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FUENTES DEL DERECHO ROMANO
El derecho romano primitivo se relaciona con la religión. Los ritos jurídicos tenían
analogía con los ritos religiosos; y los jefes religiosos se ocupaban de la interpretación de
las reglas jurídicas.
El término “Fas” significa “palabras de la divinidad”. Es el derecho dictado por la
divinidad y tiene mayoritariamente un carácter negativo (“tal día no se debe hacer tal
cosa”). Entonces “Fas” es todo lo prohibido por la divinidad.
Éste pertenece más a la sociología que al derecho. Y el hecho de que durante una
época los romanos hayan tenido normas fijadas por la religión como derecho, y que el
derecho se considerara como un aspecto de la religión, no es nada nuevo (se dio también
entre los hebreos). Varias normas pertenecientes al “Ius” provenían del “Fas”.
El “Fas” difiere del “Ius” en lo siguiente:
1- “Fas”: derecho producido por los dioses. “Ius”: derecho producido por los
hombres.
2- “Fas”: comprende todas las reglas humanas (carácter general). “Ius”: derecho
especializado.
Pero estos no son 2 cosas distintas, sino que una comprende a la otra. El “Fas” es
un derecho primordialmente sancionatorio; ej.: una sanción que aparece en éste derecho
es la interdicción del agua y el fuego: ya que no se podía vivir en la comunidad desde el
momento en que estaba prohibido el uso del agua y el fuego en ella (muerte civil).
El derecho religioso fue interpretado por funcionarios u órganos especiales . El jefe
religioso va a aplicar el “Fas”; y su interprete sería el Rey. Y no era fundamentalmente el
Rey que aplicaba el “Fas” sino, el jefe de cada familia, cada clan o gens. Los asesores del
Rey serían los pontífices y entonces, estos y el Rey habrán de aplicar el “Fas”.
Al pasar de monarquía a república, quienes van a aplicar el “Fas” en Roma serán
los Cónsules; suplantando al Rey, aunque éste mantiene algunas facultades; y el pontífice
máximo sería aquel que tuviera más poder que el Rey.
La sociedad se va secularizando poco a poco. Entonces, se hace indispensable la
existencia de normas para la vida, y en especial las nuevas formas ya que los dioses se
olvidaron de dictar muchas normas. En consecuencia, aparece el “Ius” (derecho
secularizado) para determinadas relaciones jurídicas nuevas (no previstas por el “Fas”),
como por ejemplo, los contratos, relaciones con extranjeros.
Pero luego, aparecen las magistraturas y se da una crisis por el advenimiento de la
plebe. Cuando los plebeyos van adquiriendo poderío obligan a los patricios a hacer
sucesivas concesiones acerca del “Fas”; ya que la plebe desconfiaba del mantenimiento de
sacerdotes en el poder; y en consecuencia sostienen que todas las relaciones deberían
regirse por los Magistrados. Así comienza a triunfar el “Ius” sobre el “Fas”; y en el siglo IV
con la lucha con la plebe y el triunfo de ésta, se produce el triunfo total.
Pero para ciertas relaciones se mantienen algunas de las normas del “Fas”, por ej.:
en las relaciones internacionales. Entonces, el “Ius” para afianzarse mejor, tomó una gran
parte del derecho sancionatorio del “Fas”.
Por tanto, estudiar las fuentes del derecho es buscar como nacieron las normas
jurídicas, su origen y luego indicar como dichas normas llegan a nosotros.
Las 2 principales fuentes del derecho romano son: la costumbre y la ley. El
término
“Lex”
significa precepto jurídico y abarca el precepto legal sancionado por el
Magistrado pertinente y además el precepto jurídico sancionado por la costumbre
(consuetudo). La costumbre aparte de “Lex” se denomina “Mos”.
