacerdote, como juez supremo y, por supuesto, detentara el más alto
mando militar. Su omnímodo poder constituía el imperium.
1.2. La república
La tradición
Tras la expulsión del último de los Tarquinos (510 a.C.), ocuparon el poder dos magis-
trados anuales que primero fueron llamados pretores y, más adelante, por la relación
de colegialidad que les unía, cónsules. Gobernaron en Roma hasta el año 451 a.C.
Sin embargo, en ese año, al prepararse un cuerpo de Derecho, la Ley de las XII Tablas,
se confía el poder del estado a una comisión de diez personas, con la misión de que
redactaran las proyectadas leyes (decemviri legibus scribundis). Completada su labor
en dos años, y tras un frustrado intento de volver al régimen del consulado (449 a.C.),
asumen el poder los tribunos militares dotados de potestad consular (tribuni militum
consulari potestare), cuyo número de tres pronto aumentó a seis. La reforma de las
leyes Licinias Sextias del año 367 a.C., además de significar, prácticamente, el fin de
las luchas entre patricios y plebeyos, motivó la vuelta al régimen consular, admitién-
dose ya a los plebeyos en esta magistratura suprema.
En todos estos cambios constitucionales se mantuvo el principio de que siempre que
pasara el estado por una situación de peligro podría ser nombrado un dictador con ple-
nos poderes.
Crítica de la tradición
Hay aquí dos opiniones frente a frente: la teoría de Mommsen, apegada a la tradición
y que ha tenido amplio eco, y un punto de vista, quizá menos extendido, según el cual
existió un eslabón intermedio entre la monarquía y el consulado. Para unos (Ihne,
Schwegler, Beloch) este eslabón sería la dictadura; para otros (Hanell y sus seguidores)
el paso intermedio lo habría constituido el praetor maximus, que ocasionalmente apa-
rece en fuentes al parecer muy antiguas.
En otro orden de cosas, el tránsito de la monarquía a la república no implica tanto una
democratización del estado-ciudad, cuanto el triunfo de los linajes aristocráticos frente
al contrapoder del monarca.
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2. La organización constitucional
2.1. Las magistraturas
Imperium y potestas son denominaciones que se refieren al poder de los magistrados
romanos, pero mientras potestas es un término amplio, que se puede aplicar a cual-
quier magistrado, sólo puede hablarse de imperium dictatoris, consulare, praetorium,
es decir, de aquellos magistrados que –como el dictador, los cónsules o el pretor (co-
llega minor de los cónsules)– se encuentran en la cúspide de la organización constitu-
cional romana.
Según cuenta la tradición, cuando se produjo la caída de la monarquía en el año 510 a.C.,
el imperium del rex pasó a dos magistrados anuales: los cónsules. De este hecho
dedujo Mommsen la idea de un imperium de los magistrados de carácter monolí-
tico, tan férreo y unitario que, en sí mismo, sería ilimitado, justamente por ser el su-
cesor directo del poder absoluto del rey. Hay que distinguir, empero, entre el
imperium militiae (fuera de Roma) y el imperium domi (en Roma). El imperium
militiae es el del general en el campo de batalla, y va tan lejos que llega incluso a
ser un poder de vida y muerte sobre los soldados (ius vitae necisque, limitado a co-
mienzos del s. II a.C. por una de las leges Porciae). En el imperium domi, ‘en ca-
sa’, es decir, en Roma, el imperium se veía limitado por la anualidad, la
colegialidad (que implica la posibilidad de la intercessio, es decir, el derecho de veto
del otro cónsul) y por la provocatio ad populum / ius provocationis (posibilidad
que tendría el ciudadano de apelar ante los comicios contra un acto de coercitio
del magistrado [v. infra]); instituciones éstas consideradas por los romanos como
garantías de la libertad ciudadana.
