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A) INTRODUCCIÓN. PRECONSTITUCIONALISMO
§ 1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL, PRODUCTO DEL
CONSTITUCIONALISMO.
El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso político –
jurídico que, en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer
en cada Estado un documento legal -la constitución- con determinadas características.
a) ASPECTOS FORMALES. Es un documento legal que consta de un texto escrito,
único y orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas.
b) ASPECTOS DE CONTENIDO. Estructura básicamente al Estado, dividiéndolo en
-al menos- tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y enuncia determinados
derechos personales, conforme a una ideología política concreta (el individualismo
liberal, también llamado capitalismo).
El movimiento constitucionalista procuró así racionalizar el poder político,
creando la imagen de la nomocracia, o gobierno de la ley (todo acto del Estado, para
ser válido y legítimo, debe derivar de una competencia prevista en una constitución).
§ 2. SITUACIÓN PREVIA AL CONSTITUCIONALISMO.
- Es factible encontrar ciertas ideas previas al movimiento constitucionalista,
luego usufructuadas por éste.
a) En la Grecia clásica, la distinción entre un poder legislativo ordinario
(Asamblea o ecclesia) y un poder legislativo superior, encarnado en ciertas normas de
mayor jerarquía (p.ej ., las leyes de Solón, de Dra - cón y de Clístenes).
b) El pensamiento iusnaturalista, especialmente cristiano, que frente a la
tesis romanista de que todo el derecho proviene del monarca.
quien se hallaba desligado de la ley, sostuvo en cambio la primacía de reglas
supremas (divinas o derivadas de la naturaleza humana) por sobre el derecho del
soberano.
c) El aporte del derecho germánico medieval, especialmente en la noción de
"reinado de la ley".
d) La admisión, clara en la Alta Edad Media, de la supremacía de ciertas
normas sobre el derecho legislado común. Por ejemplo, en España, los fueros, como
los de León, de 1020; de Jaca, de 1064; de Nájera, de 1076, etcétera. En Francia, las
leyes fundamentales (leges impeni).
B) ETAPA PRIMERA: EL CONSTITUCIONALISMO INDIVIDUALISTA Y
LIBERAL
3. CONCRECIONES. - El constitucionalismo de la primera etapa (siglos xv a
xix) está al servicio del tercer estado (llamado, también, estado llano o burguesía:
comerciantes, industriales, profesionales, clase media alta) que, a partir del siglo
xvn, triunfa sobre el primer estado (el rey y la aristocracia) y el segundo estado (el clero).
Esa victoria se concreta en tres grandes revoluciones, que producen diversos
documentos constitucionales de gran predicamento posterior.
a) REVOLUCIÓN INGLESA. Ocurrida en el siglo xvn, produjo el Agree- ment of the
People (pacto popular), en 1647, y, especialmente, el Instrument of Government
(1653).
En 1689 se dictó, en Inglaterra, el Bill of Rights, o Declaración de Derechos, que
junto con la Petition of Rights de 1620, la Magna Carta de 1215, el Act of Settlement
(Acta de Establecimiento de 1701) y otros documentos, forma la parte esencial de la
actual Constitución inorgánica británica.
b) REVOLUCIÓN ESTADOUNIDENSE. Tuvo lugar en 1776 y produjo primero varias
constituciones estaduales o locales (como la de Virginia de 1776) y luego la federal
de 1787.
c) REVOLUCIÓN FRANCESA. Iniciada en 1789, estableció primero la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (27 de agosto de 1789) y después la
Constitución de 1791.
4. BASES IDEOLÓGICAS. - Para afianzar su triunfo sobre la aristocracia. el rey y el
clero, y para neutralizar los avances de otro importan te grupo político en auge (el
cuarto estado o proletariado: empleados, obreros y campesinos, clases medias
bajas), el tercer estado o burguesía
manejará una doctrina de auto legitimación filosófica, política, jurídica y
económica (la ideología individualista y liberal), y propiciará la sanción de ciertas
leyes supremas (las constituciones) destinadas a afianzar, de modo solemne y sólido,
el nuevo estado de cosas.
Las bases ideológicas fundamentales son las siguientes:
a) La idea de sociedad posesiva de mercado, y quien la aporta es Hobbes. El
hombre es básicamente malo: lobo para el hombre (homo homini lupus). Una
sociedad civilizada es aquella que sustituye el apetito primitivo de destrucción de
todo hombre hacia su semejante, por el de acumulación ilimitada de riquezas. La
lucha subsiste, pero moderada y según las reglas de juego legales que fi ja el Estado.
