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SENTENCIA NÚMERO: 48
San Francisco, cinco de julio de dos mil diecinueve.-
Y VISTOS: Estos autos caratulados “GRANDE, SERGIO ALBERTO Y OTRO C/
MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SAN FRANCISCO – ORDINARIO –
ACCION PREVENTIVA DE DAÑOS – EXPTE. N° 3576221”, de los que resulta:
I) A fs. 1/4 comparecen los Sres. Sergio Alberto Grande y Claudia Elizabeth Rossi, con
el patrocinio letrado del Ab. Alejandro D. Testa, e inician acción preventiva de daños en
contra de la Municipalidad de San Francisco, a fin de que se ordene a la accionada
como mandato preventivo de daños, que en el plazo de noventa días o el que el tribunal
estime razonable, proceda a dar comienzo a las obras necesarias para reparar, estabilizar
y colocar en condiciones de total seguridad los taludes del Canal Primeros
Colonizadores, con pisos, tabiques y losas de hormigón, siguiendo la normativa técnica
vigente en la materia, revistiendo y cegando su sección completa ya que actualmente se
encuentra a cielo abierto, representando una amenaza inminente de sufrir graves daños
para los actores en particular, amén de ser una fuente de extremos peligros para los
habitantes de la ciudad en general, por el estado de abandono y suma precariedad que el
canal presenta.
Explica que son cotitulares dominiales del inmueble inscripto en el Registro General de
la Provincia bajo la Matrícula N° 1.463.507 ubicado en calle Los Paraísos N° 1602 de
esta ciudad, donde se encuentra emplazada su futura vivienda, que se encuentra en etapa
de construcción.
Afirma que la obra se encuentra paralizada, con el consecuente grave perjuicio que ello
les irroga, en tanto el inmueble es colindante del denominado Canal Primeros
Colonizadores, que se encuentra en total estado de abandono, con sus taludes
desmoronados y en condiciones de precariedad e inseguridad, provocando un riesgo
serio y directo para la estructura de la obra, como asimismo de ocasionar daños a
cualquier ciudadano que transite por allí, habiéndose efectuado reiterados y continuos
reclamos a la Municipalidad para lograr su cerramiento.
Que ante la total falta de respuesta por parte del Municipio, con fecha 19/02/2015
presentó una nota en la Secretaría de Infraestructura y Servicios de la Municipalidad de
San Francisco, peticionando el cerramiento del canal, lo que dio lugar al Expediente
0259/EXT./2015, con igual resultado, esto es, la total indiferencia de las autoridades
municipales.
Agrega que con fecha 29/03/2016 y sobre la base del Informe Técnico efectuado por el
Ingeniero Héctor María Gattavara, envió a la Municipalidad la Carta Documento CD
711606064, la que fue recibida el 30/03/2016, y de la cual tampoco recibió respuesta
alguna.
Que por otra parte, mediante la Escritura Pública N° 206 de fecha 18/05/2016, labrado
por la Escribana Gabriela Beatriz Gianoglio, se dejó constancia del estado general de su
inmueble y de sus adyacencias, refiriendo que “en dicho inmueble existe una obra en
construcción (vivienda de dos plantas), con un importante estado de avance (paredes y
losas completas, sin revoque), sin aberturas, realizada con ladrillos comunes, la que se
encuentra parada y en buen estado de limpieza general, posee un cerco perimetral de
postes de madera con alambre tejido romboidal, y en sus adyacencias, al norte y oeste
linda con otros terrenos privados; al sur con calle Los Paraísos (de tierra); y al este, a
corta distancia con el Canal Primeros Colonizadores, que en el lugar se encuentra
realizado a cielo abierto, sobre tierra, sólo cubiertos su piso y taludes con pastos
naturales, sin ningún tipo de revestimiento, sus bordes son irregulares y sus pendientes
pronunciadas, en este momento se puede observar que posee caudal de agua circulando
de color blancuzco”, a la que se agregaron fotografías que grafican claramente lo
expuesto.
Concluye que frente a este cuadro de situación, el que se agrava día a día atento el
tiempo transcurrido, y resultando el Municipio el responsable de las condiciones de
seguridad del mencionado canal, sea en forma directa o a través de la contratación de
terceros, debiendo garantizar su adecuado mantenimiento, en base a criterios de calidad
y eficiencia, con su inacción los deja expuestos a sufrir graves daños, por lo que se
encuentran compelidos a iniciar esta acción, con fundamento en lo dispuesto en los arts.
