Partes: T. C. E.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional
Sala/Juzgado: VII
Fecha: 25-mar-2015
Cita: MJ-JU-M-92361-AR | MJJ92361 | MJJ92361
Procesamiento de la madre de la niña abusada por su conviviente,
modificándose la calificación legal por la figura de encubrimiento.
Sumario:
1.-Cabe confirmar el procesamiento de la imputada modificándose la
calificación legal del hecho atribuido, encuadrándolo dentro de las
previsiones del delito de encubrimiento en la modalidad prevista en el
art. 277, inc. 1, ap. ‘b’ , agravado por la circunstancia prevista en el inc.
3, ap. ‘a’, del CPen., por tratarse el hecho precedente de un delito
especialmente grave, en razón de haber inducido a su hija menor de
edad a favorecer a su concubino procesado por abuso sexual
agravado, en tanto se comprobó que actuó sobre la niña, de apenas
cinco años de edad, para que ésta, al participar en la ‘Cámara Gesell’,
diera una explicación distinta sobre el origen de la lesión genital que
presentaba y del herpes diagnosticado, y así evitar que el abuso
sexual con acceso carnal del que fuera víctima la infante le sea
atribuido a su concubino, con quien convivían (en el caso, el
justiciable fue procesado a título de autor por el delito de abuso
sexual con acceso carnal, cometido en perjuicio de una menor de
trece años de edad y aprovechándose de la situación de convivencia
preexistente).
2.-No surge de la Sección Segunda, Título 3 sobre patria potestad del
Código Civil ni de otra norma, un imperativo legal que obligue a los
progenitores a denunciar episodios de agresividad sexual respecto de
sus hijos y por otro, en el caso especial de los delitos previstos en el
art. 119 del CPen., el art. 72, inc. 1º del mismo texto, se reserva a las
partes o sus representantes la posibilidad de instar la acción penal al
considerarlo un delito dependiente de instancia privada, lo que
denota aún mas el carácter facultativo frente a este tipo de hechos
(en el caso, se procesó a la madre por haber inducido a su hija a
favorecer a su concubino, acusado de abuso sexual en perjuicio de la
menor).
3.-Procede rechazar la nulidad pretendida por la defensa pues la
diligencia dispuesta respecto de la menor en los términos del art. 250
bis del CPPN. no exige la notificación previa toda vez que no
constituye estrictamente un examen pericial, sino que importa una
declaración testimonial con la que se pretende evitar la interrogación
directa del tribunal o las partes en los casos de menores que han
sufrido hechos que importen lesiones o delitos contra la integridad
sexual para hacerla a través de facultativos.
Fallo:
Buenos Aires, 25 de marzo de 2015.-
Y VISTOS:
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
La defensa recurrió en apelación el auto documentado a fs. 273/286,
punto dispositivo II, en cuanto se dispuso el procesamiento de E. T. C.
Se atribuye a la nombrada el haber inducido a su hija S. M. T., de cinco
años de edad, para que manifestara ante los profesionales en
psicología del Cuerpo Médico Forense que las lesiones que
presentaba en su zona vaginal habían sido provocadas a raíz de un
golpe con una cama, cuando en realidad tenía conocimiento de que la
niña había sido abusada sexualmente mediante acceso carnal por su
pareja W. W. R. A.
La menor fue entrevistada en los términos del art. 250 bis del Código
Procesal Penal, el día 10 de octubre de 2014, por la licenciada en
psicología Diana Esther Yassin, y posteriormente por la perito
psicóloga Silvia Castelao. En ese marco, tras referirse al hecho de
abuso sexual que la damnificó, en el que involucró a R. A., expresó:
«.mi mamá me dijo que yo diga que me lastimé con la cama.» (fs.
118/125 y 144/149).
Según la imputación formulada, el accionar de E. T. C., por medio del
cual instó a la niña para que declarara falsamente ante dichos
profesionales del Cuerpo Médico Forense, tuvo por finalidad evitar
que R. A. fuera identificado como el autor del hecho que damnificó a
la menor. Por otro lado, se le atribuye el haber omitido denunciar lo
sucedido, pese a que tenía conocimiento de lo ocurrido.
