Guía para resolver casos prácticos usando la teoría del delito
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A continuación les presentamos una breve guía práctica para resolver casos utilizando la teoría del
delito. Esta guía, acompañada del cuadro “ATAC” o del Mario Dolo
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, les ayudará a analizar casos
concretos desde la dogmática e identificar con más claridad los problemas que se presentan en cada
categoría. Para una visión amplia de cada uno de los temas, deberán consultar la bibliografía
especializada.
1. Acción
a. Lo primero que debemos hacer es describir el hecho sin valoraciones jurídicas.
b. Luego, brindamos un concepto de acción: conducta humana, voluntaria y evitable. Excluimos
del análisis los hechos de la naturaleza. La definición dependerá de la escuela dogmática a la
que se adhiera, así desde el enfoque finalista será entendida como el ejercicio de la actividad
final, mientras que el causalismo entenderá que es una mera inervación muscular y por su
parte el funcionalismo explicará que guardará relación con la conformidad o disconformidad
normativa.
c. Nos preguntamos si efectivamente la conducta es humana y evitable, es decir, que no
concurra ninguna de las tres causas de exclusión de la acción:
Acto reflejo.
Fuerza física irresistible.
Estado de inconciencia absoluta.
Soluciones:
1. Si no concurre ninguna de las tres causales, concluimos que hay acción en sentido penal y
continuamos con el análisis.
2. Si concurre alguna de las tres causas de exclusión, no continuamos con el análisis, pues: No
hay acción.
3. Si concurre un estado de inconciencia absoluta puede aplicarse el actio liberae in causa (ver
punto 4. Culpabilidad) y continuar el análisis, siempre y cuando pueda determinarse que el
sujeto activo se encontraba en posición de garante respecto de una fuente de peligro o bien
jurídico en el momento anterior al hecho.
2. Tipicidad
La estructura de cada tipo varía en función de la clase de tipo de que se trate (acción y resultado,
simple actividad, omisión pura, comisión por omisión, imprudencia, tentativa y tipos de
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Compilación de Silvina Alonso y Lucía Montenegro.
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Creado por el titular de cátedra Prof. Dr. Gustavo Garibaldi.
participación), cuestión que debe determinarse a la vista del artículo cuya aplicabilidad estamos
analizando.
Es importante recordar que todas las estructuras de análisis cambian a partir del verbo típico, es ese
el instante en el que debe analizarse con detenimiento el modelo que se utilizará para el caso en
concreto.
¿En qué artículo/s se recoge el tipo penal? [Para analizar correctamente la tipicidad de los hechos es
imprescindible tener claro qué delito concreto estamos analizando si se ha realizado.]
La categoría “tipicidad” se divide en tipo objetivo y subjetivo. El tipo objetivo es la norma jurídico-
penal que aplicaremos al caso. Está compuesto por varios elementos: los permanentes (sujeto activo,
pasivo, verbo típico y relación de imputación objetiva) y los ocasionales (su clasificación dependerá
del autor que se tome, por ejemplo Bacigalupo indica como tales a los circunstancias de tiempo,
modo o lugar, normativos, descriptivos, empíricos culturales). El tipo subjetivo es el estado mental
del sujeto activo al momento del hecho y allí analizaremos si actuó con dolo (conocimiento y voluntad
de realizar el tipo objetivo) o culpa (negligente, imprudencia, impericia o culpa temeraria).
I. Parte objetiva del tipo:
Sujeto Activo: quien realiza la acción. Debe indicarse el grado de participación criminal (autor,
co-autor, etc).
Sujeto Pasivo: la víctima (titular o no del bien jurídico afectado).
Verbo núcleo: Conducta (acción u omisión) típica (en los tipos imprudentes: infracción de la
norma objetiva de cuidado). Ejemplo art. 79 “… el que matare a otro…”, aquí el verbo núcleo
es matar.