1710, 1711, 1712, 1713 y concordantes del Código Civil y Comercial.
II) Dado el trámite de ley, a fs. 41/42 la Municipalidad de San Francisco, mediante su
apoderado Ab. Alfonso J. Cerutti (h), contesta la demanda.
Manifiesta que frente a los términos de la demanda instaurada, la accionada ha
procedido a verificar el estado y condiciones en que se encuentra el canal de desagües
pluviales emplazado en la Av. Primera Colonizadores, en el sector adyacente donde se
radica la obra en construcción de propiedad de los actores, informando las áreas técnicas
del municipio, que “… existe una construcción que podría estar comprometida, desde el
punto de vista de la seguridad, en su costado lateral Este, adyacente al canal
mencionado, producto de sucesivos desmoronamientos de los taludes existentes con
motivo de la erosión hidráulica que socava progresivamente las paredes de aquél, lo que
produciría en el futuro una situación de riesgo para la obra en construcción, no
observándose en la actualidad daños causados en la misma con motivo del estado y
condiciones de la canalización, la que se encuentra separada aún por una distancia que
no llega a complicar en la actualidad su estructura”. Acompaña además relevamiento
fotográfico.
Señala que la Secretaría de Infraestructura y Servicios del Municipio, tiene previsto
ejecutar en un plazo aproximado no menor a noventa días, el revestimiento de la solera
y tabiques (muros) de la canalización con hormigón armado, de una sección de ancho de
3,30 metros, de 1,65 metros de altura, y de 24 metros de longitud, a los fines de que no
continúe la erosión, y restablecer la sección original del canal, evitando cualquier
situación riesgosa para la propiedad, conforme el ante-proyecto ejecutivo de la obra a
realizarse que acompaña.
Afirma que efectivamente, con arreglo a la pretensión deducida por los actores, cuya
situación encuadra en el deber de adoptar, de buena fe y conforme las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, con arreglo a lo dispuesto en el
art. 1710 del CCC, la demandada se compromete y obliga, sin necesidad de que se dicte
medida cautelar alguna, a realizar la obra mencionada, de modo de dar una respuesta a
lo peticionado, dentro del plazo razonable de noventa días, en mérito a la necesidad de
respetar las instancias que dispone el régimen de contrataciones administrativas
dispuesto por la ordenanza respectiva.
III) Abierta la causa a prueba, se diligencia la ofrecida e instada en término.
Vencido el plazo probatorio, se corren los traslados para alegar, obrando a fs. 157/159 el
presentado por la parte actora, y a fs. 160/163 el presentado por la parte demandada.
IV) Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I) Los Sres. Sergio Alberto Grande y Claudia Elizabeth Rossi inician acción preventiva
de daños en contra de la Municipalidad de San Francisco, a fin de que se ordene a la
accionada como mandato preventivo de daños, que en el plazo de noventa días o el que
el tribunal estime razonable, proceda a dar comienzo a las obras necesarias para reparar,
estabilizar y colocar en condiciones de total seguridad los taludes del Canal Primeros
Colonizadores, con pisos, tabiques y losas de hormigón, siguiendo la normativa técnica
vigente en la materia, revistiendo y cegando su sección completa ya que actualmente se
encuentra a cielo abierto, representando una amenaza inminente de sufrir graves daños
para los actores en particular, amén de ser una fuente de extremos peligros para los
habitantes de la ciudad en general, por el estado de abandono y suma precariedad que el
canal presenta, conforme los argumentos reseñados precedentemente en el exordio.
Al turno de contestar la demanda, la Municipalidad de San Francisco reconoce los
hechos invocados en la demanda y se compromete y obliga a realizar la obra
mencionada, de modo de dar una respuesta a lo peticionado, dentro del plazo razonable
de noventa días, en mérito a la necesidad de respetar las instancias que dispone el
régimen de contrataciones administrativas dispuesto por la ordenanza respectiva.
