Estafa y otras Defraudaciones
Por Pedro Rodriguez
Art 172: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con
nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño.”
Introducción: El sistema del Código Penal
Cuando hablamos de las estafas y defraudaciones, debe aclararse ya inicialmente que la
ubicación sistemática del tema, el título y la distribución de las distintas figuras, han permitido a
nuestra fecunda doctrina desentrañar varios conceptos implícitos bajo el sistema de la interpretación
legítima.
Es que el Código Penal Argentino en su Título VI del Capítulo IV, agrava diversas figuras
delictivas bajo la denominación común de “Estafas y otras defraudaciones”, lo que implica toda una
definición conforme el legislador, que todos los ilícitos previstos en ese título son defraudaciones y
que, dentro de ellas se encuentran las estafas.
Es por ello que la defraudación es el género y la estafa la especie, con lo cual toda estafa es
una forma de defraudación y hay defraudaciones que no son estafas.
Encontrarse el título dentro de los delitos contra la propiedad y la expresión defraudación
aportan también toda una toma de partido, que fuerza a exigir en todas las figuras el perjuicio
patrimonial como principio general.
Ello sin perjuicio de haberse incorporado recientemente, como veremos más adelante, tipos
de peligro que no necesariamente implican perjuicio al patrimonio.
Los antecedentes de nuestra codificación provienen del “sistema francés” del Código
Napoleón y del español (de las reformas de 1822, 1848 y 1850) que consisten en una enumeración de
1
Art. 172- Pedro Rodriguez
las modalidades y medios posibles para la entrega de la cosa, en tanto el “sistema austríaco” (seguido
también en Alemania y Suiza) opta por una definición conceptual genérica de la estafa.
Nuestra legislación, en verdad, tomó elementos de ambos criterios, cuando comienza
enumerando diversos modos de cometer una estafa (nombre supuesto, calidad simulada, falsos
títulos, influencia mentida, abuso de confianza, etc…) y por último admite cualquier maniobra
defraudatoria que se valiere de “…cualquier otro ardid o engaño”, lo que convierte a la figura en un
tipo penal abierto y se ubica en el llamado “sistema intermedio” entre el “sistema francés” y el
“sistema austríaco”.
Los códigos modernos, entre ellos el Código español de 1995, el Código Penal Italiano, el de
México, Perú, etc., buscan regular la estafa con una fórmula genérica pero con descripciones más
precisas que aluden además al error de la víctima y a la consecuencia del acto dispositivo
patrimonial.
Los antecedentes del delito de estafa
Así es que estrictamente el delito de estafa no tiene una adecuada definición conceptual sino
fundamentalmente casuística en nuestro código penal, por lo que la doctrina tiene que esforzarse para
fijar sus límites y presupuestos.
En efecto, cuando el artículo 172 dispone que “Será reprimido con prisión de un mes a seis
años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o
valiéndose de cualquier otro ardid o engaño” ejemplifica y no define con una fórmula conceptual qué
configura el fraude.
Ello es porque, como se viera, nuestra norma actual tiene su origen en el antiguo Código
Penal Español de 1870, heredero a su vez del stellionatus romano, lo que permite buscar respuestas
entre las viejas soluciones del derecho ibérico, no en las actuales. Y digo que no en las actuales
porque a diferencia de nuestro derecho, el código español se actualizó en 1983 y 1995 y ahora
establece con mejor técnica que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño
bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno” (art. 248 inc. 1° C. P. E.), a lo que se agregaron las manipulaciones informáticas que
permitieran las transferencias no consentidas de activos patrimoniales (art. 248 inciso 2 C. P. E.).
2
Art. 172- Pedro Rodriguez
En nuestro Código Penal recién las reformas de las leyes 25.930 en 2004 y 26.388 del 2008,
incorporaron a las tarjetas de crédito y débito y las manipulaciones informáticas, con los nuevos
incisos 15 y 16 del art. 173, cuando ya décadas de uso de tarjetas y computadoras, habían forzado a
la doctrina a elaborar las herramientas necesarias para el jurista, conceptos que lamentablemente el
legislador no tomó íntegramente, como luego se verá.
Pero, en definitiva, podemos decir que “Las líneas generales de todo el sistema, la tipificación
de las diferentes figuras e incluso la redacción de sus artículos, encuentran su origen directo en la
legislación española”
1
de 1870.
