LA IMPORTANCIA DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
El Título Preliminar está compuesto por tres artículos que tienen una trascendencia especial en
la medida que:
-Introduce reglas respecto de las fuentes que deben tenerse en cuenta al momento de resolver
los casos que el Código rige y la aplicación efectiva de la ley:
-Se promueve valorar la coordinación de las normas del Código con otros microsistemas
jurídicos, pues –como lo ha sostenido la Comisión Redactora-, sea cual fuere el grado de
centralidad que se le reconozca finalmente al Código, una norma de este tipo tiene un efecto
expansivo indudable.
El art. 1° del CCyCN fija reglas generales respecto de las fuentes y en relación a la aplicación
de las normas en él contenidas.
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
En su art. 2°, el CCyCN dispone y establece el modo adecuado de interpretación de la ley,
señalando como directiva de carácter general, que esa interpretación siempre debe efectuarse de
un modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, más allá de los elementos específicos
que pudieran tomarse en cuenta para llevar a cabo tal interpretación, y en correlación con el
sistema de fuentes a que alude el art. 1°.
En primer lugar, el art. 2° determina que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras…”.
Ello implica que la interpretación no debe ser efectuada en forma literal, sino que los jueces
deben determinar el sentido de las palabras y los términos estableciendo su sentido jurídico
aunque resulte distinto de su acepción semántica o vulgar.
Otro de los parámetros de interpretación que surgen del art. analizado es “las finalidades” de la
ley.
Este criterio permite, además de abrir la consideración objetiva del texto al momento de que
resulte necesaria su interpretación, sopesar diversos efectos según los alcances que se le
adjudiquen a la norma, no sólo en relación con el caso concreto, sino con su armonización en el
conjunto de todo el ordenamiento jurídico. De allí la alusión en plural que la norma hace a las
“finalidades” en lugar de la mera “intención del legislador”.
También se mencionan como elementos de interpretación de la ley, las leyes análogas, que
algunos autores incluyen como fuentes, con el propósito de conferir libertad al juez en
diferentes supuestos; como por ejemplo aquellos en los que pueda haber discrepancias entre la
ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los contratos.
LAS DISPOSICIONES QUE SURGEN DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Al igual que ocurre con el texto del art. 1° el Código refiere, en su art. 2°, como elementos de
interpretación, a los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte.
Los legisladores han reparado especialmente en los tratados de derechos humanos porque
tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema, bajo el denominado
principio de convencionalidad; pero ello en modo alguno excluye los otros tratados
internacionales.
Quiere decir, entonces que la pirámide jurídica en la Argentina quedaría conformada por el
siguiente orden:
-La Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos de jerarquía constitucional;
-Los demás tratados internacionales;
-Las leyes sancionadas por el Congreso Nacional, sean de derecho federal o de derecho común;
-Posteriormente, la normativa administrativa, salvo los casos especiales en que ésta tiene fuerza
de ley y, finalmente,
-La legislación provincial, válida en tanto no contradiga el texto constitucional federal.
LOS PRINCIPIOS Y VALORES JURÍDICOS
Finalmente el CCyCN señala como mecanismo de interpretación lo que se deriva de los
principios y los valores jurídicos que, en palabras del legislador, no sólo tienen un carácter
supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico; lo cual resulta
coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado
decisiones manifiestamente contrarias a determinados valores jurídicos.
Dentro de este concepto se encuentran los denominados principios generales del Derecho, que
son los enunciados normativos más generales que, a pesar de no haber sido integrados
formalmente en él, conforman conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica
que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos
normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho como totalidad. Claro está que cabe
aclarar que estos principios no constituyen, estrictamente, una fuente, pues son preceptos ya
comprendidos en el sistema jurídico vigente.