Señala que la Secretaría de Infraestructura y Servicios del Municipio, tiene previsto
ejecutar en un plazo aproximado no menor a noventa días, el revestimiento de la solera
y tabiques (muros) de la canalización con hormigón armado, de una sección de ancho de
3,30 metros, de 1,65 metros de altura, y de 24 metros de longitud, a los fines de que no
continúe la erosión, y restablecer la sección original del canal, evitando cualquier
situación riesgosa para la propiedad, conforme el ante-proyecto ejecutivo de la obra a
realizarse que acompaña.
Luego, al presentar sus alegatos, solicita el rechazo de la demanda, manifestando que no
existe ningún elemento de prueba de donde surja la probabilidad de un perjuicio de
suficiente envergadura que justifique la acción preventiva articulada.
II) La función preventiva de la responsabilidad civil. Su aplicación al Estado
Municipal. Marco normativo.
Preliminarmente, y a los fines de establecer correctamente la premisa mayor que guiará
el presente razonamiento forense, debemos determinar en forma adecuada el marco
normativo aplicable al caso de autos.
II.a) Breve síntesis del régimen actual de la responsabilidad del Estado.
La parte actora fundó su pretensión preventiva en lo dispuesto en los arts. 1710 y ss. del
Código Civil y Comercial, que regulan en forma sistemática y orgánica la función
preventiva de la responsabilidad civil o, mejor dicho, del derecho de daños.
Ahora bien, el mismo Código Civil y Comercial, en sus arts. 1764 y 1765, declara
inaplicable de manera directa o subsidiaria las disposiciones del Capítulo 1 del Título V
del Libro III -esto es, todas las normas de la responsabilidad civil-, a la responsabilidad
del Estado. Expresamente establece que la responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
El temperamento adoptado por el legislador, que ha merecido opiniones críticas y
favorables, ha emplazado la temática de la responsabilidad del Estado en el campo
propio del derecho público y concretamente del derecho administrativo nacional o local,
según corresponda, y veda la aplicación directa o subsidiaria del Código Civil y
Comercial en esta materia.
Por su parte, en julio de 2014 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.944 (B.O.
07/08/2014), que regula la responsabilidad del Estado Nacional por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La referida
ley, en su art. 1, reafirma que “Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Y en su art. 11 invita a las
provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de la ley
para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.
Como puede observarse, y en función del emplazamiento que ha efectuado el
parlamento nacional del tema de la responsabilidad del estado en el derecho público, la
Nación, las provincias y los municipios deben regular la materia en cuestión, conforme
al sistema federal argentino.
En ese panorama, algunas provincias (por ejemplo, Mendoza, Entre Ríos) dictaron sus
leyes de responsabilidad estatal provincial. Pero nuestra provincia todavía no ha dictado
su propia ley ni adherido a la ley nacional, y tampoco lo ha hecho el Municipio de esta
ciudad.
En ese contexto, la responsabilidad del estado local en este caso concreto debe regirse
por las normas de la Constitución Nacional, de la Constitución Provincial, del Régimen
de Municipios y Comunas (Lp 8102), las demás normas de derecho público pertinentes
y, en aquellas cuestiones en las cuales existe un vacío normativo, por las normas del
Código Civil y Comercial, ya sea por analogía o en forma complementaria para integrar
el marco normativo.
En este sentido, incluso autores que postulan un estatuto de responsabilidad del Estado
basado en normas de derecho público, manifiestan que frente a un vacío normativo, la
cuestión debe resolverse, por vía de integración, a la luz de principios generales del
derecho público, que emergen de la Constitución nacional y solamente de modo
supletorio o subsidiario, por analogía, mediante las normas y principios del Código
Civil y Comercial, en la medida en que sean compatibles con aquellos (ver SOLARI,
Paola, ¿Cómo juega el Código Civil en la responsabilidad del Estado?, LL 2008-F-65),
y que “… la aplicación del Código Civil a la responsabilidad del Estado sólo puede ser
explicada en función de la falta de desarrollo del Derecho Público al momento de tener
que resolver judicialmente un planteo específico, pero nunca apelando a razones
conceptuales” (ROSATTI, Horacio, El Código Civil y Comercial desde el derecho
constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 351).
Asimismo, autores críticos del sistema instaurado, señalan que la prohibición de aplicar
de manera directa o subsidiaria las normas del Código Civil y Comercial no obsta a que
puedan ser aplicadas por analogía, especialmente cuando la propia ley administrativa no
regule directamente los hechos materia del caso (ver PIZARRO, Ramón D. –
VALLESPINOS, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 689).