La recurrente bregó por la nulidad de las entrevistas llevadas a cabo
con la menor, en tanto no se había notificado a la defensa, pese a su
carácter irreproducible.Cuestionó además la valoración de la prueba
con la que se arribó al procesamiento de su asistida y formuló
disquisiciones sobre los tipos penales seleccionados en la instancia
anterior.
En lo concerniente a la nulidad articulada, según el criterio de esta
Sala, la medida ordenada respecto de S. M. T. (art. 250 bis ya citado)
no exige la pretendida notificación, pues no constituye estrictamente
un examen pericial, sino que importa una declaración testimonial con
la que «se pretende evitar la interrogación directa del tribunal o las
partes en los casos de menores que han sufrido hechos que importen
lesiones o delitos contra la integridad sexual para hacerla a través de
facultativos» (causa número 36.736, «C., A.», del 27 de marzo de 2009,
entre otras).
Aun así, cabe puntualizar que se puso en conocimiento de la defensa
oficial la audiencia que debía realizarse a través del procedimiento
denominado «Cámara Gesell» (fs. 12 y 31) y que al tiempo en que se
ordenó, en rigor, la causa tramitaba bajo las previsiones del art. 196
bis del Código Procesal Penal, de modo que más allá de las conjeturas
que pudieran haberse formulado por aquel entonces, formalmente
no había un autor individualizado (fs. 56).
Consecuentemente, no es posible alegar un estado de indefensión
que amerite la aplicación de la aludida sanción procesal.
En relación con el fondo del asunto, debe ponderarse que W. W. R. A.
ha sido procesado en orden al delito de abuso sexual con acceso
carnal, cometido en perjuicio de una menor de trece años de edad y
aprovechándose de la situación de convivencia preexistente, en
calidad de autor (arts. 45 y 119, párrafos tercero y cuarto, inciso «f»,
del Código Penal).
Se tuvo por acreditado, en efecto, que aquél había accedido
carnalmente a S. M. T.cuando la niña contaba con cinco años de edad,
en una ocasión que no se ha podido precisar pero que resulta
anterior al 16 de septiembre de 2014, en el interior del domicilio en el
que residían con la menor y un hijo de R. A. y T. situado en . de esta
ciudad.
El procesamiento aludido no ha sido recurrido, de modo que se
tienen por acreditadas las circunstancias que llevaron a su dictado, en
especial aquellas por las cuales se desechó la versión puesta en
conocimiento de las autoridades educativas y sanitarias, en el sentido
de que la menor se había caído.
Surge a su vez de la resolución por la que se ha procesado a R. A. y T.
C., que ésta última no ha tenido intervención en aquel abuso -siquiera
a partir de una conducta meramente omisiva al tiempo del suceso-,
de modo que la atribución de responsabilidad recayó sobre la
nombrada en función de haber intentado favorecer a su concubino y
de haber omitido denunciar el hecho, luego de su ocurrencia.
De la prueba reunida surge que, efectivamente, T. C. ha intentado
neutralizar la averiguación de la verdad de lo ocurrido con su hija.
El descargo de la nombrada en torno al propio abuso se ha visto
disipado con la abundante prueba reseñada por el señor juez de
grado, a la que cabe remitir, y de otro lado se ha acreditado que
desde un primer momento y frente a los médicos del Hospital ., T. C.
refirió que su hija presentaba ardor en la vagina y dolor al orinar y
que se había golpeado esa zona «jugando con una prima.ésta la
empujó cayendo sobre una madera con las piernas abiertas» (fs. 4/5).
La ahora imputada así se condujo aun frente a un diagnóstico
presuntivo de abuso sexual (fs. 8), a partir de detectarse la existencia
de un herpes y un desgarro himeneal que resultó corroborado e
informado por los médicos respectivos (fs.67/74, 76/79, 104/106,
118/125, 142/149, 189/190 y 191).