Allí, la diversidad de conductas defraudatorias complicaban desde hacía siglos la definición
jurídica, al punto que se reconocía que “non podría ome contar en cuantas maneras facen los omes
engaños unos a otros” (Ley 7, título 16, página 7).
Ello a pesar de que en el derecho Romano, se distinguían el crimen furti, que entre otros
delitos abarcaba los atentados contra el patrimonio ajeno cometidos con fraude, el crimen falsi
caracterizado por las falsedades de moneda o documentales y el citado estelionatus en el que incurría
quien vendía o permutaba una cosa ya obligada a otro o que entregaba cosas ajenas. Este último era
en Roma un delito privado y por ende con penas menores que el crimen, siendo que su
denominación, conforme Carrara, era por el stellio, un reptil con colores indefinibles que variaban
con la luz, de modo análogo a cómo estos delitos delitos fluctuaban entre la falsedad y el hurto
2
.
Con estas bases, la doctrina del medioevo fue creando el falsum incluyendo casos de fraude
patrimonial y diferenciándose del estelionato romano, siendo recién la doctrina alemana en el siglo
XIX, la que con Fuerbach y Wächter, diferenció el fraude de la falsedad.
Los Antecedentes Nacionales
Muchos trabajos sobre el tema han hecho una tan completa relación de la historia de la
legislación nacional, que sólo amerita aquí hacer la reseña descriptiva e introductoria imprescindible
para abordar el tema.
1
2
Donna, Derecho Penal, Parte Especial, tomo II B, Rubinzal, pág. 257.
3
Art. 172- Pedro Rodriguez
El Código Tejedor de 1867 y luego el de Villegas-Ugarriza-García de 1881 ya traían un texto
similar a nuestro actual art. 172, pero con varios incisos consignando diversas escalas penales de
acuerdo al monto de la defraudación.
El sistema del Proyecto Tejedor fue seguido luego por el Código de 1886 en el artículo 202,
también con los distintos incisos graduando escalas penales conforme al perjuicio, regulando luego
distintas defraudaciones.
Este último sistema fue abandonado con diversas consideraciones por el Proyecto Piñero-
Rivarola-Matienzo de 1891 que con algunas modificaciones siguió al anterior. Así su artículo 201
decía “El que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia
mentida o abuso de confianza, o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación, o
valiéndose para el efecto de cualquier otro ardid o engaño, será reprimido con penitenciaría de uno a
cuatro años”.
Los proyectos posteriores, de 1906 y 1917, ya incluían la misma redacción y los mismos
artículos que encontramos en nuestro código actual, aunque con algunas escasas diferencias, los que
fueron tomados por Rodolfo Moreno con el sólo agregado del inciso 4° al art. 175
(desnaturalización).
Bien Jurídico Protegido
Innegablemente originariamente la estafa es un delito contra la propiedad que se extiende a
diversas hipótesis en tanto se castiga el daño patrimonial que ocasiona.
Ello no cambia porque el medio utilizado sea el engaño, porque no habrá ilícito cuando el
engaño no genere al menos un riesgo ilícito de afectación del patrimonio. En realidad la estafa no
afecta exclusivamente el derecho de propiedad, siendo que “basta con analizar el contenido de los
diferentes tipos para reconocer que en realidad la protección legal va mucho más allá…”
3
.
En nuestro derecho el concepto de propiedad se identifica con los derechos reales y
fundamentalmente con el dominio. En cambio el patrimonio es el conjunto de los bienes de una
persona con inclusión de los objetos inmateriales que tuvieren un valor (art. 2312 del Código Civil) y
3
Donna, E., Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Parte Especial, tomo II-B pág. 262.
4
Art. 172- Pedro Rodriguez
en este sentido se piensa como objeto de protección en un concepto personal y económico de
patrimonio que garantice una completa protección del desarrollo del individuo
4
.
En ese sentido la teoría dominante es la mixta jurídica-económica, originada en Alemania,
que define al patrimonio como la suma de las relaciones jurídicas de una persona valorables
económicamente.
Los distintos tipos penales que trae nuestra legislación establecen una protección más amplia
que la mera propiedad, extendiéndose a valores patrimoniales como la posesión, la tenencia y el
derecho al crédito, entre otros.