De todas maneras, consideramos junto con PIZARRO (Responsabilidad del Estado y
del funcionario público, 2ª ed., tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 157 y ss.) que no
existe una radical oposición entre el derecho privado y el derecho público en el campo
de la responsabilidad del Estado, ni menos un dualismo de perspectivas. Es preciso, de
tal modo, una búsqueda de reglas normativas y de principios comunes para la teoría
general de la responsabilidad del Estado, que se haga eco de que el derecho no se divide
en compartimentos estancos, menos aún en el derecho de daños, en donde actualmente
se reconoce su basamento constitucional y termina siendo el principal argumento para
superar diferencias; y que recepte las particularidades que resultan de la aplicación de
los principios del derecho público, administrativo y constitucional, cuya ponderación
resulta insoslayable. Así, en materia de responsabilidad del Estado, el marco normativo
existe y se compone por las normas y principios del derecho público común y, en todo
lo que no esté expresamente reglado por él, por las normas del Código Civil y
Comercial.
En definitiva, la responsabilidad del Estado se sustenta de modo mediato en los
principios constitucionales del Estado de derecho. Se rige, como regla, por
disposiciones del derecho público común y de modo complementario por las normas
que consagra el Código Civil y Comercial y demás legislación de fondo, cuya
aplicación deviene insoslayable en esta materia y no puede ser dejada de lado, salvo
cuando una norma de derecho público común consagre una solución diferente
(PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, 2ª ed.,
tomo 1, cit., p. 168).
Como dice Rosatti (El Código Civil y Comercial desde el derecho constitucional, cit., p.
361), en las cláusulas de la Constitución Nacional podemos encontrar las siguientes
disposiciones que operan como fundamento de la responsabilidad estatal en sus distintos
niveles: el deber de “afianzar la justicia” en el Preámbulo; la adopción de la forma
republicana de gobierno (arts. 1, 29, 33 y conc.), que debe ser asumida igualmente por
las provincias (arts. 5 y 6); el principio de “igualdad ante la ley” y su proyección de
“igualdad ante las cargas públicas” (art. 16); el “derecho de propiedad” y su carácter
inviolable (art. 17); la defensa en juicio (art. 18); la intervención de los magistrados en
caso de perjuicio a terceros (art. 19 a contrario sensu); la concepción del derecho
positivo como un sistema jerárquico con vértice en la Constitución (arts. 28, 31 y
concs.); la “ética pública” como principio rector de la función pública (art. 36); la
participación ciudadana en los organismos de control de los servicios públicos (art. 42);
la reparación judicial sumaria ante actos u omisiones de autoridades públicas que
lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidas en la
Constitución, un tratado o una ley (art. 43); el principio de justicia social (art. 75 inc.
19); la incorporación de los tratados internacionales que hablan sobre el tema (art. 75
inc. 22); la igualdad real de oportunidades (art. 75 inc. 23); el control de la
administración pública (art. 86); la demandabilidad judicial del Estado (art. 116); la
judiciabilidad para la protección del principio de legalidad y de los intereses generales
de la sociedad (art. 120).
En el ámbito local, a las normas citadas podemos agregar ciertos dispositivos
consagrados en la Constitución de la Provincia de Córdoba que también otorgan un
basamento a la responsabilidad del Estado, a saber: el acceso a la justicia en el
Preámbulo y en los arts. 19 inc. 9 y 49; la responsabilidad civil por daños del Estado y
sus funcionarios (art. 14); el derecho de la persona afectada a pedir el amparo a los
jueces en la forma que determine la ley, cuando no exista otra vía pronta y eficaz para
evitar un grave daño, si en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o
lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por
la Constitución Provincial o por la Constitución Nacional (art. 48); la demandabilidad
judicial del Estado y el control judicial de la su actuación en el ejercicio de la función
administrativa (art. 178).
Finalmente, respecto a la responsabilidad de los municipios, además de las normas
citadas, debe agregarse lo dispuesto en los arts. 109 y 113 de la Ley Orgánica Municipal
8102, aplicable a la Municipalidad de San Francisco en tanto no ha dictado su Carta
Orgánica.
II.b) La función preventiva de daños en el régimen de responsabilidad del Estado.