Según surge de las actuaciones, el hallazgo fue denunciado por el
Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 23 de septiembre de 2014
(fs. 8) luego del ingreso de la menor al Hospital ., que tuvo lugar una
semana antes (fs. 1/7).
El 26 de septiembre de 2014 la Fiscalía ordenó escuchar a la niña en
los términos del art. 250 bis del Código Procesal Penal, diligencia que
debía llevarse a cabo el 2 de octubre siguiente (fs. 12), de lo cual T. C.
tomó acabado conocimiento previo (fs. 18). La declaración finalmente
se concretó el día 12 de ese mes y año (fs. 118/125).
La Fiscalía, a todo esto, había decidido instruir sumario en razón de lo
previsto en el art. 72 in fine del Código Penal (fs. 31).
De la recensión formulada surge nítidamente que T. C. estaba al
corriente de que debía declarar su hija y que la niña podría involucrar
a R. A.
Es entonces absolutamente creíble la mención de la menor, en el
marco en que señaló al concubino de su madre, cuando expresó que
«.mi mamá me dijo que yo diga que me lastimé con la cama.».
Al propio tiempo, antojadizo resulta aquello que surge del descargo
de la imputada, al negar que hubiera formulado esa mención a la niña
y puntualizar, por el contrario, que «posiblemente S. se haya visto
forzada o presionada por los propios psicólogos o por el Juzgado a
decir ciertas cosas» (fs. 257 vta.).
La intención de favorecer a R. A.surge prístina de las pruebas
reseñadas en la resolución atacada, particularmente aquellas
incorporadas a partir de lo dicho por los médicos y docentes que se
aleccionaron de lo sucedido.
La opción ejercida en favor de su concubino no se limitó a tal
proceder sino a torcer la realidad a través de la propia menor, a la
sazón su hija, cuyo relato se exhibe absolutamente creíble.
En efecto, la licenciada Silvia Castelao dijo que en las entrevistas
mantenidas con la menor «surgieron varios relatos: en el primero (en
el que manifestó la versión de las lesiones ocasionadas por una caída
en una cama), se constató un relato estereotipado, anticipándose
inclusive a las preguntas, aportando una cantidad de detalles que no
eran requeridos, constatándose imprecisiones y contradicciones.
Luego, en la segunda entrevista, S. M. fue incluyendo verbalizaciones
que involucraron haber sufrido conductas abusivas de índole sexual,
indicando primeramente no saber el nombre de quién se las acusó,
para luego reseñar a su padre como el presunto ejecutor de las
mismas. Asimismo, indicó a su madre como la que operó en ella
influencias para distorsionar la versión aportada en diversas
instancias investigativas sobre el origen de las lesiones sufridas. Estos
cambios en sus manifestaciones discursivas revelan máxima
conflictividad en torno del origen de los sucesos investigados en la
presente causa e incidencia de los adultos significativos a los fines de
que la niña niegue la ocurrencia de los sucesos de índole sexual y
escasa contención y capacidad de sostén ante las problemáticas que
enfrenta la niña» (fs. 142/149).
La prueba reunida al respecto, entonces, alcanza sobradamente los
requerimientos que establece el art. 306 del Código Procesal Penal.
Ello superado, dos imputaciones se han tenido por acreditadas en la
instancia anterior: una que remite a un proceder positivo y que
estriba en haber actuado sobre S., antes de que se obtuviera su relato
en el Cuerpo Médico Forense, para que narrara otro mecanismo de
producción de las lesiones en aras de desvincular a R.A.; otra en su
faz negativa, que consiste en no haber denunciado el abuso sexual.
El juez ha seleccionado, así, los supuestos del art. 277, inciso 1º,
apartados «b» y «d», del Código Penal, como aplicables al caso,
además de la agravante que se ordena a la especial gravedad del
delito encubierto. La defensa, por su parte, ha formulado diversos
reparos sobre la calificación legal arbitrada.
