CUENTA Nº 13.547
COR
ARGE
CASA C
DOCTRINA
Difusión no autorizada de imágenes íntimas (revenge porn), por Pablo A. Palazzi ........................................................................................................................................ 1
NOTA DE JURISPRUDENCIA
Disolución del matrimonio en el Código Civil y Comercial. Primeros pronunciamientos jurisprudenciales, por Marco A. Rufino (Conclusión del diario del 1º de marzo de 2016) ... 7
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.906 • AÑO LIV • ED 266
C O N T E N I D O
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. LA IMAGEN Y SU DIFUSIÓN
EN INTERNET. 1.2. CONCEPTO. – 2. EL REVENGE PORN EN EL
DERECHO COMPARADO. 2.1. ESTADOS UNIDOS. 2.1.1. Surgi-
miento del problema. 2.1.2. Primeros casos judiciales.
2.1.3. Normativa estadual estadounidense. 2.2. BRASIL.
2.3. ESPAÑA. 2.3.1. Jurisprudencia anterior a la reforma
del año 2015. 2.3.2. Reforma del Código Penal espa-
ñol. 2.4. REINO UNIDO. 2.5. CHILE. 2.6. ALEMANIA. 2.7.
NUEVA ZELANDA. 2.8. CANADÁ. – 3. EL REVENGE PORN EN EL
DERECHO ARGENTINO. 3.1. PRIMEROS CASOS. 3.2. DIFICULTADES
PARA APLICAR EL DERECHO DE AUTOR. 3.3. TIPOLOGÍA DE CASOS
Y CONCURRENCIA CON OTRAS FIGURAS PENALES. 3.4. PRIMER
PRECEDENTE. 3.5. PROPUESTAS DE REFORMA EN EL PROYECTO
DE LEY 26.388. 3.6. EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL DEL
AÑO 2014. – 4. FUNDAMENTOS PARA PENALIZAR LA DIFUSIÓN NO
AUTORIZADA DE VIDEOS O IMÁGENES ÍNTIMAS. 4.1. LA PRIVACIDAD
FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS. 4.2. LA NORMATIVA DE VIO-
LENCIA DE GÉNERO. 4.3. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y FALTA DE IN-
TERÉS PÚBLICO. 4.4. NUESTRA PROPUESTA. – 5. CONCLUSIONES.
1
Introducción
1.1. La imagen y su difusión en Internet
Desde hace unos años la fotografía y el video se han
instalado en Internet y en las redes sociales. El amplio uso
de blogs, mensajería instantánea y redes sociales, la prác-
tica de sacarse seles y de subirlas online en cuestión de
un solo clic de un teléfono móvil se ha expandido a límites
inimaginables. Cada imagen subida puede ser tagueada
en redes sociales o se puede encontrar con un buscador de
imágenes en segundos. Los buscadores y las redes sociales
indexan estos contenidos y forman bibliotecas casi inni-
tas de datos personales online accesibles en forma gratui-
ta. La emergente sociedad de la información tiene muchos
elementos característicos, pero sin duda uno de ellos es la
imagen y el video.
Muchas de estas fotos y videos no están destinados a ser
difundidos pero nalmente terminan en Internet en contra
de la voluntad del titular de la imagen. La regulación legal
de la imagen es compleja puesto que el derecho a la ima-
gen, como derecho personalísimo, está denido como un
derecho subjetivo sobre el cual el titular tiene ciertas pre-
rrogativas, con contadísimas excepciones (las permitidas en
la ley). Pero la tecnología permite múltiples usos de la ima-
gen y del video cuyo único límite es que “se puede hacer”.
En materia criminal, en nuestro medio no hay guras
penales que traten directamente a la imagen especíca-
mente como bien jurídico. Sin embargo, cabe su categori-
zación como dato personal bajo los delitos previstos en las
leyes de protección de datos personales.
Por otra parte, la protección penal de la privacidad no
es ni debe ser absoluta. Todo este mundo de la imagen
requiere cautela al legislar qué usos de la imagen serán
delitos. Como sucede con numerosas acciones disvaliosas,
solo ciertas conductas son delito y el resto de las acciones
queda dentro del marco de libertad permitido que el Esta-
do no puede sancionar criminalmente, sin perjuicio de la
libertad de accionar civilmente que le queda a la víctima.