Sin embargo, aún aceptado ello, conforme la doctrina mayoritaria, para establecer si hubo
consumación de la estafa, es suficiente con establecer la existencia de una lesión en un elemento
concreto del patrimonio, sin necesidad de efectuar un análisis global de la totalidad del patrimonio
del sujeto pasivo antes y después del hecho
5
.
Para que se entienda y a modo de ejemplo, de no ser así la recomposición automática que un
banco pudiera hacer en efectivo, frente a un cargo fraudulento hecho por un tercero con una tarjeta
de crédito adulterada, no sería delito para el tercero, ya que antes de concretarse el débito la víctima
contaría con el efectivo, generándose una mejora patrimonial inesperada.
Claro que, a diferencia del hurto y el robo, en la estafa el perjuicio patrimonial se alcanza con
el engaño que es el medio comisivo empleado, lo que ha autorizado a sostener que los bienes
atacados por la estafa son el patrimonio y la buena fe en el tráfico jurídico
6
.
Lo peculiar de la estafa entonces es esa protección que brinda al patrimonio contra actos de la
misma víctima, que los actúa con error generado por el engaño. Los actos están viciados por vicios
en el consentimiento, tanto como en la extorsión con la que se la asimila, a diferencia que aquí, en la
estafa el vicio es generado por engaño y en la extorsión por la coacción.
En ese sentido Bacigalupo advierte que“En la década de los noventa las bases de la
dogmática de la estafa cambiaron. La reelaboración del bien jurídico introduciendo la libertad en el
mismo trascendió los límites del bien jurídico y determinó una nueva concepción del delito. El punto
de partida es la importancia atribuida al patrimonio como objeto de protección común de la estafa y
la extorsión (art 243, Cód. Penal) y al hecho de que en ésta, como en el robo, el autor debía actuar
4
Conf. E. Bacigalupo citado en Código Penal. Baigún-Zaffaroni y otros, Hammurabi, T° 7, pág. 5.
5
conf. Buompadre en Código Penal. Baigún-Zaffaroni y otros, Hammurabi, T° 7, pág. 66.
6
Antón Oneca, La estafa y otros engaños en Obras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. III. P.72.
5
Art. 172- Pedro Rodriguez
mediante violencia o intimidación, es decir amenaza inmediata de violencia, y que, por tanto en
estos delitos no se podía negar que la libertad estaba directamente afectada, aunque por distintos
medios típicos”
7
.
Clasificación de las defraudaciones
Con la sola finalidad de ayudar a la conceptualización de los múltiples casos que abarcan
estas figuras y para ayudar a comprender su naturaleza, es muy útil analizar la clasificación clásica,
basada en el origen del perjuicio de las defraudaciones, aunque con la aclaración de que ha quedado
escueta para la descripción de los distintos modos que la proliferación legislativa ha ido agregando.
Así la clasificación clásica enumera: 1) Las figuras que se ejecutan por medio de un fraude,
en las que el autor, provoca con su ardid o engaño, un error en la víctima, lo que la induce a efectuar
el desplazamiento desde su patrimonio o desde el de un tercero. 2) Las figuras de abuso de confianza
donde el desplazamiento del bien se ha producido “por un acto anterior no vicioso”
8
un negocio
jurídico válido preexistente y es en su ejecución donde el sujeto activo incumple con mala fe sus
obligaciones (administración fraudulenta). 3) Las defraudaciones donde el autor, aprovechando
situaciones que le facilitan la apropiación ejerce anormalmente sus derechos o facultades, como es el
caso de las apropiaciones indebidas de los incisos 1 y 2 del art. 175 del Código Penal. 4) En todos los
casos anteriores, consecuencia de la conducta ilícita se produce un beneficio o incremento
patrimonial propio del agente o de terceros, sin embargo hay otras figuras defraudatorias donde el
tipo no requiere ese aprovechamiento sino que se abastecen con la mera afectación al patrimonio del
sujeto pasivo, las que se han clasificado como dañosas.
Concepto de Estafa
El título VI del Libro II, “Delitos contra la propiedad”, legisla en los arts. 172 y siguientes las
distintas modalidades de comisión del delito de estafa.
7
citado en Código Penal. Baigún-Zaffaroni y otros, Hammurabi, T° 7, pág. 29.