Una primera aproximación a la cuestión, desde la nuda materialidad
de lo sucedido, podría sugerir la idea de que se está en presencia del
típico caso de alguien que instiga a otro para que afirme una falsedad
o niegue o calle una verdad, cuando éste tiene que comparecer a
prestar un testimonio ante la autoridad competente.
Sin embargo, varios reparos surgen frente a esta categorización, si se
piensa -más allá de que la norma del art. 250 bis del Código Procesal
Penal se ubica en el capítulo de los testigos- que no se trata
propiamente de un testigo, pues tal condición se reserva para quien
declara sobre hechos ajenos, sino de la víctima de un delito; que la
menor carece de capacidad de culpabilidad, pues resulta inimputable
en razón de su edad; y fundamentalmente que, en r igor de verdad, S.
no se ha conducido con mendacidad, sino que, justamente, ha
involucrado a R. A. y ha dicho -de modo veraz- que su madre le
encomendó que dijera una falsedad. En otras palabras, al cabo, S. no
mintió; dijo que su madre la instruyó para que lo hiciera.
Descartada cualquier incursión desde la instigación a un falso
testimonio, al menos en este estado del proceso y sin perjuicio de lo
que habrá de debatirse con mayor profundidad en la etapa
respectiva, el caso sugiere aprobar la calificación ensayada en la
resolución recurrida, en los términos del supuesto legal previsto en el
art 277, inciso 1º, apartado «b», del Código Penal.
El magistrado interviniente ha aludido a que el accionar de T. C.sobre
su hija «estuvo dirigido a lograr una alteración en las pruebas del
delito aquí investigado, más específicamente del contenido de la
entrevista realizada en los términos del art. 250 bis del C.P.P.N.» (fs.
283 vta.).
La utilización de las locuciones «alteración» y «pruebas» sugiere, en
efecto, la tipicidad de aquel cuño, que tradicionalmente ha importado
la clasificación de lo que se conoce como favorecimiento real.
Un primer abordaje del tipo penal referido encontraría el reparo de
que se ha actuado sobre una persona y no sobre una cosa.
Empero, la singularidad del caso no permite escapar a la subsunción
legal fijada en la instancia anterior.
Si se examina la naturaleza de un hecho como el que concita la
atención del Tribunal, podrá advertirse que en la investigación de un
suceso sin testigos donde el abusador es el concubino y la abusada la
hija de su pareja, el haber instalado en la menor que dijera algo
tendiente a favorecer al autor resulta ser mucho más eficiente e
idóneo que otras acciones de las descriptas en la figura en estudio y
que ordinariamente responden a lo que se conoce como
favorecimiento real.
Dicho de otro modo, a partir del valor probatorio que revisten los
dichos de una menor en el procedimiento que prescribe el art.250 bis
del Código Procesal Penal, lo que diga o no adquiere una
trascendente significación, como ha ocurrido en el caso -al señalar a
la pareja de su madre- y como se verifica en la praxis judicial.
La importancia del relato de los menores que han sido víctimas en
situaciones análogas ha sido destacada de este modo:
«las características que generalmente presentan los delitos contra la
integridad sexual, de ser consumados en un ámbito privado y sin
testigos presenciales y, en muchos casos, la ausencia de evidencias o
signos físicos en el cuerpo de la víctima, hacen que el relato.claro,
preciso y basado en un recuerdo no contaminado sea, en muchas
ocasiones, uno de los elementos más importantes de la investigación»
(Guía de buenas prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes
víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos», elaborada por
JUFEJUS, Asociación por los Derechos Civiles y UNICEF, septiembre de
2013, p. 15).
Véase que antes de que se escuchara a la niña, en el Hospital Muñiz
ya se estaban realizando los estudios de laboratorio que permitirían
establecer ulteriormente que S. se había contagiado un herpes,
dolencia que padecían R. A. y la ahora imputada (fs. 56 y 62).