En materia civil, por el contrario, las cautelares se obtie-
nen incluso contra buscadores
(1)
.
Las imágenes publicadas en Internet, en buscadores y
en redes sociales aún tienen que encontrar su régimen ju-
rídico. La jurisprudencia ya sostuvo que un buscador de
imágenes no es responsable de los contenidos indexados
ni violenta el derecho a la imagen al reproducir una ver-
sión reducida de esta, pese a que no existía una excepción
expresa en la ley
(2)
. También, que una persona que se ve
envuelta en temas de interés público no puede impedir que
se difundan imágenes de su persona con nes informativos
previamente publicadas en redes sociales
(3)
. Finalmente, se
sostuvo en varios casos que la imagen libremente dispo-
nible en Internet o redes sociales es pública a los nes de
reconocimiento judicial del autor de un hecho delictivo
(4)
.
Además de la imagen voluntariamente subida a Inter-
net, aparece el problema de las imágenes publicadas sin
permiso. A comienzos del 2014 tomó estado público en la
Argentina que un hacker logró inltrarse en varios sistemas
informáticos de famosos y difundió sus fotos íntimas por
(1) Ver, por ejemplo, el caso “T. M. E. c. Google Inc. s/medida au-
tosatisfactiva”, del Juzgado de Primera Instancia de Familia de Rawson,
del 26-11-13 (ED Digital 73914; MJ-JU-M-82809-AR | MJJ82809 -
MJJ82809). Se ordena cautelarmente a la empresa demandada el inmedia-
to y urgente bloqueo en su buscador de Internet, en virtud de los diferen-
tes enlaces que aparecen en él vinculando a la actora con fotografías ínti-
mas, datos personales, así como comentarios injuriantes sobre su persona
e intimidad que fueron subidos por una expareja sin su consentimiento.
(2) CS, “María Belén Rodríguez c. Google y otro” (ED, 260-176),
publicado en Revista Latinoamericana de Protección de Datos, Año I,
2015, Nº 1, págs. 352/384 y nuestro comentario El fallo de la Corte
Suprema de Argentina en el caso Google, la creación pretoriana de un
procedimiento de “notice & take down” y su impacto en la protección de
datos personales, en pág. 385 de la misma publicación.
(3) CNCiv., sala H, 2-9-15, “D.P.Y.D c. Google”, MJ-JU-M-95456-AR
(“El interrogante que debe plantearse es hasta dónde pueden considerarse
íntimas las fotos que existen en una red social como la nombrada, donde
justamente se trata de compartir eventos y fotos por una red masiva de co-
municación y que casualmente se la dene como una red social. El funcio-
namiento de Facebook es similar al de cualquier otra red social, aunque es-
ta oración deberíamos formularla al revés, ya que es esta la red social que
marca los antecedentes y las condiciones que deben cumplir las demás”).
(4) CNCrim., sala VI, 2-6-15, “A., F. s/nulidad (rechazo de planteo
de nulidad por reconocimiento de imputado en foto en red social)”. Ver
también R, M A., Las redes sociales como nuevo medio
orientador de pesquisas criminales, LL, 2015-E-432, con cita de nume-
rosos fallos sobre la materia.
redes sociales
(5)
. El hacker habría tomado el control de la
videocámara que tiene el ordenador y, luego de activarla sin
conocimiento del legítimo usuario, captó imágenes íntimas.
Asimismo, desde hace un tiempo suelen aparecer en di-
versos sitios de Internet fotos o videos de escenas íntimas
de famosos (y a veces no tan famosos). Estas imágenes
son difundidas en medios periodísticos y, sobre todo, en el
mundo online sin ningún límite. A veces estas imágenes se
originan en una sesión fotográca realizada en el pasado,
sin destino a publicidad, como ocurrió en un caso reciente
con la novia del entonces vicepresidente de la Nación
(6)
.
Otras son habidas en forma ilegal de algún ordenador o
servidor en la nube
(7)
, o se trata del típico caso del novio o
novia que desea vengarse de su expareja (fenómeno cono-
cido como revenge porn).
¿Qué amparo penal tiene la imagen captada ab initio
con autorización de la víctima pero luego difundida sin su
consentimiento? Seguidamente analizamos la protección
penal de este aspecto de la intimidad, las respuestas del
derecho comparado y una propuesta para la Argentina.