Ausencia de una regulación orgánica.
Teniendo en cuenta el marco normativo referido precedentemente, se advierte que si
bien existen normas generales que dan basamento constitucional a la función preventiva
de la responsabilidad civil, no existe en el derecho público que rige la responsabilidad
del Estado una regulación orgánica y sistemática de la función preventiva en dicho
ámbito.
En otras palabras, el derecho público no ha regulado orgánica y sistemáticamente la
función preventiva a cargo del Estado, en sus distintos niveles (nacional, provincial,
municipal).
En efecto, en el ámbito local –provincial y municipal- no existe una ley que regule esta
cuestión. Igualmente, la Ley Nacional 26.944 –que podría aplicarse supletoriamente a
los estados locales- tampoco contiene ninguna norma referida a la función preventiva de
la responsabilidad civil.
Ante tal situación, y en virtud de lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución Nacional,
los arts. 19 inc. 9 y 155 de la Constitución Provincial, y el art. 3 del CCC, a los fines de
resolver el caso concreto de autos, debe acudirse a otras normas de derecho público
relativas a la función preventiva de daños, e incluso al Código Civil y Comercial
aplicando sus normas pertinentes por analogía en cuanto puedan articularse al régimen
propio de la responsabilidad del Estado, y concretamente en la faz preventiva.
II.c) El fundamento constitucional de la función preventiva del derecho de daños.
Como se dijo anteriormente, existen normas constitucionales que fundamentan la
función preventiva del derecho de daños. Así, cabe resaltar en primer término que la
función preventiva referida tiene base en la Constitución Nacional.
La prevención del daño es un principio constitucional, que se deriva de un modo
genérico del deber del Estado de afianzar la justicia contenido en el Preámbulo de la
Constitución Nacional, y de un modo más específico del deber de no dañar a otro (art.
19), y su consagración más concreta se encuentra en el art. 43, al disponerse que toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la
Constitución, un tratado o una ley.
El principio de no dañar a otro, cuya jerarquía constitucional ha sido asignada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación con anclaje en el art. 19 de la CN, tiene una
clara vocación expansiva, que incluye el deber tanto de prevenir el daño como el de
repararlo.
En este sentido, se ha dicho que el principio general de prevención del daño es una
especificación del principio constitucional de indemnidad, derivado del art. 19 primera
parte de la Constitución Nacional, y se proyecta como norma específica para dar
sustento a la función preventiva del derecho de daños. Si el principio de no dañar a otro,
de raigambre constitucional, es el fundamento esencial de la responsabilidad civil, que
tiñe de antijuricidad la conducta que ha provocado un daño no justificado, con mayor
razón debe tornarse operativo para evitar la producción de daños a futuro, ante
conductas que razonablemente pueden ocasionarlos (ver OSSOLA, Federico – AZAR,
Aldo, en SANCHEZ HERRERO, A. (Dir.), Tratado de Derecho Civil y Comercial,
Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 70, 71 y 454).
En la misma inteligencia, la doctrina considera que la función preventiva es, si se
quiere, la expresión más acabada del principio neminen laedere, que supone primero no
dañar a otro y luego, si se lo daña, reparar el perjuicio causado. El no dañar a otro lleva
implícito, en su misma esencia, la idea de una razonable evitación del perjuicio
(PIZARRO, Ramón D., Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos
generales, JA 2017-III, 1408; COSSARI, Maximiliano N. G., Prevención y punición en
la responsabilidad civil, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2017, p. 17 y ss.).
En función de lo expuesto, la prevención del daño debe ser procurada por las vías más
eficaces y no reconoce exclusividades en ninguna de las ramas tradicionales del
derecho. Va de suyo que no es una temática exclusiva del derecho privado, ni nada que
se le aproxime. Por lo pronto, hunde sus raíces antes que todo en el derecho
constitucional (arts. 43 y concs. CN), que plasma directivas relevantes en torno al
emplazamiento relevante que en ciertos ámbitos tiene la tutela preventiva. Y desde allí
irradia sus efectos hacia el derecho público común (derecho administrativo), hacia el
derecho privado común (derecho civil), y hacia otras áreas (derecho ambiental y de los
recursos naturales, laboral, penal, entre otras), en donde la prevención es receptada
como uno de los ejes y objetivos centrales del sistema (PIZARRO, Ramón D., Función
preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales, JA 2017-III, 1408).