LOS JUECES Y EL DEBER DE RESOLVER
El CCyCN en su art. 3° establece el modo en el cual los jueces deben resolver las cuestiones
traídas a su conocimiento, e impone a los magistrados que su decisión sea razonablemente
fundada. El legislador ha indicado que la referencia a la razonabilidad de la decisión es un
requisito derivado de la doctrina de la arbitrariedad elaborada por la CSJN; de tal suerte, la
interpretación de la expresión “razonablemente” debe apuntar a que las decisiones se
encuentren suficientemente fundadas, y que no puedan admitirse sentencias carentes de
fundamentos, determinadas por la sola voluntad del juez o con omisiones sustanciales para la
adecuada solución del litigio. Esta disposición se aplica extensivamente a todos los órganos que
ejerzan jurisdicción, más allá de su competencia o naturaleza, que deban decidir casos, con
obligación de fundarlos.
FUENTES DEL DERECHO
La palabra fuente alude al origen del derecho o a los medios de expresión del derecho.
Tradicionalmente se ha clasificado a las fuentes en formales y materiales.
Las primeras arguyen por su autoridad, son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia de los
tribunales de casación.
Las fuentes materiales gravitan por la persuación que de ellas emana, son: la doctrina de los
autores, los principios generales del derecho, la equidad y el derecho comparado.
El CCyCN reconoce como fuentes formales solamente a la ley y a la costumbre, en este
segundo caso, con ciertas limitaciones.
LA LEY
Es la más importante de las fuentes del derecho.
Es la regla social obligatoria establecida por la autoridad competente.
Como lo han indicado los legisladores en los Fundamentos, el Código distingue
normativamente el derecho de la ley, en la medida en que una identificación entre ambos no
resulta admisible en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica y por ello en la
sistemática del Código se ha incluido un Capítulo 1°, destinado al Derecho y otro 2° dedicado a
la ley.
En su artículo 1° el Código establece como principio general que la ley es la principal fuente
formal del Derecho, entendiendo la misma en un sentido amplio y respetando la jerarquía de la
pirámide jurídica emanada de la Constitución Nacional; de donde en forma imperativa
determina que los casos en los cuales se apliquen las normas del Código deberán ser resueltos
en primer lugar:
-Según las leyes que resulten aplicables;
-Conforme con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en que la
República sea parte.
LEY EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL
Hay dos sentidos de la palabra ley. El concepto antes esbozado alude a la ley en sentido
material y abarca a todas aquellas disposiciones de la autoridad pública que contengan normas
de cumplimiento general, aunque no sean leyes emanadas del Congreso Nacional o de las
legislaturas provinciales.
Son leyes en sentido material, los decretos leyes del Poder Ejecutivo, las Resoluciones
Ministeriales, Ordenanzas Municipales, Reglamentos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Acordadas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones, etc.
Son disposiciones con contenido normativo, por la materia, aunque no provengan del
Congreso, tienen la estructura de una norma jurídica.
Ley en sentido formal es el acto emanado del Congreso Nacional y de las Legislaturas
Provinciales, porque son los órganos que tiene la atribución del dictado de la ley por la
Constitución Nacional.
Según su contenido podrán ser o no, al mismo tiempo leyes en sentido material si han sido
dictadas por el Congreso o las legislaturas y su contenido reviste el carácter de normas
jurídicas.
Por el contrario, si esas expresiones se refieren a actos de gobierno que constitucionalmente
corresponden al Poder Legislativo, y que éste desempeña por medio del dictado de leyes, como
por ejemplo la Ley de Presupuesto que anualmente aprueba como ley el Congreso, la concesión
de una pensión graciable, la erección de un monumento, en éste caso son leyes en sentido
formal, pero no en sentido material, porque no establecen normas jurídicas de cumplimiento
general. Son leyes por su forma pero no por su contenido.
CARACTERES DE LA LEY
SOCIALIDAD: las leyes se dictan para el hombre, para regular su comportamiento en
sociedad, y se dirigen a ordenar sus relaciones interindividuales.
OBLIGATORIEDAD: este carácter surge del art. 1 del Código Civil, la ley se dicta para ser
cumplida por los individuos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación.
COACTIVIDAD: normalmente las leyes contienen sanciones que pueden ser represivas,
típicas del derecho penal, las cuales prescriben conductas y establecen sanciones punitivas; o
pueden contener sanciones de tipo resarcitorio, típicas del derecho civil, que ordenan como
sanción la reparación de los daños ocasionados por el obrar contrario a lo dispuesto en la
norma.