La ocurrencia de estos hechos es y será cada vez más
frecuente. La informática ha permitido a cualquiera acce-
der a poderosas herramientas para captar la imagen, gra-
bar videos y difundirlos en Internet. La viralización de
contenidos, un concepto inicialmente usado en marketing
digital, y el morbo inagotable de los usuarios de Internet
ayudan a difundir sin límites este tipo de imágenes. La
consecuencia de ello es que una imagen íntima que estaba
destinada a ser mantenida en la vida privada en brevísimo
tiempo puede llegar a millones de personas.
1.2. Concepto
El término revenge porn fue usado por primera vez en
los Estados Unidos
(8)
.
Consiste en la publicación no autorizada de imágenes o
videos privados, generalmente contenido íntimo, por parte
de una persona (generalmente, la expareja por sí o a través
terceros) que lo hace por venganza luego de terminar la
relación. De allí el término revenge porn.
El término no es el más preciso para denir la cuestión
pero es el más difundido. La palabra inglesa porn, que
se traduce como porno o pornografía, está asociada a lo
obsceno, pero las imágenes íntimas o privadas no necesa-
riamente deben ser calicadas como obscenas. La palabra
revenge se traduce como venganza. Siguiendo estas ideas,
en España se lo ha denominado “porno por despecho”.
El término revenge porn se popularizó en los Estados
Unidos con un sitio web conocido bajo el nombre “Is Any-
one Up?”. Se trataba de un sitio de Internet dedicado a
difundir, sin permiso de las víctimas, imágenes de escenas
íntimas de estas. Como el contenido era subido por ter-
ceros, el sitio se amparaba en la inmunidad prevista en la
sección 230 de la Communications Decency Act.
También se ha propuesto usar el nombre de involuntary
porn o non consensual pornography
(9)
. Al eliminar el tér-
mino revenge del concepto, se logra ampliar la gura. Es
que no se incluyen solo aquellas situaciones en las que el
(5) Cfr. la nota La modelo Noelia Marzol denunció a Camus Hacker
ante la Justicia, La Nación, 28-1-14.
(6) Cfr. Los tatuajes conrman que es Agustina Kampfer, Clarín,
15-8-14.
(7) P, A - Y, E - W, J, Leaks of
nude celebrity photos raise concerns about security of the cloud, Was-
hington Post, 1-9-14.
(8) Ver http://en.wikipedia.org/wiki/Revenge_porn.
(9) F, M A., How to Defeat “Revenge Porn”: First, Recog-
nize It’s About Privacy, Not Revenge, 22-6-15.
N R: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en E D: Difusión no autorizada de la imagen
de una menor, por S C, ED, 174-226; Protección de la
imagen, por S C, ED, 211-97; Los derechos a la imagen
y la intimidad en la era de los teléfonos móviles con cámaras fotográ-
cas e Internet, por H A V, ED, 214-948; Videovigi-
lancia. El tratamiento de la imagen como dato. Análisis. Antecedentes.
Biometría. Intimidad, imagen y videovigilancia. Necesidad de establecer
un marco legal regulatorio en el ámbito nacional, por H A
V, ED, 230-1106; Cuidado y previsión en la utilización de ele-
mento informático en ámbitos privado y laboral por parte de los usuarios.
Circulación de videos y fotos íntimas de empleados (pareja) dentro de su
ámbito laboral. La cuestión de la prueba informática. Su dicultad. Fallo
“C., M. G. y otro c. Coto C.I.C.S.A. s/despido”, por H A V-
, ED, 226-619; Responsabilidad civil en Internet. La problemática
de la difusión de imágenes en Internet y a quién entablarle la demanda
civil, por G J V y H A V, ED,
243-332; El derecho al olvido en Internet (un fallo del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea que contribuye a la preservación de la imagen en los
entornos virtuales), por G F. P, ED, 258-918; El miedo
a Internet, por G B, ED, diario nº 13.853 del 12-11-15.
Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
Difusión no autorizada de imágenes íntimas (revenge porn)
por P A. P
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016
2
sujeto activo actúa por venganza o en las que las partes te-
nían una relación previa, sino que se lo expande a terceros
no relacionados con el hecho en sí de la captación original
de la imagen. Estas publicaciones o republicaciones por
terceros tienen el mismo efecto que la publicación original.