1- La costumbre: es la fuente más antigua del derecho. Es el conjunto de usos ya
practicados por los antepasados que se transmiten en una época en que la
escritura es desconocida o poco difundida, y estos preceptos adquieren fuerza
obligatoria ya que han estado en vigor durante mucho tiempo con el
consentimiento tácito de todos. Es entonces, el momento de formación del
derecho. Las reglas que los hombres cumplen espontáneamente se transforman
(cuando se dan varias veces), en verdaderas reglas jurídicas (reglas sancionadas
socialmente).
Elementos
:
1º- La práctica de reglas durante largo tiempo (“usus inveteratus”).
2º- Creencia del carácter jurídico obligatorio de esa práctica (“opinio necesitalis”).
Uno ésta directamente relacionado con el otro. La costumbre va a ser oficialmente
redactada pero en general constituye un derecho esencialmente no escrito. Ésta
presenta ventajas respecto al derecho escrito ya que cuenta con una mayor
flexibilidad y adaptación, aunque presenta un inconveniente, la imprecisión.
Los romanos buscaron una solución a esto. Entonces, la Constitución de
Diocleciano establece que la costumbre tiene que estar legalmente reconocido y
remontarse a tiempos inmemoriales para que sea válida. Según Ulpiano para que
la convicción tenga forma jurídica debe haber sido usada en un juicio
contradictorio. Pero debería primar la ley como precepto jurídico, dictada por un
órgano legislativo.
En Roma hubo 2 criterios relevantes:
1º- el de
Juliano
: establece que la costumbre predomina sobre la ley, ya que la
costumbre es una expresión de la voluntad del pueblo.
2º- El de
Justiniano
: dice que la ley debe predominar ya que la costumbre es
fuente de derecho sólo en aquellas cuestiones que la ley no resuelve. Entonces la
costumbre tiene un valor supletorio (vacío legal se usa).
2- La ley: es el precepto jurídico dictado por la autoridad legislativa regularmente
constituida. En Roma, las leyes eran dictadas por las asambleas del pueblo
reunidas en Comicios por Curias, Comicios por Centurias, Comicios Tribados.
En Roma la ley debe haber aparecido tarde, sin embargo de acuerdo con la
tradición la ley es muy antigua. En la época de los Reyes estos dictaron leyes
regias, después de la caída de los reyes se dicta la Ley de las Doce Tablas
(
Código
Decanviral
), el cual es un monumento jurídico que es fuente del derecho
romano. Ésta ley se dicto aproximadamente en el 450 o 451 a.c. Hay varias teorías
al respecto. La Teoría Tradicional, sostiene que era necesario dictar una ley como
consecuencia de las exigencias plebeyas, que la tendencia general era poner el
derecho vigente al alcance de todos. Para ésta teoría en el 461 a.c., un Tribuno de
la plebe propuso el nombramiento de Magistrados especiales para la redacción de
leyes; hubo una oposición del Senado y por tanto se retraso el dictado de la Ley de
las Doce Tablas. En el 451 se nombró una comisión de ciudadanos: se
suspendieron todas las Magistraturas Ordinarias, inclusive las plebeyas,
nombrándose un Colegio de Decenviros integrado por patricios. Ésta comisión
administra justicia imparcialmente, y aparece la obra incompleta, y en el 450 se
agregaron 2 tablas más, y de allí surgió. Hay algunas criticas al respecto.
En sí, la existencia de dicha ley (Ley de las Doce Tablas) no se puede discutir.
Ésta ley no es una codificación, no es la expresión más completa del sistema
jurídico en un determinado momento; ya que muchas instituciones esenciales del
derecho romano primitivo no estaban reguladas en la ley, o estaban recogidas
incompletamente, o se daban por supuestas. Ej.: Patria Potestad: se basa en el
derecho de familia primitivo, en ella se daban por supuestas una serie de cosas.