La idea de que el imperium de los cónsules es intrínsecamente ilimitado era repetida,
una y otra vez, por casi todos los autores. No obstante, Kunkel sometió esta opinión
dominante a una acertada crítica, resaltando que la construcción de Mommsen ignora
los factores políticos, sociales y económicos de la Roma arcaica, ya que contradice
abiertamente la estructura aristocrática (más bien diríamos oligárquica) que debió de
tener el poder en la época arcaica. Parece extraño, en efecto, que los romanos, habien-
do acabado con la dominación de los reyes, traspasaran, sin más, ese imperium tan
ilimitado a los cónsules. Para Kunkel el pretendido carácter unitario del imperium de
los cónsules se explica bien, no desde una construcción jurídica abstracta (el imperium
unitario centro de gravedad del Derecho constitucional republicano), sino atendiendo
a los factores económicos y sociales. En otras palabras, la reunión del poder militar,
político y jurisdiccional no reposa en la idea unitaria del imperium, sino en la estruc-
tura de una modesta comunidad agraria, que todavía no necesita de una especializa-
ción de funciones.
Como decíamos, el imperium o poder supremo de mando se reserva únicamente a los
magistrados mayores (cónsules, pretores y dictador). Los demás magistrados tienen un
poder específico (frente a aquel poder general) que se llama potestas.
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El imperium, además del mando militar, comprende:
1. El derecho a recoger los auspicios, es decir, a hacer presagios, adivinando la volun-
tad de los dioses mediante la observación del vuelo de las aves, el examen de las en-
trañas de animales, etc.
2. Derecho de reunir al pueblo y al Senado (ius agendi cum populo et cum senatu).
3. La iurisdictio o facultad de ‘decir derecho’, en el sentido que veremos más adelan-
te al tratar de la pretura.
4. La coercitio o facultad de adoptar medidas sancionatorias (que pueden llegar has-
ta la imposición de la pena capital).
5. El ius edicendi o derecho a dar edictos.
Las magistraturas romanas presentan unas características: la elegibilidad, la anuali-
dad (a excepción de la dictadura y la censura), la colegialidad, por la cual los magis-
trados ocupan conjuntamente el cargo (con igualdad de poderes y derecho de veto [ius
intercedendi]), y, por último, la gratuidad.
De acuerdo con Mommsen, se suelen dividir las magistraturas en ordinarias y extraor-
dinarias; las ordinarias, a su vez, en permanentes y no permanentes.
Magistraturas ordinarias y permanentes
Magistraturas ordinarias y permanentes, es decir, que funcionan ininterrumpidamen-
te, son, además del consulado (su ejemplo paradigmático):
La pretura: las leyes Licinias Sextias (367 a.C.) crean, al lado de los dos cónsules, como
collega minor, la figura del pretor, que observa, por tanto, respecto de los cónsules, una
relación de colegialidad impar. Aunque el pretor tenía imperium, es decir, un poder ge-
neral que no era diverso al de los cónsules, muy pronto recibe como misión específica la
de administrar justicia (ius dicere, iurisdictio) y, cuando la expansión de Roma posterior
a las guerras púnicas (265 a.C.) hace inevitables las relaciones con los extranjeros, se
crea, en el año 242 a.C., el llamado praetor peregrinus, para dirimir las controversias
que se susciten en la ciudad de Roma entre ciudadanos romanos y extranjeros, o entre
extranjeros. Ambos pretores, el urbano (como empieza a llamarse al antiguo pretor) y el
peregrino, conservan, pues, esferas de competencia perfectamente delimitadas.
La cuestura: los cuestores son los ayudantes de los cónsules. Primero tienen funciones
de investigación criminal (quaestores parricidii), a las que se suma, después, la admi-
nistración del tesoro estatal (quaestores aerarii).
La edilidad: el nombre de aediles viene de su misión primitiva de cuidar los oficios re-
ligiosos (aedes = templo), en este caso de la plebe. Sus funciones en la república avan-
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zada (aediles curules) se resumen en las palabras cura urbis (policía de la ciudad)
cura annonae (cuidado del aprovisionamiento) y cura ludorum (organización de los
juegos). Ejercen una jurisdicción limitada en materia de mercados.
El tribuno de la plebe: esta magistratura, que surgió de manera revolucionaria de
las luchas entre patricios y plebeyos; una vez superadas éstas, pronto se convirtió en
una pieza esencial de la constitución romana. Aun desprovisto de poder directamen-
te imperativo, el tribuno de la plebe podía vetar de hecho con su intercessio las ac-
tuaciones de los más altos magistrados. Su función esencial consistía en proteger al
ciudadano desvalido (ius auxilii) y tenía, además, el derecho de convocar a la plebe
y al Senado (ius agendi cum plebe et cum senatu), y gozaba de inviolabilidad (sa-
crosanctitas).