En ese contexto, T. C. ha pretendido alterar el relato de la menor, y
sólo circunstancias evidentemente ajenas a la imputada, de suyo
contingentes en razón de la edad de S., han contribuido a que no
haya logrado su objetivo, marco en el cual cabe recordar que se está
en presencia de un delito de pura actividad -como se reconoce en la
apelación a fs.296-, en tanto se consuma con la alteración de la
prueba y no se exige la consecución del fin propuesto -lograr un
beneficio para el autor-, como ocurrió en la especie, frente a la
sinceridad del dato aportado por la niña.
Casos como los del sub examen revelan una modificación eminente
que bien puede inscribirse en la idea de alteración, en tanto el
vocablo alterar responde a las ideas de «cambiar la esencia o forma
de algo.perturbar.estropear, dañar, descomponer» (Diccionario de la
Lengua Española, vigésima segunda edición): bien distinto es que la
menor diga que el concubino de la madre abusó de ella, a que
manifieste que se golpeó contra una cama.
La imputada ha actuado sobre una prueba, según el tipo escogido, y
en ese sentido la prueba puede ser de cualquier naturaleza. Si se ha
reconocido la posibilidad de obrar sobre el «aspecto de personas»
(Millán, Alberto S., El delito de encubrimiento, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970, p. 143), no parece razonable excluir el supuesto por el
cual se instala en la mente de una niña de cinco años de edad una
circunstancia fáctica que no responde a la realidad y que tiende a
favorecer al autor del delito encubierto.
Efectivamente, si en este ámbito se reconoce la posibilidad de
encasillar las modificaciones de los aspectos de las personas en el
tipo escogido -así se menciona incluso en la apelación a fs. 299-, no se
aprecia congruente desechar aquellos cambios que operan sobre la
psiquis de una niña a partir de lo que le dice su madre para que se
beneficie el autor, en ambos casos, a partir del medio de prueba
correspondiente. Como se ha sostenido al analizar la locución
pruebas, quedan abarcadas aquellas «de cualquier naturaleza que
fueren (cosas, documentos, etc.), incluidas las personas (p.ej., un
testigo, sin perjuicio de los delitos que contra su persona se puedan
perpetrar, contra la libertad o contra la vida» (Creus, Carlos y
Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte especial, 7ª edición
actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t.2, p. 377).
Al cabo, en las ideas del favorecimiento -en sus formas llamadas en la
academia y la doctrina bajo los títulos personal y real- la idea central
sigue radicando en lo mismo: «defender la administración de justicia
contra cualquier maliciosa intromisión tendiente a frustrar la acción
de aquélla» (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos
Aires, 1978, t. 5, p. 263).
El supuesto de hecho que aquí convoca se ajusta entonces al
enunciado típico previsto en el art. 277, inciso 1º, apartado «b», del
Código Penal, sin repercusión alguna en la prohibición de la analogía,
pues la debida comprensión de tal proscripción implica mantener «la
finalidad de limitar la extensión arbitraria del tipo penal por parte de
los jueces pero [reconociendo] que, propiamente hablando, esto es,
dentro de la lógica jurídica, resulta imposible que la aplicación de los
tipos penales se desenvuelva con prescindencia de operaciones
técnicamente analógicas», puesto que «el tipo, como instrumento de
expresión del comportamiento penalmente relevante, supone
siempre una consideración basada en semejanzas y proporciones
entre la referencia normativa del enunciado típico y la significación de
los hechos analizados» (Yacobucci, Guillermo, El sentido de los
principios penales, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2014, pp. 431-
432).
En el caso, lo expuesto importa superar cualquier clasificación
dogmática -predicar que el enunciado típico reconduce
exclusivamente a cosas y por eso se lo denomina tradicionalmente
favorecimiento real- cuando en rigor las menciones relativas a la
alteración y la prueba bien pueden corresponderse con el hecho de
instalar sobre la mente de una menor de corta edad una versión
tergiversada de lo ocurrido para que la transmita a la profesional que
la entrevista.