Luego, dependiendo de la clase de delito de que se trata, pueden existir elementos propios
que algunos autores denominan específicos:
a. Si se trata de un tipo de acción y resultado:
¿Se ha producido dicho resultado? [De no ser así, habría que analizar si es posible
calificarlo como tipo de tentativa (art. 42 CP)].
Si se produce más de un resultado, debemos analizar la relación concursal entre ellos
(real -dos o más hechos-; ideal -un único hecho- o aparente –relación de subsunción
entre ambos tipos).
Para poder afirmar si ese resultado si es imputable objetivamente al riesgo creado por
la acción, deben analizarse los siguientes aspectos:
b. Si se trata de un tipo de simple actividad
Relación de causalidad/Imputación objetiva: En esta instancia, tendremos que determinar si el resultado o
peligro para el bien jurídico es imputable a la acción.
Dentro de las teorías de la causalidad, se utiliza a de la conditio sine qua non, o teoría de la equivalencia de las
condiciones (todas las condiciones son equivalentemente causa del resultado), que se formula con el método de
supresión mental hipotética:
“Si suprimo mentalmente la condición A y el resultado B desaparece, entonces la condición A es causa del
resultado B. Por eso entre A y B hay relación de causalidad natural”.
Para un análisis de nuestro caso concreto, debemos reemplazar la “condición A” por la conducta a analizar y el
“resultado B” por la consecuencia lesiva.
Una teoría superadora de algunas de las dificultades que presentan las corrientes que explican la relación de
causalidad es la de la imputación objetiva. Se trata de un juicio de corrección normativo.
Tiene dos momentos de análisis:
1. En primer lugar, se analiza si la conducta elevó el riesgo más allá de lo permitido o introdujo un riesgo
prohibido.
Para responder debe corroborarse que no concurra
riesgo permitido
disminución del riesgo
Soluciones:
a. Si concurre alguno de los dos supuestos No continuamos con el análisis pues la conducta es atípica.
b. Si no concurre ninguno de los dos supuestos Continuamos con el análisis.
2. En el segundo nivel, se analiza si el resultado lesivo se produjo como consecuencia de ese riesgo
jurídicamente desaprobado. Para responder esta pregunta debemos corroborar que no haya:
Principio de confianza
Competencia de la víctima
Fuera del ámbito de protección de la norma
Prohibición de regreso
Soluciones:
a. Si concurre alguno de los supuestos No continuamos con el análisis pues la conducta es atípica.
b. Si no concurre ninguno de los supuestos El resultado le es imputable objetivamente al autor y
continuamos con el análisis.
Para algunos doctrinarios como, por ejemplo, Maximiliano Rusconi (Doctor en Derecho; titular de cátedra en la
UBA) la teoría de la imputación objetiva tiene 3 momentos, pues luego de la imputación del resultado lesivo al
riesgo jurídicamente desaprobado, agrega la posibilidad de corregir la atribución con criterios político – criminales
como son el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta.
¿Se ha llevado a cabo la conducta descripta en el tipo?
c. Si se trata de un tipo de omisión pura:
¿Se produce la situación típica de la cual deriva el mandato de actuar?
¿Se ha omitido la conducta debida?
¿Tenía capacidad para llevar a cabo la conducta debida?
Si se trata de comisión por omisión (imputación objetiva del resultado a la omisión):
¿Se produce la situación típica de la cual deriva el mandato de actuar?
¿Se ha omitido la conducta debida?
¿Tenía capacidad para llevar a cabo la conducta debida?
¿Estaba obligado el autor a evitar el resultado? Esto es, ¿ocupa posición de garante?
¿Se ha producido el resultado típico?
¿De haber actuado conforme a su deber se habría evitado el resultado?
d. Si se trata de un tipo imprudente
¿Cuál era la norma de cuidado infringida en esa situación concreta? ¿Se ha infringido
al aspecto interno o externo de la norma de cuidado?
¿Cuál es el grado de la infracción de la norma de cuidado? ¿Es la imprudencia grave o
menos grave?