Magistraturas ordinarias y no permanentes
Un magistrado ordinario, pero no permanente, era el censor, nombrado cada cinco
años para que ejerciera su cargo durante 18 meses. El pueblo romano, lejos de actuar
de manera indiferenciada, estaba agrupado en el censo, con fines militares y políticos.
La principal misión de los censores era la división de los ciudadanos en clases, aten-
diendo a su riqueza (criterio timocrático). Los censores se ocuparon, además, de la po-
licía de las costumbres (cura morum) y, después, de la lex Ovinia (312 a.C.), tenían
el derecho a nombrar senadores (lectio senatus). También jugaban un papel impor-
tante en la administración de las finanzas. Revestir la censura significaba en Roma la
coronación de una brillante carrera política (cursus honorum).
Magistraturas no ordinarias
Una magistratura no ordinaria es la dictadura. Cuando el estado atravesaba por una
situación de peligro, cualquier cónsul podía solicitar el nombramiento de un dictador
para que ejerciera sus funciones durante seis meses. Durante este tiempo concentraba
en torno a sí todos los poderes.
El acceso a los cargos
Hacia principios del siglo IV a.C. hay un recrudecimiento en las luchas entre los dos es-
tamentos, patricios y plebeyos, como consecuencia de que la expansión romana va
provocando una cierta movilidad social (la conquista de Veyes es del año 396 a.C.) Los
patricios se resisten a ceder sus privilegios estamentales, pero las amenazas que se cier-
nen sobre Roma (singularmente el incendio de Roma por los galos en el 387 a.C.) obli-
garán a la concordia para poder subsistir. Por eso, las luchas estamentales tenderán
rápidamente a su fin con la admisión de los plebeyos en el consulado (las leyes Licinias
Sextias del año 367 a.C. establecen que un cónsul será patricio, el otro, plebeyo y,
como contrapeso, se reserva la pretura a un patricio). Después de esta conquista deci-
siva, todo es mucho más fácil y los plebeyos conseguirán también ser admitidos en las
otras magistraturas curules: en el año 356 en la dictadura, en el año 351 en la censura
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6) Derecho funerario
Algunas prescripciones de la ley están destinadas a limitar el lujo y la ostentación en
los enterramientos: así, la prohibición de plañideras, la de enterrar cadáveres con ob-
jetos de oro, la de pulir la madera destinada a la pira, etc. Su finalidad social es evi-
dente y contrasta con otras normas de policía administrativa en la misma materia: así,
la prohibición de inhumar o incinerar cadáveres dentro del recinto de la ciudad.
El juicio sobre las XII Tablas ha oscilado a lo largo de los siglos entre dos polos
opuestos: se ha exaltado esta obra como una aportación impresionante del ge-
nio jurídico de Roma o se la ha denigrado por encarnar un primitivismo feroz.
Creo más acertado el primer punto de vista. Considerada con perspectiva histó-
rica, representa para su época un progreso indudable. No se trata ya únicamente
del avance inmenso que –para el logro de la seguridad jurídica– supuso fijar el
Derecho vigente por escrito; es la maestría, casi inconcebible en un pueblo jo-
ven, de una técnica legislativa puesta al servicio de la resolución de un conflicto
de intereses entre dos clases sociales.
3.3. Evolución jurídica después de las XII Tablas
La interpretatio de los pontífices (a la que luego había de seguir la de los juristas
laicos) y las leyes votadas en las asambleas populares fueron los cauces por los
que discurrió la evolución del ius civile después de las XII Tablas.
a) El colegio de los pontifices, corporación de tipo religioso presidida por el
pontifex maximus, juega un papel fundamental en la vida jurídica de la Roma
arcaica, donde las relaciones entre religión y derecho son muy estrechas. Su
labor de interpretatio del ius civile, singularmente de las XII Tablas, fue decisiva
en múltiples ocasiones. En efecto, verdad es que el texto legal queda como pe-
trificado, inmóvil, mientras la vida sigue fluyendo, pero los pontifices con una
interpretación adecuada a las circunstancias y no exenta de audacia, aunque
siempre formalista, supieron amoldar la Ley de las XII Tablas a las necesidades
de los nuevos tiempos, creando instituciones que se apoyaban en la letra de la
Ley, aun cuando el legislador ni remotamente hubiera pensado en ellas.