Según ésta ley, la familia estaba organizada conforme a un sistema patriarcal. El
ascendente masculino es el jefe del tronco (pater familia) y tiene potestad sobre su
mujer, sobre sus descendientes y las esposas de estos. En la esfera del derecho
privado se dice que al pater le pertenecen todos los derechos, tanto sobre las
personas que dependen de su voluntad como en lo referente al ingreso, a la
familia (derecho de vida o muerte). El pater también tiene la propiedad sobre las
cosas de la familia. A la muerte del pater familias, la familia se disgrega en tantas
otras como número de descendientes haga, los que no quedan más sometidos a
potestad. Además, en lo referente a derechos de familia, se mantiene el orden y
lineamientos en materia sucesoria.
En la Ley de las Doce Tablas, el derecho de propiedad es absoluto; y se diferencia
la propiedad de la posesión. El único límite del derecho de propiedad es limes; es
un espacio de cinco pies entre fundo y fundo de cada particular, que tenía carácter
público, o sea que era propiedad del Estado, porque consagrado al llamado Dios
Terminus (Dios de los términos).
En dicha Ley (Doce Tablas), las obligaciones aparece como un sistema rígido,
adaptado a un mundo en que la familia era un organismo cerrado de producción y
de consumo, y por ello eran raros los cambios. Las obligaciones son fuente de los
créditos, cuando no había más remedio.
Los ciudadanos podían acceder al procedimiento, o sea hacer valer sus
pretensiones respecto de los derechos familiares patrimoniales. El derecho penal
va a ser ampliamente regulado por la Ley de las Doce tablas (Tablas 8 y 9; la 9
a
trataba específicamente al derecho procesal penal). Dicha Ley parte de un
principio, el de venganza privad, el cual se va transformando en sistema de
compensaciones. El derecho de defensa estaba consentido por la costumbre.
En sí, las Doce Tablas no constituían una codificación, ni tampoco el fundamento
del derecho público y privado. En realidad en el siglo de Augusto, el derecho
consagrado por las Doce Tablas era el derecho fundamental de la Ciudad, y lo
continuo siendo hasta que Justiniano hizo una refundición general de la legislación.
Paulatinamente va a adquirir un carácter oficial y casi religioso. Además el derecho
en ellas fue para los romanos, permanente y trascendente. Los romanos jamás
pensaron en suprimir un derecho concedido por la Ley de las Doce Tablas. Y es
más las leyes posteriores complementaron los principios establecidos por éste
código Decenviral.
En cuanto a la ley en sí, en Roma se distinguen las leyes votadas por todo el
pueblo. El proceso de formación de la ley como precepto legislativo parte en
primer lugar de la
rogatio
: propuesta de los Magistrados; que se presentaba como
una interrogación a la que el pueblo debía contestar aprobando o rechazando
como conjunto; pero no podían hacerle modificaciones.
A su vez, en segundo lugar, se constituye por la sanción: cláusulas al contenido
normativo de la ley, destinadas a fijar las relaciones del nuevo precepto con otras
leyes anteriores o posteriores, o con el derecho vigente.
En el Bajo Imperio la ley aún subsiste pero diferente. Existen normas sancionadas
por el pueblo. Después de Augusto la legislación comicial va a desaparecer, y a
partir de Nerva ya no existe.
Se debe distinguir entre Ius
Civile (derecho cuyas fuentes son la costumbre y la
ley), el Ius
Gentium (derecho de gentes), y el Ius
Honorario
(derecho honorario).
Para entender estos últimos es necesario saber cuál era la actividad de los
Magistrados romanos. Estos tenían la facultad de hacer edictos: podían tomar medidas
de carácter general en función de su misión. Dichas normas se transmitían al pueblo a
través de la publicidad oral; y luego por carteles.
Existen diversas
clases
de edictos:
1- Edictos perpetua: son los publicados por los Magistrados cuando estos ejercen su
cargo. Estos forman una especie de programa para aplicar en el futuro. Explican o
dan a conocer la actividad que desempeñara el Magistrado durante su
Administración.