Como se ha sostenido en la doctrina, en este enunciado legal «se
traba o desvía la investigación modificando el estado de cosas»
(Molinario, Alfredo J., Los delitos, texto preparado y actualizado por
Eduardo Aguirre Obarrio, TEA, Buenos Aires, 1999, t. III, p.433), noción
superadora de aquella encapsulada generalmente en la idea del
favorecimiento real, alusiva exclusivamente al estado de las cosas.
Como puede verse y adscribiéndose al sentido valorativo del derecho
penal, se trata de interpretar, valorar y hasta completar el sentido de
los términos seleccionados por el legislador (Yacobucci, op. cit., p.
442), extremo que en el caso luce alejado de la veda que sobre la
materia ha asumido la Corte Federal, en punto a evitar «la ampliación
por vía interpretativa de los bienes jurídicos comprometidos» (Fallos:
312:1920, considerando 11, y 318:207, considerando 10).
Ello superado, el juez ha descartado en el caso la exención de
responsabilidad penal que trae el art. 277, inciso 4º, del Código Penal,
criterio que en la especie sustancialmente se comparte.
Cuando se intenta identificar los motivos que llevaran al legislador a
concebir este tipo de eximentes, «se trata de descubrir las razones de
política criminal que sostienen la exclusión de pena, y, con ello, definir
el fundamento sistemático que permitirá explicar sus consecuencias.
En esta línea, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias coinciden en la
siguiente premisa general: el legislador ha preferido, en lugar del
castigo de algunos de sus integrantes, preservar el núcleo familiar de
estrecha comunidad» (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. -
dirección-, Código Penal y normas complementarias, Hammurabi,
Buenos Aires, 2009, comentario de Ricardo Carlos María Álvarez, t. 7,
p. 893).
Cierto es que al dar un primer vistazo de la cuestión puede pensarse
que, por su condición de concubino, R. A. reunía la condición -al
tiempo del favorecimiento- de «amigo íntimo» a que alude la
normativa, bien entendido que tanto R. A. como T. C. han dicho que la
menor no es hija de aquél (fs. 238 vta. y 257 vta., respectivamente; ver
igualmente la copia de la partida de nacimiento que luce a fs.87), y
que por ello la exención tendría lugar.
Sin embargo, debe concluirse en que la eximente no se verifica en el
caso pues, contrariamente, no podría predicársela en un supuesto
donde existe algún vínculo entre el autor y el encubridor, por un lado,
y entre la víctima del delito encubierto y tal encubridor, por el otro, en
la medida en que -al menos implícitamente- la exención, como
excepción que es, no resulta aplicable si el último de los vínculos no
sólo es consanguíneo y de primer grado, sino que se trata de una niña
de cinco años de edad.
La cohesión familiar es la que encuentra razón – abstractamente-en
esta disposición, de suerte tal que, al menos en el caso, ya no podría
recurrirse al lazo que mantenían los adultos cuando la víctima se trata
de la propia hija de la imputada.
El hecho investigado dista de aquellas «formas de encubrimiento
[que] consolidan el vínculo de parentesco por lo que la ley renuncia a
su punición en detrimento de unos deberes de solidaridad social
relativos a la cooperación con la Justicia en la lucha contra el crimen»,
de manera que «es en definitiva una pugna entre dos formas de
solidaridad, la debida con el poder público o la debida con el
allegado», como el caso del «padre que oculta el puñal que delata a
su hijo» (Bajo Fernández, Miguel, El parentesco en el Derecho Penal,
Bosch, Barcelona, 1973, p. 220). Si la cuestión se la examina desde la
perspectiva de una causa personal de exclusión de la pena, harto
difícil será que T. C.se encuentre amparada por consideraciones de
política criminal.
En todo caso, la aplicación de la exención en el sub lite no
contemplaría que, según la Convención sobre los Derechos del Niño,
«ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada.El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o ataques» (art. 16). De igual modo, se prescribe la
adopción de medidas apropiadas «para proteger al niño contra toda
forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo» (art. 19.1), entre cuyas medidas de protección, justamente, se
enumeran la «investigación» e «intervención judicial» (art. 19.2). Tal
directriz, lógicamente, no parece limitarse a los autores y partícipes,
sino a los encubridores de los delitos que perjudican a los niños.