Todo tiene su precio y puede venderse; justo es lo que los individuos pacten libremente.
Al Estado le toca velar por el cumplimiento de los con tratos.
b) A su vez, Locke subraya la presencia de derechos naturales, previos al
Estado. Este existe, sustancialmente, para asegurar a cada uno su propiedad (vida,
libertad y bienes de una persona).
c) La escuela fisiocrática francesa (Quesnay, Légendre) añadirá la presencia
de un "orden natural" (tal vez de origen divino) en la economía, que la regula
armoniosamente. Los valores existentes en el mercado se balancean
espontáneamente. Bueno es. entonces, que el Estado no se entrometa en ese terreno:
laissez faire, laissez passer, que le monde va de lui même ("dejad hacer, dejad pasar, que
el mundo va por sí solo"). De aquí se deriva, obligadamente, la ley económica de la
oferta y la demanda.
d) Por otro lado, Sieyès aporta la idea de la nación como sujeto del poder
constituyente. Todo país debe tener u n a constitución, dictada por la nación. La
nación se integra, básicamente, por el tercer estado o burguesía, puesto que el rey y
el clero es, al lado de ese tercer estado, una minoría ínfima.
El ejercicio del poder constituyente debe confiarse, según Sieyès, no a
representantes ordinarios, sino a los extraordinarios, erigidos en asamblea
constituyente.
e) Para culminar la ideología individualista -posesiva se recurre a la teoría de
la representación política: no es bueno que el pueblo gobierne por sí mismo
(Montesquieu). Lo correcto es que sean los representantes de la nación quienes
dirijan el Estado, sin sujeción a mandato alguno (doctrina del mandato libre).
f) A su vez, los ciudadanos son divididos en dos categorías: activos (quienes
pueden votar) y pasivos (quienes carecen de derechos electorales). Los activos son
aquellos que reúnen ciertas cualidades (dinero, sexo y cultura) para sufragar.
§ 5. RESULTADOS. - El producto final de este proceso ideológico es el siguiente.
a) Cualquier Estado debe tener una constitución formal, de ser posible escrita
y en un texto unificado, con supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico.
La constitución cumple, pues, el papel de conservar el sistema político y
jurídico establecido por ella.
b) Se instaura constitucionalmente un orden económico individua lista y
liberal, declarándose a la propiedad como derecho inviolable (Cerdeña, 1848, art. 29;
Argentina, 1853, art. 14; Costa Rica, 1888, art. 29); pleno (Brasil, 1891, art. 72) y
hasta sagrado (Haití, 1889, art. 19; Uruguay, 1830, art. 144).
Se enuncian también una serie de derechos correlativos, como los de
circulación de esa propiedad, mediante la libertad de adquisición y disposición de los
bienes (ley fundamental de Austria, art. 6 o) y la prohibición de establecer derechos
feudales o de vasallaje (id., art. 7 o). La constitución, por lo común, reconoce
derechos de asociarse, de comerciar y navegar (p. ej.., Argentina, 1853, art. 14), de
ejercer cualquier industria.
Ninguna constitución del período pone topes a la posibilidad de acumular
riqueza. Se permite, pues, acrecentarla i limitadamente en manos privadas.
Hay derecho a trabajar y a no trabajar (Bolivia, 1878, art. 16: ningún servicio
personal es exigible, sino en virtud de ley). Se puede trabajar sin necesidad de
afiliarse a gremios (Colombia, 1886); y éstos, algunas veces, son prohibidos por la
constitución (Francia, 1791). No se reconoce en ella el derecho de huelga, que con
frecuencia es reputado ilícito por la legislación ordinaria.
c) El constitucionalismo de la primera etapa implanta, igualmente, un nuevo
orden político.
1) Éste tiene, en primer término, directrices anti aristocráticas, que disuelven
las prerrogativas del rey, de la nobleza y del clero. Así, la Const. de Chi le de 1833
declara que "no hay clase privilegiada" (art. 12).
2) Después de descargarse contra el primer y segundo estado, este
constitucionalismo anestesia al cuarto (proletariado). La Const. francesa de 1791
niega la condición de ciudadano activo al "doméstico", o sea, al "servidor
asalariado" (art. 2o, secc. I I ) , y distingue entre "ciudadanos activos" y "pasivos".