GENERALIDAD: la ley se aplica en forma general a todos los individuos, rigen de manera
abstracta a todos, sin aplicarse a casos o sujetos determinados.
CLASIFICACION DE LAS LEYES
Las leyes en sentido material se clasifican desde diversos puntos de vista en:
a) Según la índole de la sanción que contienen:
1.- Leyes “Imperfectas”
Carecen de sanción expresa, no serían verdaderas normas de derecho positivo, sino
exhortaciones legislativas tendientes a encausar en un cierto sentido la conducta de los
hombres.
2.- Leyes “Perfectas”
Son aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas
ordenan o prohiben.
3.- Leyes “Menos que Perfectas”
Son aquellas en las cuales la sanción no consiste en la nulidad de lo obrado sino en otra
consecuencia, por ejemplo, el resarcimiento de los daños y perjuicios, sin afectar la validez del
acto.
4.- Leyes “Más que Perfectas”
Son aquellas cuya violación no solo determina la nulidad del acto celebrado en contravención,
sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales.
b) Según el sentido de la disposición legal:
1.-Leyes Prohibitivas:
Prohiben la realización de un comportamiento determinado.
2.- Leyes Dispositivas:
Prescriben un comportamiento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado.
c) Según el alcance de su imperatividad:
1.- Leyes Imperativas:
Son aquellas que prevalecen por encima de cualquier acuerdo diverso de los particulares
sometidos a ellas. Su contenido es de orden público, y por ende, el comportamiento previsto se
impone, no obstante el deseo de los particulares de quedar sujetos a una regulación diferente.
Rigen en la capacidad de las personas, el régimen de familia, los derechos reales, etc.
2.- Leyes Supletorias:
Se las denomina también leyes interpretativas, son las que las partes pueden modificar
sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Sólo rigen en caso de
ausencia de voluntad de las partes, como ocurre con los contratos, materia que ha sido dejada al
arbitrio de la voluntad de los particulares por nuestro codificador, si éstos no usan la facultad
otorgada por el legislador de regir sus derechos conforme a la autonomía de la voluntad, se
aplica el régimen supletorio que establece el Código, se las denomina interpretativas porque el
legislador ha pretendido con ellas interpretar la voluntad inexpresada de las partes.
PROCESO DE FORMACION DE LAS LEYES
Las dicta el Poder Legislativo, por atribución de la Constitución Nacional (art. 76 C.N).
Origen
La ley se origina en cualquiera de las dos Cámaras del Congreso (Cámara de Diputados o
Cámara de Senadores) por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo.
La reforma constitucional de 1994 prevé la Inciativa Popular
(art.39 C.N) por la cual los ciudadanos tienen el derecho de presentar proyectos de ley en la
Cámara de Diputados. El congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de
doce meses. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y leyes en materia penal.
La Cámara donde ser origina el proyecto de ley se denomina Iniciadora.
Discusión
Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de origen, pasa para su discusión y tratamiento a la
otra Cámara que se denomina Revisora.
Sanción
Aprobado por ambas Cámaras se produce la Sanción de la ley, que es el acto por el cual se crea
la regla legal.
Promulgación
Luego pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen, y si también obtiene su
aprobación lo promulga como ley. La promulgación puede ser expresa si el Poder Ejecutivo
dicta un decreto ex-profeso disponiendo el cumplimiento de la ley, o tácita si comunicada la
sanción por el Congreso, el Poder Ejecutivo no devuelve observado el proyecto dentro de los
diez días hábiles siguientes. Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no
devuelto en el término de diez días útiles (hábiles) de conformidad con lo establecido por el art.
80 de la C.N.
El Poder Ejecutivo tiene derecho de veto, si lo ejerce devuelve el proyecto a la Cámara de
origen, se discute de nuevo y si una mayoría de 2/3 lo confirma pasa a la Cámara revisora.
Si ambas Cámaras lo aprueban por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo
para su promulgación.
Publicación
Es el hecho por el cual la ley llega a conocimiento del público. Se verifica por la inserción del
texto de la ley en el Boletín Oficial.
La publicación constituye un elemento integrante de la norma, porque ésta no puede tener vigor
si no es conocida por el pueblo que debe observarla.