Finalmente y en orden a una visión sistemática -no inconsecuente- del
ordenamiento jurídico, cabe traer aquí las disposiciones de los arts.
178 (prohibición de denunciar) y 242 (prohibición de declarar), que
exceptúan de tales limitaciones la situación en la que -como en el
caso- la ligazón con la víctima es más próxima -y de sangre- que la
existente con el autor.
En cuanto a la imputación por no haber formulado la denuncia de lo
sucedido, cabe destacar que la obligación de denunciar a que alude el
art. 277, inciso 1º, apartado «d», del Código Penal, debe encontrar
origen en la ley, a punto tal que los progenitores pueden no instar la
acción penal, sin perjuicio de que el Ministerio Público Fiscal actúe de
oficio según lo prescripto en el art. 72 in fine del Código Penal, como
ha ocurrido en el caso.
De ahí que la situación de T. C.no se ajuste a la del sujeto que deba
«promover la persecución penal de un delito de esa índole», según lo
prescripto por el cuño legal. Ello, claro está, más allá de la discusión
en torno a si el tipo aludido sólo abarca a los funcionarios públicos.
En cualquier caso, el bien jurídico aquí protegido ya ha sido vulnerado
con el proceder de aquélla, en tanto encomendó a la niña que
proporcionara un relato distinto a la realidad.
Voto entonces por confirmar lo resuelto, aunque desechando la
modalidad omisiva atribuida.- El juez Mariano A. Scotto dijo:
En cuanto a la nulidad articulada contra las entrevistas realizadas a la
menor S. M. T. en los términos del art. 250 bis del Código Procesal
Penal de la Nación, coincido con mi colega preopinante en que no se
advierte vicio alguno que afecte su validez, en tanto el acto no se trata
de un examen pericial que requiera la notificación previa establecida
en el art. 258 del ordenamiento procesal.
Es que a través de la «Cámara Gesell» se pretende interrogar a
menores víctimas por medio de especialistas, tales como psicólogos o
eventualmente psiquiatras, de modo de evitar la revictimización del
niño o niña. Se ha sostenido con acierto que «El precepto, entonces,
aparece como una correcta opción para evitar no solo la
revictimización y los temores que la situación en sí puede generar en
el niño [o niña], sino también el riesgo que significa que actos como
los regulados puedan quedar en manos de personas inexpertas, o
que carezcan del manejo propio de un versado en la materia»
(Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, Código Procesal
Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, 5ª
edición actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p.
361/362).
No obstante, en el caso, igual se advierte que la defensa oficial fue
notificada de la realización de la entrevista especial (fs.12 y 31), lo que
despeja cualquier duda que pudiera abrigarse respecto de una
afectación al derecho de defensa, más aún si se repara que en
oportunidad de ordenarse el acto, la causa tramitaba bajo el
procedimiento establecido en el art. 196 bis del ritual pues no
contaba con un autor individualizado.
Respecto a la materialidad del hecho investigado, también concuerdo
con el juez Cicciaro en que las pruebas incorporadas al legajo -a cuya
valoración me remito en honor a la brevedad- permiten tener por
acreditado, con el grado de certeza propio de esta etapa (art. 306 del
código adjetivo), que E. T. C. ha actuado sobre su hija, la menor S. M.
T. de cinco años de edad, para que ésta, al participar en la «Cámara
Gesell», diera una explicación distinta sobre el origen de la lesión
genital que presentaba y del herpes diagnosticado, y así evitar que el
abuso sexual con acceso carnal del que fuera víctima la niña le sea
atribuido a su concubino, W. R. A. con quien convivían.
En tal sentido cabe señalar que R. A. fue finalmente procesado -auto
que a la fecha se encuentra firme- a título de autor por el delito de
abuso sexual con acceso carnal, cometido en perjuicio de una menor
de trece años de edad y aprovechándose de la situación de
convivencia preexistente (arts. 45 y 119, párrafos tercero y cuarto,
inciso «f» del Código Penal).