8
Creus, Derecho Penal Parte Especial Tomo I p 463 Astrea.
6
Art. 172- Pedro Rodriguez
Así el art. 172 expresa: “…el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión,
empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.”.
Ya vimos que esta técnica legislativa que prefiere una definición casuística en lugar de una
formulación conceptual en nuestro código, en cuanto es heredera de la antigua legislación española,
pero tanto en esta como en la normativa argentina, se ha sostenido que “la falta de claridad en los
textos legales proviene de que las ideas, en el momento de la codificación, también eran poco
claras”
9
.
El problema de la deficiente definición radica, como bien lo señala Bacigalupo, en que “En
tal estado de cosas existe el peligro de que la praxis tienda en esos casos a satisfacer antes los
reclamos emocionales que las exigencias del principio de legalidad”
10
.
Sin embargo y tal como puede verse la última parte del artículo utiliza una fórmula genérica:
“…valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”, que sirve al íntérprete en cuanto engloba a las
expresiones precedentes, caracterizándolas y delimitándolas, coadyuvando así a desentrañar el
concepto legal de estafa.
Evidentemente digo que caracteriza y define a las ejemplificaciones previas (calidad
simulada, falsos títulos, etc.) porque las carga de contenido específico, aclarándolas y estableciendo
su sentido, de un modo que sólo puede ser también delimititativo de sus respectivos alcances, vg. no
sólo cuando el uso de falsos títulos produzcan una disposición patrimonial serán estafa, sino cuando
esa utilización lo sea en el marco de un ardid o engaño, que es lo que ha autorizado a la doctrina
nacional a elaborar toda la estructura típica.
Esta “…frase final o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño, da a la definición legal un
carácter genérico conceptual que relega a un papel ejemplificador las formas de ardid enumeradas
en la norma. Es así como el artículo 172 puede quedar reducido a los términos el que defraudare a
otro mediante cualquier ardid o engaño”
11
.
Sin embargo también la fórmula final del artículo extiende el formato casuístico, ampliándolo
a casos no especificamente detallados antes, sino que serán además los que ingresen en las
expresiones “ardid o engaño”.
9
ROMERO, Gladys “Delitos de estafa”, Ed. hammurabi, 2ª. Ed. 2007, p. 89.
10
citado en Código Penal. Baigún-Zaffaroni y otros, Hammurabi, T° 7, p. 3.
11
Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, t° VI p. 35, Abeledo Perrot.
7
Art. 172- Pedro Rodriguez
De allí que la estafa consiste en una acción motivadora de la víctima, que ha permitido
caracterizarla como un delito de autolesión patrimonial causado por el engaño.
Así Soler, que decía que el problema de la definición de la estafa era por la pluralidad de
medios delictivos y que no había delitos indefinibles, tomando la definición de un antiguo fallo de la
Cámara 3ª de La Plata
12
decía que “la estafa consiste en una disposición patrimonial perjudicial
tomada por un error, determinado por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un
beneficio indebido”
13
.
Fontán Balestra utilizaba términos similares “El concepto de la estafa se estructura, pues,
con un ataque a la propiedad, consistente en una disposición de carácter patrimonial perjudicial,
viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que
persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero
14
”.
Por su lado, para Núñez, “la estafa es la defraudación sufrida por una persona a causa del
fraude de que el autor hizo víctima a ella o a un tercero”
15
.
Para Gladys Romero “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o
ajeno”
16
.
En definitiva y como pudo verse, todos los anteriores coinciden en los cuatro elementos
básicos del tipo objetivo que de un modo uniforme también la jurisprudencia ha adoptado:
1. Una conducta engañosa, también llamada maquinación o ardid.
2. El error de otra persona, causado por la conducta anterior.
3. Una disposición patrimonial causada por ese error.
4. Un perjuicio económico para el engañado o para un tercero, a resultas de esa disposición
patrimonial.
LOS ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO
12
“Varela”, 20-9-49.
13
Soler, Derecho Penal Argentino, t° IV, p. 303 ed. Tea 1983.
14
Ibídem, p. 35.
15
Nuñez, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial Tomo V, Ed. Lerner 1978 pág. 285.
16
Romero, Gladys “Delitos de estafa”, Ed. Hammurabi, 2ª. Ed. 2007, p.39.