Al mismo tiempo, después de excluir a los empleados del voto, se exige una
significativa cantidad de dinero para desempeñar algunas funciones públicas: para
ser senador, juez de la Corte Suprema de Justicia o presidente de la República, la
Const. argentina de 1853 demanda dis
frutar una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (arts.
47, 76 y 97, esto importaría un ingreso mensual no menor a los tres mi l dólares).
La representación política, sustentada en la tesis del mandato libre o
representativo (que, en rigor de verdad, no es mandato alguno), conde na como nula
toda instrucción o mandato imperativo que se dé por el representado hacia el
representante (p.ej . , Francia, de 1958, art. 27).
En materia de igualdad, queda claro que la igualdad constitucional no borra las
desigualdades reales (el Estatuto de Carlos Alberto de Cer - deña, 1848, p.ej .,
puntualizaba que "todos los habitantes del Reino, sea cual fuere su condición y
dignidad, son iguales ante la ley", art. 24). Sustancialmente, la única desigualdad
condenada era la que provenía de la esclavitud, que es corrientemente eliminada
(Honduras de 1894, art. 53; Bulgaria de 1879, art. 61; etcétera).
Por supuesto, los nuevos derechos beneficiaban al tercer estado, que, además
de declararlos (puesto que las asambleas constituyentes estaban habitualmente
formadas por representantes de su seno), se encontraba en condiciones culturales y
económicas para ejercerlos. El cuarto estado (o asalariado) podía practicar algunos
de él los, pero no todos; difícilmente, por ejemplo, era posible un efectivo goce del
derecho a aprender, de publicar las ideas, de viajar, de ser propietario o de mantener
su privacidad, entre quienes, por su condición de analfabetos, de obreros con
jornadas laborales de doce o más horas, con sueldos misérrimos, o de habitantes de
tugurios e inquilinatos hacinados, carecían del tiempo, del dinero o de la cultura
suficientes para acceder a ellos.
C) ETAPA SEGUNDA: CONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
§ 6. INTRODUCCIÓN. CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO INDIVIDUALISTA-
LIBERAL. - Paradójicamente, los tres ideales supremos del constitucionalismo
liberal -individualista, enunciados al producirse la Revolución Francesa (libertad,
igualdad, fraternidad), quedaron desvirtuados por aplicación del propio sistema jurídico-
político que los proclamaba.
a) CRISIS DE LIBERTAD. Acontecimientos tecnológicos, como la Revolución
Industrial, y económicos, como el libérrimo juego de la oferta y la demanda, así como la
capacidad de acumular ilimitadamente las riquezas, produjeron fenómenos de
enorme concentración económica que, en definitiva, extinguieron la libre concurrencia
en el mercado. La presencia de trusts, carteles, monopolios y oligopolios estranguló, de
hecho,
8. BASES IDEOLÓGICAS. - Enumeraremos, resumidamente, las bases siguientes.
a) CONCEPTO POSITIVO DE LIBERTAD. Aquí se trata de ver a la libertad como una
facultad o potencia: alguien es libre en la medida en que realmente pueda optar entre
hacer o no hacer algo.
b) CONCEPTO SUSTANCIAL DE LA IGUALDAD. El constitucionalismo social
reclama, asimismo, una relativa igualdad de hecho entre los seres humanos (en particular,
igualdad de oportunidades).
c) PARTICIPACIÓN POLÍTICA. A la tesis de la "democracia representativa", según la
cual el pueblo no gobierna por sí, sino que elige a los re presentantes, el
constitucionalismo social añade la idea de democracia participativa: un régimen
donde la comunidad interviene también en la adopción de ciertas decisiones
políticas y económicas.
d) DIGNIFICACIÓN ÉTICA Y POLÍTICA DEL TRABAJO Y DE LOS
TRABAJADORES. El constitucionalismo social, en lugar de devaluar a los asalariados,
procura valorizarlos. Por eso se declara al trabajo derecho -deber, o función social, y se
afirma el principio del sufragio universal. Algunos Estados sociales se proclaman basados
en el trabajo, o se titulan Estados de trabajadores. Es usual también darles a éstos, y a los
empresarios, papeles legisferantes (en el Parlamento, o en la elaboración de los convenios
colectivos de trabajo, que tienen fuerza de ley).
e) FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. Concepto que involucra los siguientes
elementos: la propiedad -en particular la que no cumple usos o fines exclusivamente
personales- no tiene que ser manejada caprichosamente por su titular, sino que debe
atender necesidades sociales; dicha propiedad no puede, correlativamente, ser
empleada con fines antisociales.