2- Edictos repentina (o de circunstancias): son los que se dictan durante la función
del Magistrado para enfrentar acontecimientos imprevistos.
3- Edictos traslaticios: ejercían mayor influencia en la formación del derecho.
Ocurría lo siguiente: los edictos perpetua no cambiaban totalmente de un
Magistrado a un sucesor. Los Magistrados duraban un año en Roma. El Pretor
había emitido un edicto perpetua, y el subsiguiente lo mantenía en parte. El núcleo
de ese edicto se va a
transmitir
o
trasladar
al del nuevo pretor.
¿Cuáles eran los
poderes
de los Magistrados romanos, que los facultaban para
dictar dichas medidas de carácter general?
Iurisdictio: es la administración de la justicia civil. El Magistrado puede impedir a
las partes hacer justicia por mano propia; y organizar una instancia procesal entre
ellos, enviándolos a los Arbitrios para solucionar el diferendo. Dichos Arbitrios se
amparaban en la costumbre y en la ley. Por tanto el Iurisdictio es la facultad de
Dire Ius (decir el derecho).
Imperium: es el derecho de mando del jefe militar. Permite al Magistrado en
determinadas ocasiones tomar ciertas medidas de policía y sancionar a los
contraventores con multas y embargo de algunos bienes. Es decir que a través del
Imperium, se mejoró y facilitó el ejercicio de la justicia civil.
En sí, el Magistrado dicta la norma en virtud de la
Iurisdictio
; y la impone a través del
Imperium
.
Ius Gentium: derecho de gentes
Las relaciones entre romanos y extranjeros incitaron una amplia reforma del
Derecho Privado romano. Dichas relaciones se manifestaron ya en las XII Tablas; y las
mismas se daban en especial cuando un romano vendía algo a un extranjero.
En las ciudades primitivas sólo se reconocían derechos a los ciudadanos; pero sin
embargo algunos extranjeros o incluso algunas ciudades fueron admitidas mediante
tratados o por un tácito reconocimiento a gozar del “ius commercii”: derecho a comerciar
y derecho a entrar en relaciones jurídicas típicas del comercio (derecho a realizar negocios
jurídicos de compra y venta, de reclamar como consecuencia de los mismos).
Sin embargo, las relaciones existentes entre hombres de distintas ciudades se
consideraban diferentes que las relaciones existentes entre ciudadanos. La dificultad para
entrar en esas relaciones jurídicas eran las formas procésales. En Roma sólo los
ciudadanos tenían acceso a las acciones de la ley (medios de defensa procésales). En
consecuencia, casi todas las relaciones entre romanos y extranjeros estuvieron basados en
la confianza.
Cuando Roma tomó impulso comercial (242 a.c.) se creó un nuevo Pretor, con
jurisdicción sobre las relaciones entre romanos y extranjeros: Pretor Peregrino (ya que los
romanos llamaban peregrinos a los extranjeros).
Entonces, Ius Gentium sería un derecho ordenador de las relaciones entre romanos
y extranjeros; es decir un derecho nacido de dichas relaciones con los extranjeros; y se
diferencia del Derecho Civil, el cual regula las relaciones exclusivamente entre romanos.
Ésta antítesis (Derecho de gentes-Derecho Civil) se aplica a los institutos surgidos
del Comercio Internacional, y se aplica a las relaciones; a los institutos surgidos entre
romanos. Es decir que el “Ius Gentium”, comprende aquellas instituciones respecto de las
cuales se afirma la posibilidad de relaciones entre extranjeros y romanos.
Según algunos autores sus normas provienen de los pueblos más avanzados (los
mediterráneos: especialmente de los griegos). Pero luego se demostraron grandes
diferencias entre Derecho de Gentes y Derecho Helénico.
Existía la intención de dar eficacia a la voluntad de quienes habían contratado,
mediante los modos que el comercio prevé.