El art. 43 de la CN tiene un sentido profundamente preventivo, anticipador y es la
piedra angular que da sustento constitucional a toda la tutela inhibitoria sustancial –
elemento central en la función preventiva de daños- que reconoce el derecho argentino.
El mandato constitucional es claro: se debe primero evitar el daño.
Los artículos 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional dan cuenta de la importancia de la
prevención de los daños. La reforma de 1994 otorgó jerarquía constitucional a la
función preventiva en el Derecho de daños. A su vez, el bloque constitucional
conformado por la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional, permitió efectuar una relectura de los artículos 19 y 33 de la CN e
incluir, como principio constitucional, a la prevención de los daños. A partir del
reconocimiento constitucional del principio de prevención, la normativa
infraconstitucional debe ser interpretada desde una mirada que incluye, no sólo al daño
producido, sino a la amenaza o riesgo de producción del daño, de manera que el marco
de acción de la víctima o potencial víctima se amplió a momentos anteriores a la acción
lesiva o, incluso, previos a la generación del riesgo o amenaza (MONJO, Sebastián –
ARGAÑARAZ, Mariangel, Funciones de la responsabilidad civil. Función preventiva,
en MARQUEZ, José F. (Dir.), Responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial,
Tomo 1, Zavalía, Buenos Aires, 2015, p. 30 y 31).
En el ámbito constitucional provincial, la prevención del daño encuentra anclaje en el
art. 48 de la Constitución de la Provincia.
II.d) La articulación de la función preventiva de daños en el ámbito de la
responsabilidad del Estado. Normas aplicables.
Teniendo en cuenta el marco expuesto, cabe concluir que el Estado –en el caso la
Municipalidad demandada- claramente es sujeto pasivo del deber de prevención de
daños, aun cuando no existe actualmente una regulación orgánica de la función
preventiva en el ámbito del derecho público que regula la responsabilidad del Estado, y
mucho menos en el ámbito del derecho administrativo local.
Ello por cuanto, como se dijo, el principio de prevención del daño tiene jerarquía
constitucional y, por ende, es también aplicable al Estado en todos sus niveles, debiendo
articularse con los principios y reglas propias del régimen especial de responsabilidad
estatal.
Es que los localismos (en nuestro caso, la ausencia de normativa en el derecho local) no
autorizan a desconocer que el derecho de daños está regido por principios de base
constitucional y convencional que son comunes al derecho público y al privado. Aunque
la responsabilidad patrimonial estatal no cuenta con presupuestos mínimos a respetar
por todas las jurisdicciones, sí existen a esta altura del desarrollo dogmático y
jurisprudencial de la materia ciertas premisas de procedencia y configuración de la
responsabilidad estatal que operan como un piso que ninguna jurisdicción podría
desconocer (CICERO, Nidia K., Regímenes provinciales de responsabilidad del Estado:
¿florece el federalismo?, LA LEY 2017-D, 778), y una de esas premisas –con base
constitucional- es el principio de prevención del daño.
En este sentido se ha dicho que “en la medida en que el deber de prevención traduce un
principio general del derecho y constituye una derivación natural de los derechos y
garantías establecidos constitucionalmente -incluido el deber de mitigación del daño,
obligación reconocida invariablemente tanto en nuestro derecho como en materia de
responsabilidad internacional de los Estados-, se debe concluir que el referido deber
resulta también exigible frente al Estado” (TAWIL, Guido, Exigibilidad frente al
Estado del deber de prevención del daño, LA LEY, 2015-F-482. En el mismo sentido:
LEIVA, Claudio F., Una propuesta de delimitación del deber de prevención del daño en
el Código Civil y Comercial, LA LEY 2016-D-1054); y que “la naturaleza preventiva y
protectora de derechos que se encuentra ínsita en la acción de amparo prevista por el art.
43 de la Constitución Nacional, que procede tanto contra acciones como contra
omisiones estatales y en los casos de inminencia y amenaza, ya es por sí sola suficiente
para afirmar que la jurisdicción puede actuar para evitar daños cuando se encuentra
comprometida la responsabilidad del Estado” (GÜEMES, María Belen, Tutela judicial
preventiva y responsabilidad del Estado por omisión, en PEYRANO, Jorge (Dir.), La
acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2016, p. 260 y 261).