f) LA DIGNIDAD DE VIDA COMO META GUBERNATIVA. El Estado social promete
brindar a todos un nivel decoroso de vida. Intenta, pues, resolver ciertas necesidades
mínimas, como salud, Vivienda y educación. Del "Estado-gendarme" individualista
se pasa así al "Estado de bienes tar" (well-fare state).
g) LA SOLIDARIDAD COMO DEBER JURÍDICO. Al respecto, se entiende que el goce
y satisfacción de una serie de apetitos y necesidades personales deben posponerse a la
previa solución de una serie de carencias grupales elementales que ya hemos citado:
vivienda, salud y educación.
h) JUSTICIA SOCIAL. La justicia social opera como una justicia protectora de los
carecientes y débiles. De hecho, es una justicia en buena medida niveladora; de
ningún modo ciego a las desigualdades irritantes o i legítimas.
i) INTERVENCIONISMO ESTATAL. Naturalmente, para cumplimentar todos los roles
que le asigna el constitucionalismo social, el Estad o debe asumir un rol protagónico
en la vida económica y social: legisla más, regula más, interviene como empresario,
etcétera.
§ 9. ENUNCIADOS NORMATIVOS. - Detallamos los distintos postulados del Estado
s tuados fuera de la esfera de los tres poderes clásicos (ministerio público, consejo
de la magistratura, jurado o tribunal superior de elecciones, etcétera).
e) La generalización del ombudsman.
f) El enunciado de nuevos derechos personales, como la "objeción de
conciencia" para prestar el servicio mi litar (Alemania Federal, art. 12), el "derecho
de antena" (Portugal, art. 40); el derecho a la propia imagen (España, art. 18); el
derecho a la protección del medio ambiente (Grecia, art. 24-1; Malta, art. 9o), y de
protección de los consumidores (Espala, art. 51), mujeres, niños, adolescentes,
ancianos, discapacitados, etcétera. Son los llamados "derechos de tercera" (o
"cuarta generación").
g) La aparición de constitucionalismos sui géneris, autodenominados sociales.
En tal sentido, cabe mencionar el constitucionalismo teocrático de la
República Islámica de Irán, que enuncia una serie de derechos socia les (art. 29 y
ss.), adopta como religión del Estado al islam, "hasta el fin de los días", y sostiene
el principio de la intransigencia ética (art. 8 o). Sólo es permitido el ejercicio de
ciertos cultos (art. 13), y las leyes deben respetar, junto con la Constitución, las
reglas del Corán (art. 98), para lo cual existe un órgano de control de
constitucionalidad llamada "consejo de los custodios".
En Latinoamérica, el reconocimiento de derechos especiales a las
comunidades indígenas, incluyendo la admisión de sus propios órdenes jurídicos,
autoridades y sistema de justicia, como su inserción en los poderes del gobierno.
Así, la Constitución de Bolivia (2009) declara el Estado plurinacional.
h) Numerosos autores hablan incluso de neoconstitucionalismo, al que se
adcribirán Dworkin, Ferrajoli, Zagrebelsky, entre otros, ya como teoría jurídica,
ideológica o método, surgido a partir de la segunda posguerra. Aun cuando no se
encuentra esta concepción perfectamente delineada (más bien, es heterogénea),
pueden señalarse como rasgos principales, por ejemplo, una concepción "invasora"
u "omnipresente" de la Constitución, en el sentido que ella debe i luminar todo
análisis jurídico en cualquier rama del derecho; su visualización como un conjunto
de normas, pero, sobre todo, de principios superiores a las normas, y que debe
procurar, más que la limitación del poder estatal, la tutela de derechos
fundamentales de la persona. Se atribuye a esta posición propiciar la "ponderación"
de derechos y bienes, para definir respuestas constitucionales; y propiciar una
"interpretación moral" de la Constitución (Comanducci). Para Prieto Sanchis, en un
enfoque crítico, el neo- constitucionalismo puede derivar hacia la "omnipotencia
judicial", con un sensible arrinconamiento del Poder Legislativo, dado que la
indeterminación de los vocablos empleados en los documentos constitucionales,
más la exaltación de los principios sobre las normas, conduce a que sean los jueces
quienes delimiten en definitiva la esencia de la constitución y vigilen a los otros
poderes del Estado.
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