2
El revenge porn en el derecho comparado
2.1. Estados Unidos
2.1.1. Surgimiento del problema
Desde un comienzo, el problema para regular la cir-
culación de este tipo de imágenes online en los Estados
Unidos fue doble: una fuerte libertad de expresión y una
normativa fuertemente establecida –aunque cuestionada
en esta clase de supuestos– respecto a la inmunidad de los
intermediarios de Internet
(10)
.
Es decir que, por una parte, el discurso auténtico y ver-
dadero tiene una fuerte protección constitucional a través
de la Primera Enmienda de la Constitución de los Esta-
dos Unidos, y una foto verdadera de una persona captada
libremente cabe dentro de ese concepto. Por otra parte,
cualquier sitio de Internet que permite publicar contenido
subido por terceros tiene protección e inmunidad civil bajo
una ley conocida como Communications Decency Act
(11)
.
2.1.2. Primeros casos judiciales
Numerosos casos de revenge porn han ocurrido en los
Estados Unidos en los últimos años. En general estos ca-
sos pueden ser supuestos de subida online de imágenes o
videos de escenas íntimas, pero muchos de ellos también
van acompañados de insultos, amenazas, coacciones o ca-
sos de hostigamiento a largo plazo a la víctima.
Quienes han estudiado el tema en profundidad han
comprobado que las normas jurídicas y las fuerzas de se-
guridad no están preparadas para dar una respuesta rápida
y efectiva a esta clase de ataques
(12)
.
Sin perjuicio de ello, muchos de estos casos termina-
ron con penas de prisión a los culpables por aplicación de
diversas normas penales. Varios casos fueron tapa de los
diarios o comentados ampliamente en Internet, impulsan-
do así un debate sobre la seguridad en la nube y la nece-
sidad de legislar en forma más adecuada el uso no autori-
zado de imágenes íntimas. Así ocurrió con el caso de las
conocidas actrices Jennifer Lawrence
(13)
, Kate Uptown o
Kirsten Dunst
(14)
. Incluso en estos casos se precisó que las
imágenes tenían metadatos
(15)
que indicaban la ubicación
geográca de donde habían sido tomadas
(16)
.
Asimismo, todas estas publicaciones de imágenes ínti-
mas y las lagunas legales existentes han llevado a replan-
tear la inmunidad otorgada en forma general a los inter-
mediarios de Internet con el n de fomentar el desarrollo
de la red, sobre todo a aquellos sitios que se dedican a pu-
blicar este tipo de imágenes y abusan de las protecciones
dadas a intermediarios neutros.
El caso más notorio ocurrió en el año 2014 con el ope-
rador del sitio de internet “Is Anyone Up?” que permitía a
cualquier usuario de Internet publicar fotos de escenas ín-
timas con nes de humillar a las mujeres participantes en
ellas. El dueño del sitio, Hunter Moore, fue arrestado por
haberle pagado a un hacker para que obtuviera ciertas fo-
tos de una cuenta de correo electrónico. Fue sometido a un
proceso penal
(17)
y, nalmente, recibió la condena de dos
años y seis meses de prisión
(18)
. Pero Moore solo fue con-
(10) L, P, “Revenge Porn”, State Law, and Free Speech,
Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 48, 2014.
(11) Sobre el tema remitimos a los diversos artículos publicados en la
obra colectiva bajo mi dirección Responsabilidad civil de los intermedia-
rios en Internet (Pablo Palazzi, dir.), AbeledoPerrot, 2012.
(12) C, D K., Hate Crimes in cyberspace, Harvard,
2014, págs. 35/119.
(13) En su caso, este escándalo llevó a que el sitio Reddit cambiara
su política de privacidad y prohibiera imágenes de desnudos. Ver I,
M, In Privacy Update, Reddit Tightens Restrictions on Nude Photos,
New York Times, 24-2-15.
(14) MC, T, 4chan: The “shock post” site that hosted the
private Jennifer Lawrence photos, Washington Post, 2-9-14; P,
A - Y, E - W, J, Leaks of nude..., cit.
(15) Por esta razón las redes sociales como Facebook eliminan los
metadatos de las fotos que publican, a menos que el usuario opte positi-
vamente por dar a conocer su ubicación.