¿Se puede calificar de imprudencia profesional?
¿Se ha producido el resultado típico?
Análisis de la imputación objetiva (relación de causalidad y relación de riesgo):
remisión al análisis del tipo de acción y resultado. Ver punto 2.II.a, último apartado.
¿La infracción al deber de cuidado fue determinante de la producción del resultado?
e. Si se trata de un tipo de tentativa (art. 42 CP):
Conducta típica (todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado)
No realización del resultado por causas ajenas a la voluntad del autor.
¿Existe desistimiento voluntario?
Una vez distinguido el verbo típico se analizan los elementos ocasionales, que pueden o no estar
presentes en el tipo penal que estamos analizando. Estos pueden ser normativos (porque remiten a
otra norma que acerca su definición, ej: cheque); descriptivos (aquellos que se aprecian por los
Advertencia: Todos estos elementos permanentes son comunes a cualquier calificación. Es decir,
siempre habrá un sujeto activo, un sujeto pasivo y un verbo núcleo.
sentidos; se subdividen en lugar, tiempo y modo) y por último los empíricos culturales (aquellos que
provienen de construcciones sociales, por ej: “obscenas”, en el art. 129 CP).
En el caso dado como ejemplo (art. 79) “otro” es un elemento normativo, refiere al concepto de
persona brindado por el Código Civil y Comercial de la Nación.
II. Parte subjetiva del tipo:
a. Si se trata de un tipo doloso (conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo).
¿Existe dolo directo?
- Elemento cognitivo: ¿Conoce y/o prevé como cierto o probable el resultado?
¿Existe error sobre algún elemento del tipo objetivo?¿Sobre qué elementos del
tipo objetivo recae: los medios, la relación de causalidad, el resultado, la acción,
el objeto de la acción?.
Si hay error (art. 34.1 CP), ¿es este vencible o invencible? ¿La vencibilidad
conduciría a la imprudencia o a la impunidad? En la medida en que se compruebe
la existencia de un error de tipo, entonces, con seguridad, no hay dolo. Si es
evitable o vencible, y existe figura penal culposa (recuerden que los tipos
culposos, en nuestro código penal, son numerus clausus), entonces analizamos la
figura culposa en cuestión. Si es inevitable o invencible, se excluye el dolo y la
culpa, y allí termina el análisis, porque esto determina que la conducta no es típica
y por lo tanto, no pueden seguir analizando el resto de las categorías dogmáticas.
- Elemento volitivo: ¿Quiere directamente producir el resultado? (dolo directo)
¿Quiere otro resultado inseparable del resultado típico? (dolo indirecto o de
consecuencias necesarias).
Si no existe dolo directo, ¿hay dolo eventual? Esto es, ¿prevé como probable la
producción del resultado y lo acepta o se resigna a ello?
Si se trata de un tipo de tentativa, ¿existe conocimiento y voluntad de producir el
resultado del tipo consumado?
¿Exige el tipo elementos subjetivos específicos? (p. ej. ánimo de lucro) ¿Tiene el
sujeto activo tal ánimo?
b. Si se trata de un tipo imprudente [la parte objetiva del tipo imprudente ha debido ya
analizarse en la parte objetiva del tipo]:
Elemento negativo: Ausencia de dolo
Error sobre el tipo
i. Errores “especiales” de tipo:
Error in persona sólo resulta relevante en la medida en que afecte algún elemento
típico (pe. Si disparo contra Juan pensando que es mi hijo, cuando en realidad
pretendía matar a este último, no se aplicará la agravante por parentesco del art. 80
inc. 1 CP pero si el homicidio simple del art. 79 CP).
Aberratio ictus (error en el golpe) generalmente se resuelven aplicando el delito
querido por el autor en grado de tentativa en concurso con el delito finalmente
consumado en la modalidad culposa (pe. Pretendo dispararle a Pedro y, por un desvío
del tiro, le doy a Florencia, que se encontraba cerca).