En ese contexto, si el Estado es sujeto pasivo del deber de prevención de daños, ante la
ausencia de una regulación orgánica en el derecho público y administrativo local de la
función preventiva y en especial de la acción preventiva, sus presupuestos, los límites
de la sentencia, entre otras cuestiones, los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y
Comercial resultan aplicables al Estado por analogía, y de manera complementaria al
estatuto de la responsabilidad estatal. Por ejemplo, para determinar la existencia de una
acción u omisión antijurídica del Estado (lo cual es un presupuesto de la acción
preventiva, conforme lo dispuesto en el art. 1711 del CCC), existen parámetros propios
en el derecho público –v. gr., en la Ln 26.944- que deberán tener primacía en el análisis.
De esta manera, los arts. 1710 a 1713 del CCC se irán encastrando en todo aquello no
previsto por el derecho público y administrativo, integrándolo y complementándolo, y
así construir una teoría general de la función preventiva de daños a cargo del Estado,
que sirva de manera adecuada para resolver el caso concreto bajo análisis.
En esta orientación, se ha explicado en referencia a la ley de responsabilidad del Estado
Nacional, que “La Ley 26.944 ha guardado silencio en torno a la función preventiva del
derecho de daños. ¿Significa ello que el Estado está al margen de los deberes de
prevención que la ley exige a cualquier particular? Una respuesta afirmativa llevaría a
una solución aberrante, claramente inconstitucional. Creemos que dicha normativa rige
por mandato constitucional (arg. art. 43 y concs. CN) y específicamente, por aplicación
analógica de los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial (PIZARRO, Ramón D.
– VALLESPINOS, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, cit., p. 857.
Ver también: PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad del Estado y del funcionario
público, 2ª ed., tomo 1, cit., p. 208).
Con abstracción e independencia de lo que puedan disponer en su ámbito específico
normas de derecho público, el art. 1710 se aplica a la responsabilidad preventiva del
Estado, no de manera directa, o subsidiaria, sino por analogía. La analogía supone una
suerte de transformación de las normas adaptándolas al sector donde se aplica. En el
tema que nos ocupa, ella debe realizarse sin mayores dificultades, pues no hay principio
alguno de derecho público que esté en pugna con el régimen normativo estatuido por el
Código Civil y Comercial en materia de prevención del daño. Antes bien, todo lo
contrario (PIZARRO, Ramón D., Función preventiva de la responsabilidad civil.
Aspectos generales, JA 2017-III, 1408).
Con el mismo temperamento, se ha afirmado que aunque no se apliquen en forma
directa los arts. 1710 a 1713 del CCC a la responsabilidad del Estado, a falta de
disposiciones a nivel nacional o local que prevean tanto una acción procesal como otros
institutos destinados a prevenir daños, podremos recurrir a ellas analógicamente, de
acuerdo a las circunstancias de cada caso (GÜEMES, María Belen, Tutela judicial
preventiva y responsabilidad del Estado por omisión, en PEYRANO, Jorge (Dir.), La
acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, cit., p. 262).
En esta línea de pensamiento se ha expedido recientemente el Excmo. Tribunal Superior
de Justicia, sosteniendo que: “…si bien los artículos 1764 y 1765 del Código Civil y
Comercial delegan su regulación al derecho administrativo local, la Provincia no ha
dictado una norma que adhiera a la Ley 26.944 o que formule su propio orden legal.
De este modo, los reclamos realizados invocando la Responsabilidad del Estado, siguen
siendo resueltos mediante la aplicación analógica de las normas de derecho civil. De
tal manera, en el pronunciamiento en crisis no se verifica un apartamiento ostensible
del ordenamiento jurídico (presupuesto para que se configure el motivo casatorio
invocado) desde que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código
Civil y Comercial, entre las cuales se encuentran las atinentes a la prevención del daño,
resultan aplicables a la demandada (el Estado Provincial) en función del criterio
mencionado (analogía)” (TSJ, Sala Contencioso Administrativo, A.I. Nº 205 del
27/12/2017, en autos "MUÑOZ, PABLO SEBASTIÁN C/ MUNICIPALIDAD DE RÍO
CUARTO - DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - RECURSO DE
CASACIÓN"; y TSJ, Sala Civil, Sent. N° 87 del 02/07/2019, in re “FLORES, MARIA
ALEJANDRA Y OTRO C/ PROVINCIA DE CORDOBA Y OTRO – ORDINARIO –
DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL –
CASACION (EXPTE. N° 5506657”).