Así, de una extraña norma de las XII Tablas que limitaba a tres veces la facultad del padre
de vender al hijo (probablemente, como supone Kunkel, para impedir que se explotara
excesivamente la capacidad de trabajo del hijo), los pontifices inventaron una complicada
combinación de actos jurídicos (tres ventas sucesivas), tendentes en su resultado final a
la emancipación del hijo.
Los pontifices estaban encargados de la custodia de los formularios procesales y
negociales, que eran secretos. En efecto, dentro de una concepción mágica del
lenguaje, se comprende que todo dependiera del empleo de la palabra exacta
(tanto en las relaciones con los dioses como en las de los hombres entre sí) para
que se produjera el efecto buscado. De ahí que al ser los pontifices los únicos que
conocían las fórmulas para procesos y negocios, los particulares tuvieron que
FUOC • P01/73002/00149 14 Historia del Derecho romano
y en el año 337 en la pretura. Como consecuencia de ello, llegarán a tener un cierto
peso en el Senado, que en esa época había pasado a ser una asamblea compuesta por
exmagistrados.
Sin embargo, más que en términos de democratización, el acuerdo constitucional de
las leyes Licinias Sextias ha de verse en términos de recomposición del estrato superior
de la sociedad romana (surge una nueva aristocracia patricio-plebeya que se integra
al segmento superior de la plebe, para luego volver a cerrarse en sí misma, lo habéis
visto en el apartado 1.2.2.). Como veremos en el apartado 2.3., al tratar de las asam-
bleas populares, del predominio de la aristocracia se pasará al predominio de la rique-
za (timocracia, oligarquía). A cambio, la res publica gozará de estabilidad hasta el
último tercio del s. II a.C.
2.2. El Senado
La estructura estamental de la sociedad romana arcaica, con el predominio de la oli-
garquía patricia, se refleja fielmente en la organización del Senado.
El propio nombre Senatus indica que, en sus comienzos, debió de tratarse de un consejo de an-
cianos (senex = anciano). Pero mucho más reveladora es la denominación patres, que se aplica-
ba a los senadores y que apunta claramente el hecho de que, originariamente, esta corporación
hubo de estar constituida exclusivamente por patricios.
Las luchas estamentales vinieron a cambiar esta estructura, con la admisión de los ple-
beyos a las magistraturas curules (a partir del 367 a.C.): a los antiguos patres (patri-
cios), vinieron a sumarse los conscripti (‘añadidos’, es decir, los plebeyos), resultando
así la forma usual de dirigirse a los senadores como patres, conscripti. Así, poco a po-
co, el Senado se fue convirtiendo en una asamblea de exmagistrados, que incluía
también a los plebeyos.
El Senado, como factor estable de la constitución romana, contrasta con los magistra-
dos, que cambian de año en año, y con las asambleas populares, que sólo se reúnen
esporádicamente, siguiendo la iniciativa de un magistrado con ius agendi. Las decisio-
nes del Senado (senatus consulta) se basan en su auctoritas (prestigio moral, in-
fluencia), y no son ciertamente leyes que vayan dirigidas a los ciudadanos (como las
que pueda elaborar un moderno Parlamento), sino indicaciones dirigidas a los magistra-
dos, tras una consulta en asuntos de importancia (la solicitud de la auctoritas patrum
en materia legislativa deviene una forma de control de la actuación de los comicios).
Hasta qué punto tiene que seguir estas indicaciones el magistrado, es algo que se dis-
cute vivamente. Lo que se admite unánimemente es que el Senado tuvo medios indi-
rectos de presión para doblegar a su voluntad a los magistrados más reacios. Pero
quizá con ello no quede aún suficientemente claro el papel del Senado. Efectivamente,
la grandiosa construcción de Mommsen, demasiado impregnada por el Derecho cons-
titucional del siglo XIX, y, sobre todo, su visión monolítica del imperium de los magis-
trados, es lo que probablemente ha impedido la recta visión del problema. Lo que se
desprende de las fuentes es algo diverso: la constante intervención del Senado en los
El Senado
El Senado pasó de estar consti-
tuido por una oligarquía patricia
(patres) a estar formado por pa-
tricios y plebeyos (conscripti)
a partir del 367 a.C.

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