Las normas del Derecho de Gentes que habían surgido para reglamentar las
relaciones entre extranjeros y romanos, reguladas por el Pretor Peregrino, paulatinamente
van a ser aceptadas por el Tribunal del Pretor Urbano. Por esto, los juristas podían decir
que mientras que el Derecho Civil podía no ser Derecho de Gentes; el Derecho de Gentes
era necesariamente Derecho Civil. O sea que la diferencia entre ambos derechos es sólo
posible si se entiende al Derecho Civil en el sentido restringido de aquellas partes del
derecho ciudadano; en donde no se admiten los extranjeros. Éste derecho de Gentes es
una parte del Derecho Civil, en contraposición con el Derecho Honorario.
En sí, Las relaciones que surgen del Derecho de Gentes es un gran progreso para
el Derecho Romano.
Derecho Honorario
El Derecho Honorario va a transformar la aplicación práctica del Derecho Privado
romano. Es decir que va a ser un proceso histórico que crea junto al Derecho Civil
(sistema de Derecho Honorario), entendiendo a éste último (D. Civil) como una norma del
cual forma parte también el Derecho de Gentes.
Algunos autores lo denominan Derecho Pretorio, ya que el Pretor fue la fuente más
relevante de éste derecho; sin embrago la denominación más correcta es Derecho
Honorario ya que la palabra proviene de “Honorum” (carrera de los honores, la cual la
realizaban los Magistrados).
Para entender la formación de éste Derecho Honorario es necesario ver la
discreción de los Magistrados quienes realizaban los juicios. Estos podían atribuir acciones
de la ley, y enviar litigios a los árbitros. Esto evolucionó, y se crean verdaderas fórmulas
procésales, las cuales se envían ante un árbitro.
Esto va a conducir a veces a la interpretación e incluso a la creación de nuevos
preceptos jurídicos por parte de los Magistrados. Pero ésta facultad no fue reconocida en
Roma.
La función de los Magistrados era “decir derecho”: expresar o indicar la norma que
reglamentaría una determinada relación. Dicha norma se podía hallar en el uso práctico de
las acciones, pero también podía exigir alguna modificación.
Las innovaciones de los Magistrados fueron muy importantes: nuevo sistema de
relaciones jurídicas que no se fusiona con el Derecho Civil. Éste último tenía gran eficacia,
y las reglas que dictaban los Magistrados seguían rigiendo.
Diferencias
entre Derecho Honorario y Civil:
Derecho Civil: es el derecho consagrado por la costumbre y la ley.
Derecho Honorario: es el consagrado por los edictos.
Derecho Civil: es de carácter universal. Salvo casos específicos se aplicaba a todo
el territorio romano.
Derecho Honorario: el edicto del Pretor o de los Magistrados sólo se aplica dentro
de la jurisdicción del Magistrado.
Derecho Civil: su duración era de carácter indefinida.
Derecho Honorario: puede ser invocado mientras duren loa poderes del Magistrado
que dictó el edicto (1 año: lapso que duraban los poderes del Magistrado).
Derecho Civil: es el único que puede otorgar o suprimir derechos.
Derecho Honorario: el Magistrado sólo promete su apoyo personal a determinada
circunstancia; es decir no puede cambiar ni derogar el Derecho Civil. Tampoco
puede reconocer derechos nuevos. Sin embargo es más flexible que el Derecho
Civil y se adapta mucho más fácilmente a las necesidades de los nuevos tiempos y
de las nuevas circunstancias.
Otra fuente del derecho muy importante es la jurisprudencia (responsa de los
jurisconsultos).
Las sentencias judiciales fueron fuente de la costumbre, y estaban regidas por los
edictos de los Magistrados y por las revelaciones de los jurisconsultos (jurisprudentes o
prudentes).