8
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El Engaño y el Ardid
Como vimos la definición del tipo legal sólo admite entonces dos modalidades comisivas
de la estafa, el ardid y el engaño. En tanto la primera parte del art. 172 del C. P. enlista una serie
de ejemplos, cuando finalmente dice “o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño” fija los
únicos dos medios.
Ambos se asemejan en cuanto simulan actos o situaciones irreales o directamente inexistentes
con aptitud para generar el acto dispositivo, pero se pueden diferenciar bien; el engaño es la
simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas (en la definición de Antón
Oneca) y basta para configurarlo, la expresión verbal de una mentira e incluso una omisión, cuando
tienen cierta entidad, como luego se verá. En cambio el ardid es una conducta más compleja que
implica cierta habilidad para inducir; es un artificio o una maquinación, que generalmente conlleva
un despliegue de medios o la actuación de una trama mendaz.
Hay un concepto restringido o limitado del engaño en el delito de estafa que tiene su origen
en la legislación francesa del Código Napoleón, que requería más que una falsedad, sino que para
que se configurase la estafa exigía la realización de maniobras fraudulentas, artificios o actos que
implicaban una puesta en escena una “mise en scene”, teoría que tomó Carrara en Italia
17
y Soler en
la Argentina, para la que “la reacción penal solo debe actuar ante los fraudes de mayor gravedad o
peligrosidad” (Buompadre, J. “Estafas y otras defraudaciones” Lexis p. 44).
Ello lleva a exigir que el engaño sea tal que pueda vencer una prudencia media.
Frente a este punto de vista buena parte de la doctrina nacional se inclinó por una fórmula
más amplia y que parece responder mejor a la definición de nuestro tipo legal.
En posición similar se encuentra el denominado criterio objetivo (Conde-Pumpido Ferreiro),
según el cual el medio empleado por el autor debe tener apariencia de seriedad y de realidad creíble
para la media de las personas, no alcanzan las meras afirmaciones falsas o engañosas sino cuando se
materializan en actos objetivos que permitan inducir a error al damnificado.
El problema del concepto restringido y del criterio objetivo, es que no encaja con nuestra
definición típica que exige el ardid pero también admite sólo el engaño, y, en consecuencia
desprotege engaños que, vertidos o ejecutados eficazmente, a veces en medio de ciertas
17
Programa de Derecho Criminal, Parte especial, t° 6, vol IV, # 2344.
9
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negociaciones auténticas o por quien por su situación tiene cierto reconocimiento, prestigio o poder,
engaños o falsedades que tienen sobrada aptitud para inducir al acto patrimonial de disposición.
Así aparece el concepto denominado amplio o abierto, que es el que adopta el sector
ampliamente mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia, conforme el que es suficiente con que el
engaño tenga la suficiente aptitud para inducir al error en la víctima, aunque no vaya acompañado de
maniobras o maquinaciones (mise en scéne).
En definitiva para el denominado criterio amplio o subjetivo, basta con el resultado en tanto
será estafa el engaño que haya podido provocar el error de la víctima, en el caso concreto y causar
con ese error un acto dispositivo con efectos patrimoniales perjudiciales. Si el engaño tuvo la aptitud
suficiente para generar la conducta de la víctima con esos alcances configura una estafa.
La fundamentación mejor es la de Finzi quien sostiene que no se castiga el engaño, sino el
injusto de lo económico que ocasiona ese engaño
18
.
El problema que tiene la postura amplia llevada al extremo es que cualquier manifestación o
expresión falsa que pueda inducir a un “mal negocio” para una de las partes, podría considerarse
estafa, llevando a una extensión inaceptable del tipo penal contraria al principio constitucional de
mínima intervención.
Así se han acuñado distintas pautas limitativas que impiden que cualquier violación a la
verdad que induzca a la realización de actos dispositivos, constituya el delito de estafa. Estas
delimitaciones se han elaborado con más precisión al establecer los límites entre la estafa y el hurto,
en especial en aquellos casos en que se realizan acciones distractivas de la víctima para
desapoderarlo de bienes, como es común con los dueños o dependientes de comercios o
supermercados. Aquí, como se explicará más extensamente más adelante, hay consenso general en
que la ocultación de mercaderías entre las ropas al pasar las cajas registradoras y aún el cambio de
etiquetas, aunque se les agregaran maniobras distractivas, configuran hurtos, no obstante habrá que
atender a las peculiaridades de cada caso tal como dice Núñez
19
.