El art. 5° del CCyCN, referido a la vigencia de la ley, establece la obligatoriedad de las mismas
después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.
Los días deben contarse como días corridos en virtud de lo dispuesto por el art. 6°.
Se ha adoptado un sistema uniforme de entrada en vigor que considera al país como un solo
distrito a los fines de la aplicabilidad de la nueva ley, de manera que ésta entra en vigor
simultáneamente en todo el territorio.
Respecto del ámbito subjetivo de la ley, en el cual se presenta la obligatoriedad de las leyes, el
art. 4° del CCyCN, dispone que las leyes rigen tanto para ciudadanos como para extranjeros,
residentes, domiciliados en el territorio nacional y transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en
leyes especiales.
ORDEN JERARQUICO DE LAS LEYES
En nuestro sistema jurídico conviven dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, en razón del
Sistema Federal de Gobierno adoptado por la Constitución Nacional.
Ellos son el originado en el Gobierno de la Nación y el Provincial que proviene de la potestad
legislativa de cada provincia.
En la cima de la jerarquía de las leyes está la Constitución Nacional que es la ley fundamental
del Estado.
La Constitución Nacional organiza la forma de gobierno, las atribuciones y deberes de los
gobernantes, y las garantías de los derechos de los gobernados.
Las provincias dictan para sí una Constitución, que debe ajustarse a la Constitución Nacional
en cuanto a los principios, declaraciones y garantías (art. 5 C.N).
Los tratados celebrados con países extranjeros y los Concordatos celebrados con la Santa Sede
que so aprobados por el Congreso Nacional, tienen jerarquía Superior a las leyes. Luego de su
aprobación requieren del voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara
para gozar de jerarquía constitucional.
Los tratados internacionales incluidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional tienen
jerarquía constitucional, no derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución
Nacional y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías reconocidos
por la Constitución Nacional. Sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional
previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Las leyes nacionales las dicta el Poder Legislativo en uso de la facultad que surge del la
Constitución Nacional.
Las leyes provinciales dictadas por las legislaturas provinciales.
Los decretos reglamentarios son normas dictadas por el Presidente de la Nación en la Capital
Federal y por los gobernadores de las provincias en el orden provincial, son dictados para
precisar y facilitar el cumplimiento de las leyes, por lo que están condicionados por éstas no
debiendo “alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (art. 99, inc. 2° Constitución
Nacional).
Ordenanzas municipales son las normas dictadas por los municipios.
Resoluciones Ministeriales.
Los Códigos de Fondo
Su dictado ha sido reservado al Congreso Nacional. Este dicta los códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería y del Trabajo y la Seguridad Social (art. 75 inc. 12 C.N).
Los Códigos de Forma
Cada provincia dicta su Código de Procedimientos porque es una de las facultades de las
provincias no delegadas en el Gobierno Federal (art. 121 C.N).
MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO
El art. 6° del CCYCN establece que el modo de contar los intervalos del derecho es el
siguiente:
-Debe entenderse como “día” el intervalo que corre de medianoche a medianoche.
-En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, ese día determinado, a partir del
cual se establece el plazo, queda excluido del cómputo, por lo que el plazo comienza a correr a
partir del día siguiente.
-Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha- es decir que un plazo de un mes
contado a partir del 15 de mayo se cumple el 15 de junio del mismo año.
-Ahora bien, cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. De tal modo, un plazo de un
mes que comienza a correr a partir del 31 de agosto vence el 30 de septiembre; y un plazo de un
mes que comienza a correr a partir del 30 de enero vence el 28 de febrero o el 29 de febrero
dependiendo de si se trata de un año bisiesto del mismo año-
-Los plazos vencen a la hora 24 (veinticuatro) del día del vencimiento respectivo.
-El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días
inhábiles o no laborables.
-En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del
cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Así, si el plazo es de cinco horas y
comienza a contarse a partir de la hora 11.00 de un día vencerá a la hora 16.00 del mismo día.
Sin perjuicio de estas disposiciones contenidas en el Código, deber tenerse presente que otras
leyes o las partes pueden disponer que el cómputo del plazo se efectúe de otro modo, de donde
este régimen no es imperativo ni de orden público.
EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES
El art. 7° del CCyCN trata de la eficacia temporal de las leyes reproduciendo, en lo conceptual,
el art. 3 del Código Civil derogado, según la versión de la ley 17.711.
En tal sentido, el CCyCN dispone que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, de modo tal que, a
partir de su entrada en vigencia, y como principio general, las leyes:
¿Qué quieren decir las expresiones situación y relación jurídica?
Relación jurídica es la que se establece entre dos o más personas, con carácter particular,
esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan
deberes y derechos. Las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes:
contratos, testamentos.
Situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o se genera
derechos regulados por ley (y no por la voluntad de las partes) que son uniformes para todos.
Es objetiva y permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse
indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de
modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad, y, en general, todos los derechos
reales, la situación de padre, hijo, etc.).
A los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo, el CCyC, al igual que la ley 17.711,
equipara las expresiones situaciones y relaciones jurídicas. En consecuencia, todo lo que se
dice de una, se afirma de la otra.
Lo importante no es la distinción entre situación y relación jurídica, porque ambas se rigen por
las mismas reglas, sino las fases en las que estas se encuentran al momento de la entrada en
vigencia de la nueva ley.
Efectivamente, toda situación jurídica pasa por dos fases: una fase dinámica, que corresponde
al momento de su constitución y de su extinción, y una fase estática, que se abre cuando esa
situación produce sus efectos.
¿Qué son las consecuencias? Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen
su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.
El artículo empieza diciendo: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Inmediatamente después
dispone: “Las leyes no tienen efecto retroactivo”.
El texto distingue aplicación:
a) inmediata (es la regla general) y;
b) retroactiva (no permitida, excepto disposición legal en contrario).
También aquí, el uso de las palabras y su significado generan algunas dificultades.
¿Qué significa aplicación inmediata?
El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente
después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino.
Consiste en que la nueva ley se aplica a: i) las relaciones y situaciones jurídicas que se
constituyan en el futuro; ii) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no
estén agotadas; iii) las consecuencias que no hayan operado todavía.
Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación
(por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva
es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos.
Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron.
Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se hubieran producido ciertos hechos
aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para
constituirla (o sea, la situación o relación está “in fieri”), entonces, rige la nueva ley.
Así, por ejemplo, si una nueva ley establece una edad mayor para contraer matrimonio, el
celebrado bajo la vieja ley no es nulo, porque el hecho o acto ya está cumplido. En cambio, si
se casó bajo el régimen de matrimonio indisoluble y la nueva ley establece el matrimonio
disoluble, podrá solicitarse el divorcio, aunque el matrimonio se haya celebrado con la vieja
ley, porque la nueva ley no afecta aquel hecho, el de la constitución, sino la extinción de esa
relación, que aún no ha sucedido y por eso está regida por la nueva ley.
Este “tocar” relaciones pasadas no implica retroactividad porque solo afecta efectos o tramos
futuros. El nuevo ordenamiento no se proyecta atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico
de las situaciones y las consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en su
momento bajo un determinado dispositivo legal.
El efecto inmediato no es inconstitucional y no afecta derechos constitucionales amparados,
siempre que la aplicación de la nueva norma afecte solo los hechos aún no acaecidos de una
relación o situación jurídica constituida bajo el imperio de la ley antigua.
¿Qué significa retroactividad?
La retroactividad mueve la ley a un período anterior a su promulgación; es una especie de
ficción de preexistencia de la ley que se proyecta temporalmente a hechos, conductas o
derechos, previos a su promulgación.
Hasta aquí, todos de acuerdo. No obstante, mientras para la teoría tradicional recogida en el
Código de Vélez la palabra retroactividad se vincula a derechos adquiridos, para las modernas
doctrinas está ligada a hechos definitivamente cumplidos o agotados.