En los comienzos de Roma los sabios del derecho tenían una autoridad especial, y
un carácter religioso. Los antiguos jurisconsultos eran los pontífices; pero también los
jurisconsultos laicos dieron responsa. El primer pontífice plebeyo dictó la primera consulta
de carácter público en Roma.
Los romanos llaman jurisprudencia sobre todo a ésta doctrina de carácter laica.
Sus soluciones se imponen en virtud del valor intrínseco que tienen del prestigio del
jurisconsulto que hubiera dado la respuesta; pero dejan de tener un carácter religioso.
La actividad se desarrolla en 3 direcciones, por ello se expresa en 3 verbos:
1- “Respondere”: es revelar la solución jurídica aplicable a un problema planteado
por un consultante, generalmente en caso de litigio. El consultante exponía
brevemente los hechos al jurisconsulto y preguntaba qué derecho había que
aplicarse. El jurisconsulto respondía sin fundar su decisión, de manera breve,
lapidaria y sentenciosa; y prácticamente su respuesta tenía carácter religioso
(oráculo).
2- “Cavere”: expresaba la preparación de esquemas y bocetos de negocios jurídicos,
con el fin de lograr los resultados prácticos deseados. Era cuando se quería realizar
en Roma un cierto negocio jurídico y no se sabía que forma jurídica utilizar. El
jurisconsulto era quien indicaba la forma. Ej.: cómo hacer un contrato de
compraventa más apto para alcanzar los fines: compra que se quiere hacer.
3- “Agere”: significaba defensa de los litigantes ante los jueces. Al principio no se le
dio éste sentido ya que, la defensa de los litigantes en Roma estaba encomendada
al orador; pero luego se encomienda a los jurisconsultos y “agere” significaría
atender o asistir a los interesados en la tarea de adaptación y solución de los
modelos procésales.
La jurisprudencia romana posee 2 características fundamentales:
La gratuidad
La publicidad: las respuestas de los jurisconsultos se hacían públicas.
Los jurisconsultos, tales como Scevola y Sulpicio Rufo; se consideran los
fundadores de la Ciencia Jurídica. Scevola hizo una exposición metódica del derecho civil.
Mediante un método empírico, sus soluciones y definiciones se basan en criterios
secundarios (de fondo). En cambio Sulpicio Rufo, definió y clasificó los institutos
(formalista).
Además en el siglo de Augusto los jurisprudentes pueden emitir públicamente, con
fuerza de ley, sus respuestas por lo que éstas serían obligatorias para los jueces
(jurisconsultos diplomados). Pero no todos tenían dicha facultad.
En el siglo I d.c. surgen 2 escuelas muy importantes que marcan el nacimiento de
la jurisprudencia clásica:
La escuela
proculeyana
, fundada por Próculos
La escuela
sabiniana
, fundada por Sabino.
En la época clásica, hubieron jurisconsultos muy importantes; tales como “El
Tribunal de los Muertos” integrado por cinco de ellos:
Gayo: Su estudio es simple, claro, puro; cita a diversos autores y predomina una
exposición dogmática. Su obra más importante son las “Institutas”, trabajo dirigido
a estudiosos del derecho. Aparentemente perteneció a la escuela sabiniana.
Papiniano: tiene una gran profundidad y sus exposiciones son muy breves. Sus
escritos jurídicos son muy relevantes.
Paulo o Pablo: discípulo de Scevola, y su obra es muy importante, relativa a las
sentencias de la “Ley Romana de los Visigodos” (“Lex Romana Visigotorum”).
Ulpiano: Su obra más famosa es “Epítome”. Es discípulo de Papiniano, y se
caracteriza por el enciclopedismo.
Modestino: es autor de diversas Responsas, de monografías y de escritos
jurídicos menores.
Otra fuente del derecho son los senadoconsultos. El Senado había tenido gran
importancia en la formación de la ley, pero nunca había constituido una verdadera
fuente legislativa. Adquirió la facultad de dispensar de la observancia de las leyes,
primero sólo en caso de necesidad y urgencia.