Error sobre el curso o nexo causal No debe confundirse con un curso causal atípico
o completamente inusual (que se analiza en la imputación objetiva). Del mismo modo
que los errores in persona, la desviación del curso causal no es esencial de modo que
no modifica el dolo.
Dolus generalis Es una clase especial de error sobre el curso causal. El suceso se
lleva a cabo en dos actos y el autor cree haber alcanzado el resultado querido con la
primera conducta y en realidad éste se produce en el segundo acto. Por ejemplo,
pretendo matar a Pedro de un golpe en la cabeza y creyendo que lo logré, lo arrojo a
un río para cubrir mis huellas. En realidad, Pedro sólo resultó lesionado del golpe y
murió ahogado.
ii. Errores de tipo “clásicos” errores sobre los elementos descriptivos y/o normativos del
tipo.
Soluciones:
a. Si hay error “especial” de tipo, siempre se continúa el análisis, porque la conducta nunca
es atípica, más allá de las correcciones posibles sobre la imputación en concreto.
b. Si hay error “clásico” de tipo puede darse tres soluciones:
1. Error de tipo clásico invencible, no continuamos el análisis, porque excluye el dolo y la culpa.
La acción es atípica.
2. Error de tipo clásico vencible: dos soluciones posibles
i. Si la conducta tiene prevista una forma culposa, como el error de tipo vencible excluye el
dolo pero subsiste la culpa, debe realizarse de nuevo la tipicidad.
ii. Si la figura no tiene modalidad culposa (ej: hurto, robo, etc.) por el sistema de numero
cerrado de la previsión culposa, no continuamos el análisis.
La acción es atípica.
3. Si no hay errores: debemos indicar si es dolo directo, indirecto o eventual. Continuamos con
el análisis.
Elemento positivo: ¿Conoce y quiere llevar a cabo la conducta que infringe la
norma objetiva de cuidado? (pero obviamente no el resultado)
3. Antijuricidad
En esta categoría, nos preguntamos ¿Existe alguna posible causa de justificación de la
conducta o algún permiso legal que la autorice? Si no concurre alguna de ellas, la conducta
será antijurídica:
Legítima defensa propia (art. 34 inc. 6 CP) cuyos requisitos son: agresión ilegítima;
necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente.
Legítima defensa de un tercero (art. 34 inc. 6 CP).
Estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 CP).
Cumplimiento de un deber (art. 34 inc. 4 CP).
Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 CP).
Consentimiento.
Soluciones
1. Si no concurre ninguna causa de justificación, la conducta es antijurídica pues se configura
el injusto penal (ilícito). Continuamos con el análisis.
2. Si concurre alguna causa de justificación, la conducta está permitida y, por tanto, no es
contraria a derecho. No continuamos con el análisis.
Sobre esta solución, debemos tener en cuenta que no puede haber participación criminal,
salvo que adoptemos una teoría distinta a la dominante (accesoriedad limitada).
4. Culpabilidad
En esta categoría, nos preguntamos: ¿El autor tenía capacidad psíquica suficiente para
cometer el hecho?
Para llegar a esa conclusión, tenemos que analizar dos juicios:
a. Juicio de imputabilidad: En este nivel de análisis se evaluará si la persona al momento del
hecho tenía aptitud psíquica de reproche, es decir: ¿comprendía lo que hacía y dirigía su
actuar conforme a esa compresión?
Para confirmar que la persona es imputable no debe concurrir:
Minoridad ni los supuestos especiales de la ley 22.278 art. 1
Alteraciones morbosas de las facultades (Art. 34 inc. 1 CP).
Insuficiencia de las facultades mentales (Art. 34 inc. 1 CP).
Estado de inconciencia relativo (Art. 34 inc. 1 CP).
Soluciones:
1. Si no se da ninguna de estas situaciones, determinamos que el autor era imputable al
momento del hecho y continuamos con el análisis.