(16) H, K, Leaked Nude Images Reveal Celebs’ Lo-
cation Information, Forbes, 9-2-14, www.forbes.com/sites/kashmir-
hill/2014/09/02/leaked-nude-images-reveal-celebs-location-information.
(17) B, R, Revenge porn magnate Hunter Moore will
face up to seven years in prison, The Verge, 18-2-15.
(18) O, A, Revenge porn purveyor Hunter Moore is sen-
tenced to prison, The Washington Post, 12-3-15.
denado por ayudar al acceso ilegítimo. El sitio que creó
y las miles de imágenes de víctimas que publicó no eran
delito penal entonces en la mayoría de los Estados Unidos.
A raíz de este caso, y de muchos otros que le siguieron, se
inició una tendencia para llenar este vacío legal.
Otro caso notorio es el del hacker de celebrities,
Christopher Chaney, quien accedió sin permiso a numero-
sos ordenadores, incluyendo los archivos de varias actrices
(Simone Harouche, Mila Kunis, Christina Aguilera, Scar-
lett Johansson, Renee Olstead). El hacker fue arrestado
luego de un año de investigación en la Operation Hacke-
razzi
(19)
. En el caso se logró probar que, luego de acceder
a los ordenadores, el autor creaba una regla interna de des-
vío del correo y obtenía copias de toda la correspondencia
digital en busca de fotos o correos íntimos, que más tarde
usaba para extorsionar a sus víctimas. Esto le permitía leer
el correo incluso luego de que se cambiara la password de
la víctima y seguir “sustrayendo” imágenes.
El autor fue juzgado
(20)
por 26 hechos diferentes, todos
relacionados con acceso ilegítimo a sistemas informáticos
sin autorización, daño a sistemas informáticos, intercep-
tación de comunicaciones (wiretapping, por el acceso y
desvío de correos) y robo de identidad agravado. Chaney
fue sentenciado a la pena de 10 años de prisión
(21)
.
Algo similar ocurrió con el caso de Miss Teen USA. Un
hacker de 19 años, Jared James Abrahams, fue sometido a
un proceso penal y se declaró culpable de (i) ingresar ile-
galmente en el ordenador de la modelo (y de otra veintena
de personas), (ii) copiar y captar fotos sin permiso, y (iii)
amenazarlas con publicar esas fotos online en redes socia-
les si no le enviaban más fotos de desnudos
(22)
.
En septiembre de 2014 un ataque de ingeniería social al
sitio iCloud de Apple permitió a un hacker obtener nume-
rosas fotos de famosas
(23)
, que fueron publicadas en varios
sitios de la web
(24)
. Las fotos fueron publicadas durante
un corto periodo de tiempo en sitios como 4chan y Reddit
antes de que fueran retiradas. El autor del hecho avisó
del acceso a imágenes y videos de decenas de famosos y
habría pedido un “rescate” en bitcoins –la moneda virtual–
para no publicarlas.
Estos casos demuestran la existencia de hechos típicos
que se repiten cada vez más y que consisten en difundir
online fotografías de escenas íntimas, o amenazar a sus ti-
tulares o extorsionarlos con difundirlas a cambio de algún
benecio económico o de otra clase.
2.1.3. Normativa estadual estadounidense
En los Estados Unidos comenzaron a presentarse en va-
rias legislaturas estaduales proyectos de leyes para penali-
zar este tipo de prácticas. Estos proyectos están impulsa-
dos por la constante ocurrencia de casos y la preocupación
y demanda social que generó el vacío legislativo, sumado
a las noticias en la prensa sobre la falta de cobertura legal
de este fenómeno
(25)
.
Recordamos que en los Estados Unidos cada estado
tiene competencia exclusiva en materia penal y pueden
aprobar sus propias normas criminales. Los estados suelen
ser los laboratorios legales en los que se experimenta para
el establecimiento posterior de una legislación federal. En
agosto de 2013, cerca de catorce estados habían aprobado
o estaban discutiendo normas especiales sobre este asun-
to
(26)
. En el año 2014 eran diecisiete y a nes del año 2015
había veintiséis estados con legislaciones especiales
(27)
.