Analizados cada uno de sus términos, cabe preguntar nuevamente: ¿Qué significa la frase“A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes”?
i) Las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no pueden afectar, sin
retroactividad, las ya constituidas. Establecida la relación, el cambio de ley no puede afectar su
constitución, excepto que el legislador, de manera expresa, confiera efecto retroactivo a la
nueva ley; por ejemplo, una ley que exige escritura pública para probar una locación no puede
tener aplicación inmediata a un contrato que se celebró bajo el imperio de una ley que no exigía
esa prueba, excepto que la ley, expresamente, establezca la retroactividad.
Paralelamente, si de acuerdo a la ley vigente, los hechos no tenían fuerza suficiente para
engendrar o constituir una relación jurídica, esa relación no ha nacido, no está constituida, no es
una relación existente; una ley posterior que no exige los elementos que le faltaban no puede
vivificarla, hacerla nacer, excepto que sea retroactiva. En definitiva, los hechos que no han
podido determinar la constitución o extinción de una situación jurídica, de acuerdo a la ley
vigente en el día en que se produjeron, no pueden, en virtud de una ley posterior, ser
considerados como generadores o extintivos, excepto que la ley sea retroactiva.
ii) Las leyes que gobiernan la extinción de una situación jurídica no pueden afectar, sin
retroactividad, las situaciones anteriormente extinguidas. Por ejemplo, sería retroactiva si
declarase nulas todas las renuncias de deudas hechas antes de su entrada en vigencia.
En cambio, podrían afectar una situación jurídica no extinguida —por ejemplo, si la nueva ley
establece que el uso abusivo del usufructuario es causal de extinción del usufructo, puede
aplicarse a los hechos constitutivos del abuso posteriores a la entrada en vigencia, aunque el
usufructo se haya constituido bajo la vieja ley—, pero no a los hechos anteriores, pues cuando
ellos acaecieron, no eran causal de extinción.
iii) Las consecuencias producidas están consumadas, no se encuentran afectadas por las nuevas
leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico.
En cambio, los efectos o consecuencias aún no producidos caen bajo la nueva ley por
aplicación inmediata, sin retroactividad. Hay aplicación inmediata, sin retroactividad, cuando la
nueva ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso o in fieri de las relaciones
o situaciones jurídicas; es decir, los que se producen después de su entrada en vigor.
Las leyes supletorias como excepción a la regla de la aplicación inmediata
En el sistema argentino, el efecto inmediato se da respecto de las situaciones regladas por la
ley.
En cambio, en las relaciones regladas por los particulares, cabe distinguir entre ley imperativa y
ley supletoria.
En efecto, el art. 7° en análisis, al igual que el art. 3° derogado, dispone: “Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución”.
En suma: la nueva ley imperativa es de aplicación inmediata. Por el contrario, si la nueva ley es
supletoria, solo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la vigencia de la ley y no
a los que se encuentran en curso de ejecución.
El efecto prolongado (diferido o ultractivo) o “sobre vida” o “post actividad” de las leyes
supletorias
Conforme el art. 7°, la nueva ley supletoria (excepto que sea más favorable para el consumidor)
no se aplica en forma inmediata a las relaciones contractuales en curso. ¿Qué significa esto?
Que ese contrato se sigue rigiendo por la ley vieja, aun cuando está derogada por una nueva. Es
lo que se llama efecto diferido, prolongado o ultra-activo, sobrevida o post actividad de la ley
supletoria. O sea, ese contrato en curso sigue siendo regido por la ley anterior.
La ultractividad es el efecto opuesto de la retroactividad. La retroactividad toca el pasado; la
ultractividad se proyecta al futuro. La ley, pese a haber perdido su vigencia, sigue teniendo
eficacia para una relación determinada, de modo que se aplica a hechos que se produjeron bajo
su imperio, aunque en el momento del juicio otra ley ya esté en vigor. Sería una especie de
“vestigio de vigencia”, producido porque la nueva no tiene aplicación inmediata. La
ultractividad se identifica, entonces, con la supervivencia de efectos de la ley derogada.
En definitiva, la nueva norma de carácter supletorio “no afecta a la situación jurídica pendiente
de origen contractual que continuará regida, en todo en lo que hace a su constitución,
modificación o extinción, como en lo relativo a todas sus consecuencias, anteriores y
posteriores, por la ley que estaba en vigencia al tiempo de celebrarse el contrato”.