El poder de legislar (poder positivo; no el derecho a dispensa del Senado) se debe
a la paulatina desaparición de los comicios legislativos; lo cual va a dar importancia
posteriormente al Senado.
Según
Gayo
el Senadoconsulto es el Senado que ordena y establece, y de donde
surge la ley. Posteriormente el valor del Senadoconsulto se equipara al de la ley; y es más
llega a ocupar su lugar.
Cada senadoconsulto va a tener un nombre generalmente el de quien lo propone o
de lo que verse. Luego, se va a revelar como una forma de legislar por los emperadores,
por medio de los senadoconsultos; ya que van a ser propuestos por los emperadores
mediante las “oratio”.
La última fuente relevante del derecho romano son las constituciones
imperiales. Aquí, el Emperador se apropia definitivamente de los poderes del Senado.
Existen 4 tipos de constituciones imperiales:
1- Las edictas: se llaman así para diferenciarse de los edictos de los Magistrados.
Son disposiciones que estatuyen para el futuro y que se comparan a dichas leyes.
Son dictadas por el emperador debido a su “imperium” proconsular. Se parecen a
dichos edictos, ya que ambos tenían vigencia mientras durara el mandato de quien
lo dictara (por tanto duran mientras el Emperador ejerza su cargo). Pero se
diferencian en que mientras que los Magistrados romanos duraban 1 año el
emperador era vitalicio. Se iniciaban con una fórmula redactada en primera
persona, en donde se expresaba la autoridad del Emperador. A partir del siglo III
se transformaron en fuentes de derecho de duración ilimitada como la ley.
2- Las decretas: Son fallos; decisiones imperiales dictadas por el Emperador como
juez en un cierto proceso. En sí, son sentencias sobre las controversias o en caso
de litigio. El emperador podía ser juez en litigio con 2 títulos diferentes: * Juez de
Apelación: se apelaba de una sentencia dictada por un Juez; * Por avocación:
analizaba un litigio de competencia de un juez inferior, y como consecuencia
dictaba una sentencia. Las decretas al ser fallos, tienen sólo autoridad entre las
partes y para el caso en que se dicte. Sin embargo son fuente importante de
derecho consuetudinario.
Muchas veces el emperador extendía la aplicación del fallo en forma general; por lo
que ese decreto particular se transforma en una edicta.
3- Las rescriptas: son especie de responsas pero con mucha más autoridad. Son
juicios pronunciados sobre puntos de derecho controvertidos, dirigidos a
magistrados (“epistolam”) o a particulares. En el caso de que los particulares
dirijan súplicas al Emperador para que le dé solución a un determinado problema;
éste da una respuesta; y así se da la rescripta. En el caso de los Magistrados, estos
se dirigen al emperador por carta; y éste le contesta de la misma manera; en
cambio a los particulares se les contestaba en el mismo lugar; ya que conforme a
la pregunta iba a ser la respuesta.
4- Las mandatas: se refieren a la administración; y son instrucciones dadas a los
gobernadores o a los funcionarios. Muchos problemas jurídicos fueron resueltos
mediante mandatas.
De todo esto, se llego a la conclusión de que para conocer al derecho era
necesario determinar cuál disposición estaba vigente. Era necesaria una recopilación. Hay
que tener en cuenta que el derecho civil no se derogaba, y que existían paralelamente
otras fuentes de derecho.
Así comienzan las compilaciones: recopilación de disposiciones jurídicas.
Constantino (321) declaró que debían seguirse las soluciones de Papiniano; y resolvió que
las notas de Ulpiano y Paulo sobre Papiniano no tenían más autoridad legislativa; y que los
jueces deberían inspirarse subsidiariamente en las sentencias de Paulo.