También se descartó que la imputada hubiere intervenido en el
mismo, y fue procesada por haber inducido a su hija para favorecer a
su concubino, y por haber omitido denunciar el hecho luego de su
ocurrencia, considerando el juez de la instancia anterior que el suceso
era constitutivo del delito de encubrimiento (art. 277 inc.1º, apartado
«b» y «d» en función del inciso 3º, apartado «a» por tratarse el hecho
precedente de un delito especialmente grave).
Con relación a la omisión de denunciar, independientemente de las
distintas posturas doctrinales existentes en derredor al alcance del
tipo penal con relación a la autoría, coincido en que debe descartarse
su aplicación en tanto no existe obligación legal de denunciar.
Es que, por un lado, no surge de la Sección Segunda, Título 3 sobre
patria potestad del Código Civil ni de otra norma, un imperativo legal
que obligue a los progenitores a denunciar en estos supuestos; y por
otro, en el caso especial de los delitos previstos en el art. 119 del
Código Penal, el artículo 72, inciso 1º del mismo texto, se reserva a las
partes o sus representantes la posibilidad de instar la acción penal al
considerarlo un delito dependiente de instancia privada, lo que
denota aún mas el carácter facultativo frente a este tipo de hechos.
Así entonces, subyace como hecho imputado que T.C. actuó sobre su
hija para que esta refiriera que la lesión himeneal que presentaba se
produjo mientras jugaba con una prima que la empujó, cayendo
sobre una madera con las piernas abiertas, y no por la acción del
coprocesado.
Descarto desde ya que el hecho pueda encontrar adecuación típica en
la instigación al falso testimonio. En este sentido comparto con el voto
que me precede, que la menor T. no es propiamente una testigo,
pues se ha expresado sobre un hecho que la tuvo como damnificada
y no sobre algo ajeno.
Tampoco es posible soslayar que la «Cámara Gesell», si bien desde un
punto de vista técnico es el medio idóneo para escuchar al menor que
torna efectivo el cumplimiento del art.3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en realidad «se trata de una prueba sui generis,
autónoma, compleja y específica, que participa de algunos caracteres
de la prueba testimonial y de otros de la prueba pericial, pero que no
alcanzan para categorizarla como sólo una de ellas» (Navarro,
Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, ob. cit., p. 361), lo que impide
considerarlo como presupuesto de un falso testimonio o su
instigación.
Desde esa perspectiva además, es posible concebir que el acto
implementado para entrevistar a la víctima sea entendido como una
de las «pruebas» a las que alude el artículo 277 inc. 1º, apartado «b»
del código de fondo. Sostiene la doctrina que «Los objetos a que se
refieren estas finalidades son.las pruebas, de cualquier naturaleza
que fueren (cosas, documentos, etc.), incluidas las personas (p.ej., un
testigo, sin perjuicio de los delitos que contra su persona se puedan
perpetrar.)» (Creus, Carlos, ob. cit., p. 355).
En este aspecto también se ha sostenido que «Las pruebas son las
que van en pos de la demostración del hecho o de la responsabilidad
del autor o partícipe y pueden revestir una amplia gama de
posibilidades engarzada con la moderna tendencia de los códigos
procesales, que en su mayoría siguen el sistema de la sana crítica,
adscriptos al régimen de la libertad probatoria. Prueba, en síntesis,
abarca todos los medios y no está limitada a cosas o documentos»
(Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 490).
Se ha indicado en similar sentido que «Núñez, por su parte sostiene
que los rastros del delito son vestigios dejados por él (sangre
derramada de la herida) mientras que las pruebas del delito son
todos los medios que pueden comprobar la existencia del hecho o la
responsab ilidad del autor o partícipe (testimonios, documentos o
indicios)» (D’Alessio, Andrés José -Director- y Divito, Mauro A. –
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