Segunda regla: Irretroactividad de la ley, sea o no de orden público
El segundo párrafo del artículo en análisis dice: “Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, excepto disposición en contrario”.
Preliminares
Todos los países que establecen la regla de la irretroactividad invocan la seguridad jurídica
como valor protegible.
La irretroactividad es regla, sea o no la ley de orden público.
El art. 5° CC decía: “Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos
contra una ley de orden público”. La ley 17.711 derogó esa norma, supresión que fue criticada
por algunos autores. Borda respondió adecuadamente con un ejemplo muy claro: si una nueva
ley modifica la forma para la celebración del matrimonio, aunque sea de orden público, no
puede ser retroactiva, porque eso implicaría declarar nulos los matrimonios que se celebraron
bajo la vieja ley.
La retroactividad dispuesta por el legislador. Límites
Preliminares
La regla de la irretroactividad no niega al legislador el poder de dar efecto retroactivo a ciertas
disposiciones porque, en materia civil, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, la
irretroactividad no tiene jerarquía constitucional. O sea, la irretroactividad es una regla dirigida
al juzgador, no al legislador, que puede establecer el efecto retroactivo, pero con límites.
La retroactividad debe ser establecida expresamente. La mera intención del legislador de dar
efectos retroactivos a la nueva ley es irrelevante.
El texto argentino. Abandono de los derechos adquiridos. Recepción de los derechos
amparados por garantías constitucionales
El art. 7° dispone que “La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales”.
Al igual que la ley 17.711, el CCyC abandona la categoría de derechos adquiridos aceptada por
Vélez y la sustituye por la de derechos amparados por garantías constitucionales.
Borda explica que antes de la 17.711 imperaba una confusión de ideas en torno al principio de
irretroactividad alentada por la influencia del famoso concepto de derechos adquiridos: “Este
concepto, desechado hoy unánimemente por la doctrina universal y eliminado en casi todos los
códigos, ha conformado la mentalidad de los abogados argentinos durante larguísimos años, de
modo tal que no resulta fácil desprenderse de él, aunque la ley 17.711 lo haya ajusticiado”.
Conforme el texto de la ley 17.711, mantenido por el CCyC, la nueva ley no puede modificar o
alterar derechos constitucionales, entre otros, el derecho de propiedad consagrado por el art. 17
CN.
Un sector de la doctrina critica la remisión a las normas constitucionales. (53) No se comparte
esa crítica; el CCyC adhiere a la corriente denominada de la constitucionalización del derecho
privado. Así surge con toda claridad de los arts. 1° y 2°. Esos vínculos hoy se extienden al
derecho internacional de los derechos humanos y al derecho comunitario. Las relaciones entre
la retroactividad de la ley y las cuestiones constitucionales es objeto de estudio en todos los
países a los que estamos unidos por una tradición jurídica común.
La aplicación inmediata de la ley más favorable a los contratos entre consumidores,
aunque se trate de normas supletorias
El artículo en análisis dispone: “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos
en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo”.
Tratándose de una relación de consumo, particularmente cuando el contrato es de duración,
cabe descartar la presunción de una voluntariedad “común” sobre la remisión a las normas
supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo,
la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los
cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran con justicia
pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en estos contratos de consumo,
la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le sean
aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente,
por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor”.
O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de
aplicación inmediata. La norma tiene clara raigambre constitucional y está estructurada sobre la
base de una razonable aplicación del principio protectorio propio del derecho del consumo.
La norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata.
Lo expuesto no impide que la ley disponga expresamente su aplicación retroactiva, siempre que
no se violen garantías constitucionales.
El agregado pretende eliminar numerosas discusiones doctrinales y jurisprudencia
contradictoria en este importante ámbito contractual.
Síntesis
En síntesis, las reglas que emanan de la norma general, el art. 7° CCyC, son las siguientes:
1) Relaciones y situaciones de origen legal
a) Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la
nueva ley: regidos por la vieja ley.
b) Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos, aplicación
inmediata de la nueva ley.
2) Situaciones y relaciones regidas por leyes imperativas nacidas de actos entre particulares
a) Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la
nueva ley: regidos por la vieja ley.
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