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HANS KELSEN(1881-1973)
Nacido en Praga el año 1881.
Fue profesor en:
la Universidad de Viena «escuela de Viena», en Austria.
la Universidad de Colonia, en Alemania
la Universidad de Harvard y Berkeley (California- EEUU).
Jubilado como profesor en 1952.
Vivió las dos guerras mundiales
Era judío, por eso su exilio a EEUU
Estaba de acuerdo con el regimen nazi
Expone el positivismo del derecho
Falleció el 19 de abril de 1973.
OBRAS DE KELSEN A DESTACAR:
“Problemas capitales de la Teoría del Estado”(1911).
“Teoría general del Estado”(1925).
“Derecho y Paz en las relaciones internacionales” ( 1941).
Teoría pura del Derecho:
Tiene 4 ediciones: la primera es la edicion en aleman, 1934 en Viena; la segunda edicion en ingles, con
el titulo “Teoría General del Derecho y del Estado” (1945); la tercera en frances, 1953 en Suiza; la
cuarta edicion en aleman con el titulo ‘’Teoria pura del derecho’’, 1960 en Viena.
La propone por el desorden de las normas. El derecho se encuentra contaminado por cuestiones
valorativas, morales, políticas, económicas, sociales-ESTADO IMPURO-El derecho tiene que estar
despojado totalmente. El jurista debe ser capaz de ‘’limpiar’’ el derecho.
puede decirse que la «teoría pura» funciona muy bien, La clave para
esa explicación está en el orden jurídico, la constitución de un sistema, y la estructura escalonada
de las normas
Objeto: Derecho que «es», no el que podría o debería ser. Explica porque algunas conductas son
jurídicas y cuales no. NO TODAS LAS CONDUCTAS SON JURIDICAS
ORDEN DEL DEBER SER: orden de las normas, lo que debería ser
ORDEN DEL SER: lo que pasa en la realidad, CONDUCTAS
EN EL PENSAMIENTO DE KELSEN VA DEL DEBER SER AL SER, ES DECIR, LA NORMA DETERMINA LA
CONDUCTA Y ASI EL DERECHO, VAMOS DE LA NORMA A LA CONDUCTA.
El objeto de estudio es el derecho. Se encuentra relacionado el objeto y la teoria, y mas el metodo de
su estudio.
«Pureza» del método:
Ver el Derecho tal como lo tiene que ver el jurista.
Perspectiva de la ciencia jurídica (dogmática jurídica).
No se ignora que el objeto no puede existir puro o aislado.
Se sostiene que en la realidad (de un acto humano, por ej.) puede aislarse un aspecto que sería el
puramente jurídico, y este es una SIGNIFICACION JURIDICA.
¿Qué es una norma?
«Que algo debe ser o suceder; que un hombre debe comportarse de determinada manera».
No cualquier acto de voluntad referente a la conducta de otro da lugar a una norma. Y para que este
deber ser dé lugar a una norma, debe ser objetivo. No son normas los simples mandatos o
imperativos ni aun cuando sean generales. UNA NORMA ES UNA ORDEN.
Diferenciar validez y eficacia de la norma jurídica
La validez se refiere al deber ser
La eficacia es una cuestión de hecho perteneciente al orden del ser.
La eficacia de una norma en la medida que cumpla su objetivo, que es ordenar los comportamientos
de las personas a las que va dirigida. Como elemento debe tener un mínimo de eficacia.
Una norma que ni se aplique ni se cumpla, NO ES EFICAZ
Por lo tanto NO PUEDE CONSIDERARSE COMO UNA NORMA JURÍDICA
EL DERECHO PARA KELSEN
Un orden de la conducta humana. Un “orden” es un sistema de normas» (o de reglas).
DIFERENCIA LA NORMA JURIDICA DE OTRAS NORMAS
Esa conducta es tenida en cuenta por el Derecho únicamente en cuanto que es contenido de las
normas
Rechaza la diferencia entre moral y Derecho, ya que los mismos actos que se refieren a la moral
pueden ser objeto de regulacion juridica
Es condición el comportamiento (o ausencia de comportamiento) que da lugar a una sanción.
NO HABLA DE JUSTO O INJUSTO
LA CIENCIA JURÍDICA PARA KELSEN:
Las normas jurídicas son el objeto de la ciencia jurídica:
No son la ciencia jurídica misma.