En conclusión, para resolver el conflicto suscitado que motivó este expediente, y al
analizar cada una de las cuestiones puntuales que hacen al problema planteado, se
aplicarán los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial por analogía, articulando y
adaptando sus disposiciones al régimen propio de la responsabilidad del Estado -en este
caso Municipal-, y fundamentalmente teniendo en cuenta las particulares circunstancias
del caso.
III) La acción preventiva deducida en autos. Presupuestos de procedencia.
La acción preventiva prevista en el art. 1711 del Código Civil y Comercial, es la
pretensión que se promueve en sede judicial y tiene por finalidad evitar la producción de
un daño, su agravamiento o continuación. Se trata de una pretensión preventiva
genérica, de carácter autónomo e inhibitorio, orientada exclusivamente a la obtención de
aquel resultado. No tiene carácter excepcional, ni subsidiario, ni debe ser objeto de
interpretaciones restrictivas, lo cual en modo alguno significa que sus extremos de
aplicación no deban ser objeto de una ponderación rigurosa por el juzgador (PIZARRO,
Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Tomo I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 835 y 836).
Peyrano la describe como aquella que persigue evitar el acaecimiento, repetición,
agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme el curso normal y
corriente de las cosas, a partir de una situación jurídica existente (PEYRANO, Jorge,
Noticia sobre la acción preventiva, LL 2015-F-1230).
También se ha dicho que la acción preventiva tiene como finalidad prevenir la
comisión, continuación o repetición de un ilícito por acción y omisión
(PERRACHIONE, Mario, La función preventiva y la tutela anticipada en el nuevo
Código Civil y Comercial, en PEYRANO, Jorge (Dir.), La acción preventiva en el
Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 63).
En el caso de autos, los actores Sres. Sergio Alberto Grande y Claudia Elizabeth Rossi
articulan esta acción preventiva de daños en contra de la Municipalidad de San
Francisco, a fin de que se ordene a la accionada como mandato preventivo de daños,
que en el plazo de noventa días o el que el tribunal estime razonable, proceda a dar
comienzo a las obras necesarias para reparar, estabilizar y colocar en condiciones de
total seguridad los taludes del Canal Primeros Colonizadores, con pisos, tabiques y
losas de hormigón, siguiendo la normativa técnica vigente en la materia, revistiendo y
cegando su sección completa.
Claramente estamos en presencia de una acción preventiva, cuya pretensión es evitar la
producción de un daño mediante un mandato que disponga una obligación de hacer.
El art. 1711 determina los presupuestos de procedencia de la acción preventiva,
estableciendo que “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.
No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
Los requisitos de procedencia de la acción preventiva son los siguientes: 1) una
conducta antijurídica (“acción u omisión antijurídica”), por lo que el hecho generador
debe ser ilícito; 2) interés del peticionante; 3) posibilidad concreta de adoptar una
conducta positiva o de abstención para evitar el daño o sus efectos; 4) adecuada relación
de causalidad entre la conducta debida y el resultado probable, es decir, con el perjuicio
esperable según el curso normal de las cosas. Resulta indiferente la gravedad del daño
futuro. Tampoco es necesario que concurra un factor de atribución (conf. GALDÓS,
Jorge Mario, en LORENZETTI, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Tomo VIII, cit., p. 310; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La función
preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación, en
PEYRANO, Jorge (Dir.), La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la
Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 391).
En palabras más claras, se ha dicho que para que proceda la acción preventiva, es
necesaria la concurrencia de: 1) una acción u omisión que origina un peligro de daño; 2)
la antijuricidad de la conducta riesgosa; 3) la previsibilidad del resultado nocivo; 4) la
lesión a un interés razonable del actor; 5) la posibilidad de detener el emprendimiento
nocivo (OSSOLA, Federico – AZAR, Aldo, en SANCHEZ HERRERO, A. (Dir.),
Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, cit., p. 468. Ver también: PIZARRO,
Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Tomo I, cit.,
p. 837 y ss).
IV) La legitimación activa de los actores.

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