También es de examinarse si el engaño afecta la buena fe exigible en el tráfico y las
costumbres sociales del ámbito donde se ejecuta, y se sostiene que habrá que analizar si la conducta
puede caracterizarse como “engaño fraudulento” según las costumbres sociales en la actividad en
que se está desarrollando. Ello se aplica particularmente al considerar el caso de la publicidad
18
citado en Donna, E., Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Parte Especial, tomo II-B pág. 278.
19
Núñez, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial Tomo V, Ed. Lerner 1978 pág. 304.
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exagerada o la “estafa del mendigo” que invoca tener incapacidades inexistentes. En estos casos
quien compra el producto o dona la limosna conoce de estos modos y acepta el riesgo, con lo que no
se puede sostener que el engaño determinó la disposición patrimonial.
Incluso se aplica con buen resultado aquí, la teoría de la imputación objetiva (González Rus)
requiriendo un engaño tal que aumente el peligro implícito en la relación y que no provenga de
procedimientos usuales o tolerados en ese tipo de tráfico.
El problema es otro en el caso del silencio donde la doctrina se divide. Para Soler, en tanto
era partidario de la teoría restringida, si no va acompañado de una actuación engañosa o no hay un
deber jurídico de informar, será atípico. Para el resto de la doctrina nacional el silencio informa a la
estafa por omisión sólo cuando hay un deber correlativo de no guardarlo por disposición de la ley o
por una convención o hecho precedente del propio agente
20
. En consecuencia para afirmarse la
existencia de un engaño por omisión en la estafa, se requiere la posición de garante en la evitación
del resultado, propia de los tipos dolosos omisivos de parte del autor. A ello también se le exige otra
verificación adicional, que es la de comprobar la equivalencia entre la omisión y la acción que
causaría el resultado, que deberá relevarse en cada caso
21
.
En ese sentido la jurisprudencia argentina ha considerado que, en el caso en que la víctima
tenga una falsa representación de la verdad frente a la cual el agente haya guardado silencio, la
omisión es atípica, salvo en casos en que existiera esa obligación de informar conforme el tipo de
negocio o rol del autor, como en el caso de ventas de automotores con dificultades para la
transferencia del dominio que no se mencionan (CNCrim. y Corr., Sala I, 22/6/95, “Marchisella, R.”
LL, 1996- C-309; DJ, 1996-2-144 y CNCrim. y Corr., Sala I, 31/7/89, “Trotta, J.” JA, 1990-II-369).
Es por ello que el caso del polizón o pasajero que asciende clandestinamente al medio de
transporte, sin ninguna artimaña (como sería simular la pérdida del ticket o entregando uno falso), al
no encontrarse a su cargo del deber de informar de su situación, no configura delito y sí, en general,
una contravención.
Los mismos principios se aplican a la estafa de hospedaje, ya que la mera ausencia de
recursos para abonar el hotel si no han mediado actos o falsedades para fingir solvencia, no debiera
constituir el delito de estafa.
20
Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial , t. I, 6ª. Ed. Astrea p. 468.
21
Romero, Gladys “Delitos de estafa”, Ed. Hammurabi, 2ª. Ed. 2007, p.121.
11
Art. 172- Pedro Rodriguez
No obstante ello en la jurisprudencia argentina, cuando se trata ya no de hoteles sino de
restaurantes y otros lugares donde se sirven alimentos, un ya antiguo plenario de la Cámara Nacional
Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió que “El petardismo o gorronería –acción de
quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagará el precio
o con la intención de no pagarlo- constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Código
Penal” (c. 91.677, 3/9/1993).
Por último el engaño debe versar sobre hechos, bien sea deformando o suprimiendo los
hechos verdaderos o simulando un hecho falso
22
, entendiéndose por hecho todo aquello que se puede
percibir, incluyendo sucesos situaciones, relaciones, calidades. Sin embargo la doctrina y
jurisprudencia española parecen aceptar también las valoraciones.