Esta no está constituida por las normas sino por las proposiciones jurídicas.
Las NORMAS son las que producen los órganos encargados de ello y las que se tienen que cumplir y
aplicar. Por ejemplo, no robaras
las PROPOSICIONES JURÍDICAS son «juicios hipotéticos que expresan que bajo determinadas
condiciones deben producirse determinadas consecuencias»(describen). por ejemplo, cumplirás
prisión si robas.
Los realistas norteamericanos confunden la ciencia jurídica con la practica de abogacía
¿De dónde deriva la obligatoriedad de la norma para Kelsen?
De otra norma superior, y así hasta el infinito.
Bajo la categoría de «deber ser» o norma no hay que comprender tan solo el estar obligado, sino
también el estar autorizado y el tener facultad o poder.
No se trataría de un deber que se funda en otro deber, sino de un deber que se funda en un poder, en
una autorización, para establecer ese deber.
¿De dónde surge la más elevada capacidad para establecer el deber ser?
«La búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede prolongarse hasta el infinito…
Tiene que terminar en una norma que se presupone como la última y más elevada.» Esa es la que
Kelsen llama la «norma fundamental».
Las normas generales, a su vez, tienen esa capacidad en cuanto la reciben de una constitución a la
que se acomodan.
La fuerza de esa constitución podríamos derivarla de una constitución anterior.
Llegamos a una constitución punto de arranque, la 1era históricamente,
Fundamento: hay que obrar de acuerdo a esa primera constitución.
La PIRAMIDE JURIDICA DE KELSEN, la cual establece las
relaciones de jerarquía y de subordinación entre los distintos
tipos de normas.
La Pirámide Jurídica en el Ordenamiento Jurídico
Argentino, donde en la cúspide del plexo normativo
se encuentran la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales con Jerarquía Constitucional (Art. 75
inciso 22 de la Constitución Nacional)
No se trata de una norma real o históricamente existente; se trata de una pre-suposición lógica,
el fundamento de una norma no puede estar más que en otra norma.
Esta es la norma fundamental: «No una norma puesta por una autoridad, sino una norma
presupuesta»
Características fundamentales de los ordenamientos jurídicos estatales:
DINAMISMO
UNIDAD (sistema) ESTRUCTURA ESCALONADA
Ambos aspectos están entre sí relacionados, puesto que la unidad se logra excluyendo la validez de
cualquier norma que contradiga a otra de rango superior.
el grado o el escalón más alto es la constitución; luego las normas generales, integradas por las leyes
y las costumbres, y finalmente las sentencias judiciales.
Las normas superiores pueden delimitar con mayor o menor amplitud el ámbito de libertad en que se
muevan las inferiores, porque pueden determinar, en menor o mayor grado, cómo tiene que ser su
contenido.
Por eso y solo por eso pertenece al orden jurídico, cuyas normas se establecen de acuerdo a esta
norma fundamental, que hayan sido establecidas de acuerdo a los poderes conferidos por la
constitución del Estado. La validez de esta podrá acaso apoyarse en la validez de otra constitución
anterior, de una constitución, la que se considere primera
Desde el punto de vista dinámico, lo único imprescindible es que las normas superiores establezcan el
procedimiento conforme al cual crean las inferiores, y el mínimo en la determinación de ese
procedimiento es que establezcan el órgano de creación de esas normas inferiores.
Desaparece así la distinción entre creación y aplicación del Derecho.
Solución al problema de las lagunas
Para Kelsen no existen
Cuando el ordenamiento jurídico no establece que hay que castigar una conducta, para el Derecho
esa conducta es lícita o permitida.
Cuando se dice que existen, se trata en realidad de una «ficción», para que se deje la solución del
caso a la libre apreciación del juez.
¿Logra Kelsen su pretendida pureza y mantenerse al margen de consideraciones valorativas?
No porque:
1- Concepción del Derecho que ve como ideal del mismo la garantía de la paz, aun a costa de la
justicia. Por consiguiente, no hay solo ciencia jurídica pura, sino también una determinada concepción
del Derecho, es decir, filosofía del Derecho.
2- Cuando se define el Derecho como norma, esto implica que lo que es conforme a Derecho es un
bien moral.
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