2. Si concurre alguno de los supuestos no continua el análisis. Hay injusto pero no es
culpable. No hay delito.
Aclaración: si concurre un estado de inconciencia relativo puede utilizarse la Teoría del Actio Liberae
in causa y que permite continuar analizando.
b. Juicio de reproche: En este estrato de la teoría analizamos si el sujeto tenía posibilidad de
conocer que la conducta era ilícita y si podemos exigirle que se comporte de otro modo.
i. Primer nivel de análisis:
Para comenzar, debemos preguntarnos: El sujeto, al momento del hecho, ¿tenía virtual
conocimiento de la antijuridicidad?, es decir ¿tenía la posibilidad de conocer que su conducta
era contraria a derecho?
Para poder responder afirmativamente a esta pregunta, no deben concurrir:
Error de prohibición directo (o de derecho) el sujeto cree que la norma está
derogada, que no se aplica al caso, o desconoce su existencia: el directo siempre recae
sobre la norma.
Error de prohibición indirecto (o de hecho) siempre recae sobre la causa de
justificación: excesos en sus alcances (art. 35 CP); el sujeto cree que actúa bajo una
causa de justificación o existe un conocimiento erróneo de sus elementos objetivos o
requisitos.
Soluciones:
El Actio Libera in Causa es una herramienta de análisis que puede utilizarse en el nivel de la acción,
para aquellos casos en los cuales el sujeto realiza una conducta en estado de inconciencia absoluto,
como así también en el nivel de la culpabilidad, para aquellas situaciones en las cuales el sujeto
comete una conducta típica y antijurídica bajo un estado de inconciencia relativo (conciencia
perturbada). De esta manera, el análisis dogmático propone situarse en el momento anterior a la
comisión del hecho cuando todavía el sujeto era imputable (comprendía y era capaz de dirigir su
actuar conforme esa comprensión) que permitirá continuar con el análisis.
En palabras de Otto: “A pesar de que en el momento de la ejecución inmediata del hecho no haya
capacidad de culpabilidad, el autor puede ser punible por realización plenamente responsable del
delito según los principios de la actio libera in causa. Según estos, se lo castiga por la puesta en
marcha responsable de un acontecer que luego conduce a la realización del tipo en estado de
incapacidad de culpabilidad” (Otto, Harro, Manual de Derecho Penal, Teoría General del Derecho
penal, 7ma edición reelaborada, Atelier libros jurídicos, Barcelona, 2017, p 332).
Es decir, que el instituto crea una excepción a la regla vigente para el Principio de Culpabilidad: ya
no se evaluará su proceder al momento del hecho, sino al momento previo.
1. Si no hay ningún error, continuamos con el análisis.
2. Si hay un error de prohibición invencible: no continuamos con el análisis, pues se excluye la
culpabilidad. Hay injusto pero no es culpable.
3. Si hay un error de prohibición vencible: sólo disminuye la culpabilidad y, por ese motivo,
continuamos con el análisis.
ii. Segundo nivel de análisis:
En esta categoría debemos preguntarnos: ¿Le era exigible al sujeto actuar conforme a
derecho?
Para responder afirmativamente no debe concurrir:
Estado de necesidad disculpante.
Coacción.
Obediencia debida.
Soluciones:
1. Si no concurre ninguno de estos supuestos, el sujeto es culpable.
2. Si concurre alguno de los tres supuestos, no continuamos con el análisis. Hay injusto no
culpable. No hay delito.
5. Punibilidad
En este nivel evaluamos todo lo que se relaciona con la pena.
Las únicas causales de exclusión de la pena son las excusas absolutorias (Art. 185 CP), si
concurren alguna de ellas habrá delito no punible, pero delito al fin.
La pena puede agravarse por condiciones objetivas de punibilidad o disminuirse por
atenuantes específicas (Arts. 40 y 41 CP). Pero si llegamos hasta este punto del análisis,
apliquemos o no pena, siempre habrá delito.
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