Aquí aparece el problema de los negocios jurídicos en los que se promete una prestación
futura ya que, como bien se apunta “Lo que está en el futuro, no es como tal un hecho y por lo tanto,
ua afirmación sore lo que está situado en el futuro, no constituye una afirmación de un hecho”
23
. Sin
embargo el compromiso que se asume sobre algo futuro, como por ejemplo el compromiso a entregar
bienes que no se tienen ni se tendrán, suele ser al mismo tiempo y por eso mismo, la afirmación de
algo actual, tal como es en ese caso la referencia explícita o implícita a la solvencia o capacidad
patrimonial, es decir a cualidades falsas del agente que sabe que no reúne.
Elementos de la Estafa: La Disposición Patrimonial y el Error.
Tenemos entonces que la disposición patrimonial efectuada por la víctima debe ser
generadora de un perjuicio concreto, lo que configura uno de los presupuestos fácticos del delito de
estafa.
Por su parte este acto de disposición patrimonial debe ser consecuencia necesaria del error en
que el damnificado fue inducido por el engaño, ardid o maquinación del agente ejecutados con esa
finalidad.
En consecuencia la estafa requiere más de una relación causal en la cual el engaño, ardid o
maquinación sean causa del error y a su vez éste produzca un acto de disposición patrimonial
22
Romero, Gladys “Delitos de estafa”, Ed. Hammurabi, 2ª. Ed. 2007, p.113.
23
Cfme. Mezger, Derecho Penal citado por Romero, Gladys “Delitos de estafa”, Ed. Hammurabi, 2ª. Ed. 2007, p.118.
12
Art. 172- Pedro Rodriguez
perjudicial. “El error provoca el engaño, que a su vez determina la disposición patrimonial
perjudicial”
24
.
El error, el tercer elemento del tipo objetivo, conforme la enumeración que veíamos antes, es
un requisito autónomo no escrito del tipo penal pero que deriva necesariamente del resto de los
elementos del tipo objetivo, al punto que si el acto de disposición patrimonial no ha sido realizado
por esta concepción errónea sobre la realidad, a su vez impulsada o inducida por la conducta
engañosa del agente, no podría haber estafa.
Conforme Buompadre el error “es el conocimiento falso sobre algo”, “es siempre una
representación equivocada de la realidad”
25
, con lo cual, quien no ha obrado el acto dispositivo
patrimonial de la estafa a resultas de esta representación falsa, sino que lo ha actuado por otras
razones, por grave que fuera la maquinación ardidosa, no es víctima de una estafa sino de su torpeza.
El acto de disposición patrimonial, el cuarto elemento objetivo del tipo penal, encuentra
entonces motivación y fundamento psíquico en esa concepción equivocada de la realidad, con lo cual
ambos (error y acto dispositivo) deben estar acreditados y vinculados. Claro que ambos pueden
justificarse de diverso modo, porque para lo psíquico podría no haber pruebas directas (en casos de
imposibilidad de contar con el testimonio), las que no obstante, conforme las circunstancias del
hecho, podrán indicarnos y permitirnos presumir cuál fue la motivación de la víctima o confirmar o
no su versión cuando refiere haber obrado engañado.
El Acto de disposición Patrimonial
Tal como se expone, la perfección de la estafa requiere que a resultas del engaño y del error
consiguiente del sujeto pasivo, éste practique un acto de disposición patrimonial perjudicial para sí o
para un tercero.
El acto de disposición patrimonial ha sido definido como la acción positiva, omisiva o de
tolerancia que produce en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio, aunque
también en el punto no hay acuerdo total de incluir a la omisión como uno de los modos de disponer
patrimonialmente, lo que parte de la doctrina rechaza.
24
CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 8/6/84, LL, t. 1985-A, p. 137 y JA, t. 1985-II, p 26, citado por Sproviero, J. “Delitos de
estafas y otras defraudaciones” t. 1 Ed. Ábaco 2ª. Ed. p. 41
25
En Código Penal. Baigún-Zaffaroni y otros, Hammurabi, T° 7, pág. 99.
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Art. 172- Pedro Rodriguez
Así es que habrá disposición cuando se hace entrega de una cosa, cuando se la grava o cuando
se presta un servicio.