Pero luego se dicta la “Ley de Citas” (426). Tanto en Oriente como en Occidente
se da fuerza de ley a los escritos de Gayo, Papiniano, Ulpiano, Modestino y Paulo; dando
más importancia a las decisiones de Papiniano (Presidente del Tribunal de los Muertos).
En Roma aparecen los “Codex” o Códigos: recopilaciones. El Código contiene
derecho vigente exclusivamente sobre una materia determinada; en cambio la compilación
no contiene todo el derecho, y puede abarcar derecho vigente y no vigente.
Existían:
Códigos de Iniciativa Privada:
- Código
Gregoriano
: fue hecho en Oriente por Gregorio o Gregoriano. Se
destinaba a recopilar el derecho privado. Comprendía 4 rescriptos, y
constaba de 14 Libros divididos en títulos; en donde se ordenaban
cronológicamente las constituciones.
- Código
Hermogeniano
: fue compilado en Oriente, por Hermógenes o
Hermogeniano. Posee un solo Libro en donde se encuentran todos los
rescriptos dados por Diocleciano, Constantino, Valentiniano I.
Código de Iniciativa Oficial:
- Código
Teodosiano
: es dictado posteriormente (438). Pretendía recoger
todas las instituciones de carácter general publicadas desde Constantino;
ordenándolas en Libros y Títulos; y va a componer otro Código con
constituciones que expresen derecho vigente.
Ésta labor se abandona, y una Comisión comienza a recoger todas las
constituciones dictadas que estuvieran vigentes. Consta de 16 Libros
divididos en Títulos.
Aparte de éstas hubieron otras compilaciones de menor valor.
Compilación Justiniana
Justiniano reinó del 527 al 565. Aquí existían circunstancias favorables para una
compilación: existía un mayor progreso científico, ya que se colocó dentro del nuevo
sistema las antiguas y la nuevas instituciones jurídicas; y además el Emperador dispuso de
Triboniano para realizar la Compilación.
El objetivo de la Compilación fue restituir al Imperio las antiguas fronteras bajo el
poder de único príncipe; y preparar una legislación acorde a las necesidades de su pueblo;
en sí que resultase como la culminación de la jurisprudencia clásica.
Para ello Justiniano (en el 528) designó una Comisión para elaborar un nuevo
Código actualizando los 3 anteriores (Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano), y las
Constituciones posteriores; y las leyes derogadas o no, podían ser modificadas reuniendo
en una varias de ellas o dividiendo una en varias. En el 529 se pública, y luego es
revisado.
La obra de Justiniano consta de El Digesto o Pandectas, de las Institutas, de El
Código y de las Novelas (“Corpus Iuris”).
Digesto o Pandectas (533): recoge escritos de los jurisconsultos antiguos
relacionados al “ius respondendi”; toma los fragmentos necesarios para llevar a
cabo un tratado del aquella parte del derecho aún vigente que por pertenecer a la
época clásica no podían conocerse mediante la obra de los jurisconsultos. Estos
fragmentos debían ordenarse por materias en Títulos y Libros, procurando evitar
repeticiones y contradicciones, y modificándolo si es necesario. Ésta obra se divide
en 50 Libros, estos se dividen en Títulos, estos a su vez en fragmentos y estos en
párrafos.
Institutas (533): compilación hecha por los estudiantes. Las Institutas se dividen
en 4 Libros, y trata de: las personas, las cosas, derecho de propiedad, derechos
reales, de las obligaciones, sucesiones intestadas, delitos, acciones judiciales de
procedimiento.
El Código: En el 534 se publica el Código Revisado, en éste se incluyen las nuevas
Constituciones dictadas y se elimina todo aquello de la primera edición que
contradiga dichas constituciones. Éste contiene compilaciones de constituciones
imperiales. Se divide en 12 Libros, estos en Títulos, estos en constituciones y éstas
en párrafos (en el primer Libro establece las fuentes del derecho, las autoridades
administrativas, y las relaciones entre Iglesia y Estado; del 2º al 8º Libro trata el

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