Sin embargo para la doctrina mayoritaria (Núñez) el acto dispositivo no requiere
necesariamente que quien dispone cuente con facultades jurídicas para disponer, como es el caso del
empleado o mandatario que, engañado, entrega algo que cree que su empleador o mandante debe. A
esta postura se la ha llamado “teoría de la situación” y requiere que haya sí una relación cercana
objetiva entre el que dispone y la cosa (custodia), pero además se exige concordancia entre el que ha
sido engañado y el que realiza el acto dispositivo, ya que si el custodio advirtió el engaño o simuló
ser embaucado debe analizarse la codelincuencia en un delito que puede ser distinto (simplemente
hurto)
26
.
En tanto el perjudicado si puede ser un tercero ajeno al engaño (el patrón o mandante en el
supuesto anterior)
El Perjuicio Patrimonial
Como se dijera, el acto dispositivo debe generar un perjuicio para el patrimonio del engañado
o de un tercero y éste es un elemento esencial del delito sin el cual no existe la defraudación o la
estafa.
Ello es consecuencia de que la estafa es un delito patrimonial, que por ello requiere la
comprobación de un daño efectivo y como tal requiere para su consumación que se produzca un
perjuicio económico real y verificable.
Sin perjuicio de ello no es imprescindible que el autor resulte en definitiva beneficiado con la
defraudación, ni tampoco que la afectación patrimonial del damnificado sea infringida con ánimo de
lucro (odio, venganza, beneficencia, etc., son algo inusuales pero compatibles). Incluso hasta por las
peculiaridades del negocio o de la cosa podría ser que consumado el ilícito el autor o el tercero
sufran una merma en su peculio, no es el incremento del mismo algo que la norma incluya o
considere en el tipo objetivo.
26
Buompadre, J.E. en Código Penal. Baigún-Zaffaroni y otros, Hammurabi, T° 7, pág. 107.
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Art. 172- Pedro Rodriguez
Lo que sí cuenta entonces es la verificación del perjuicio o la disminución del patrimonio
ajeno y no el aumento del patrimonio propio ni el de un tercero siquiera en tanto no haya un
detrimento de aquel
27
.
Conforme se viera al examinar el bien jurídico protegido de la estafa, en nuestro derecho, el
patrimonio es el conjunto de los bienes de una persona con inclusión de los objetos inmateriales que
tuvieren un valor, siendo de aplicación para establecerlo la teoría mixta jurídica-económica,
originada en Alemania, conforme la cual el patrimonio es la suma de las relaciones jurídicas de una
persona valorables económicamente, conjunto de bienes o derechos con valor económico, que tienen
protección jurídica en tanto no se encuentren en contradicción con los valores de la Constitución y
del orden jurídico en general (Donna, p. 329).
Así ingresan dentro del objeto del perjuicio todo tipo de bienes y créditos, derechos reales,
personales e intelectuales incluyendo las expectativas o ganancias futuras en tanto ciertas y
determinables.
Para efectuar esta determinación de la disminución del valor económico del patrimonio de la
víctima debe compararse la situación patrimonial de la víctima antes y después del acto de
disposición
Ello no se afecta por la reparación posterior del perjuicio, tal como en el hurto o el robo,
como podría ser al restituirse el bien o con una contraprestación o reparación completa, aunque fuere
en breve lapso, ya que en principio el delito ha quedado consumado. Sí, en cambio, incide en casos
en que fuere inmediata la restitución del mismo bien sin haberse afectado en nada el patrimonio,
porque el delito requiere un perjuicio con lo que se deben aplicar las normas del desistimiento (art.
43 del Código Penal)
El problema se genera con las situaciones en que el damnificado efectúa una disposición
patrimonial determinado por un engaño pero en realidad esta no le genera un perjuicio económico,
como por ejemplo quien adquiere una obra de arte o una joya falsificada por el mismo precio que
tienen esas copias en el mercado. Esto también es común en muchas ventas de productos a través de
anuncios que disimulan las verdaderas características de las mercaderías que se ofrecen.
Estas prácticas superan en muchos casos los principios de lealtad comercial o la buena fe en
los negocios.
27
Donna, E., Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Parte Especial, tomo II-B pág. 328-9; Buompadre, J.E. en “Estafas y
otras defraudaciones” Lexis Nexis 2005, p. 73 y en Código Penal. Baigún-Zaffaroni y otros, Hammurabi, T° 7, pág. 109.
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