(19) Ver Boletín del FBI, http://www.fbi.gov/losangeles/press-relea-
ses/2011/orida-man-arrested-in-operation-hackerazzi-for-targeting-ce-
lebrities-with-computer-intrusion-wiretapping-and-identity-theft.
(20) El juicio oral incluyó un video-testimonio de Scarlett Johansson
en el que –en medio de lágrimas– la actriz contaba cómo había sido
humillada por la difusión en Internet de sus fotos íntimas, que estaban
destinadas solamente a quien entonces era su marido.
(21) Christopher Chaney sentenced to 10 years in jail for hacking
into personal online accounts of celebs Scarlett Johansson, Mila Kunis,
Christina Aguilera, http://www.nydailynews.com/entertainment/gossip/
hollywood-hacker-10-years-jail-article-1.1222151.
(22) R, G, Miss Teen USA sextortion case: Hacker pleads
guilty, Associated Press, 13-11-13.
(23) Entre las afectadas vuelven a estar Jennifer Lawrence y Kaley
Cuoco (“The Big Bang Theory”), Kim Kardashian, Vanessa Hudgens,
Rihanna, Mary-Kate Olsen, Avril Lavigne y la futbolista estadounidense
Hope Solo.
(24) Fotografías de famosas desnudas: El hacker vuelve a ltrar foto-
grafías íntimas, Hufftington Post, 21-9-14.
(25) Un editorial del diario New York Times dijo sobre el tema: “Re-
venge porn is one of those things that sounds as if it must be illegal but
actually isn’t. It’s the term of art for publishing sexual photos of someone
without his or her –usually her– permission, often after a breakup”. Cfr.
editorial del diario New York Times del 13-10-13.
(26) Ver http://www.cagoldberglaw.com/states-with-revenge-porn-laws/.
(27) Ver http://www.endrevengeporn.org/revenge-porn-laws/.
También en el año 2015 se comenzó a debatir sobre una
posible legislación a nivel federal
(28)
.
La mayoría de las leyes aprobadas cubre tanto la capta-
ción como la posterior difusión no autorizada de fotos de
escenas íntimas. Pero cada norma local tiene variantes y es
imposible analizarlas todas.
En California está prevista en el California Penal Co-
de
(29)
con seis meses de prisión y varios miles de dólares
de multa. La norma regula otras situaciones vecinas, como
espiar a una persona en un cambiador en un local o con
cámaras ocultas.
El delito previsto en la ley de California consiste en dis-
tribuir con intención imágenes íntimas en circunstancias
en las que la persona debió entender que la imagen que-
daría reservada, y siempre que el sujeto activo sepa que la
distribución causará un serio perjuicio y, efectivamente,
la persona sufra ese perjuicio emocional. La norma tiene
excepciones para nes informativos de la prensa (“distri-
bution is made in the course of reporting an unlawful acti-
vity”) o cuando tiene lugar en un proceso judicial.
El problema en California es que la ley de revenge porn
sancionada no contempla las seles –debido a la creencia
de que quien se saca una autofoto o sele estaría consin-
tiendo su difusión posterior– en caso de que la imagen cai-
ga en manos de terceros. Esto es criticado por autores
(30)
que consideran que muchos de estos supuestos (como el
caso de las seles) deben también quedar incluidos en el
concepto de revenge porn cuando son difundidos contra la
voluntad de la persona retratada.
2.2. Brasil
En el año 2014 Brasil aprobó la Ley del Marco Civil de
Internet
(31)
. La norma fue aprobada como reacción por par-
te de Brasil a las revelaciones hechas por Edward Snowden.
Esta norma otorga inmunidad a los intermediarios de
Internet por el contenido generado por terceros y estable-
ce un sistema de notice & take down de contenido ilegal
(arts. 18, 19 y 20, Ley de Marco Civil de Internet).
La Sección III de la ley brasileña se titula “De la Res-
ponsabilidad por Daños que Surgieran del Contenido Ge-
nerado por Terceros”. El art. 18 de la ley del marco civil
dispone que el proveedor de conexión a Internet no será
responsabilizado civilmente por daños surgidos por conte-
nido generado por terceros.
Con el objetivo de asegurar la libertad de expresión e
impedir la censura, el proveedor de aplicaciones de Inter-
net solamente podrá ser responsabilizado por daños que
surjan del contenido generado por terceros si, después de
una orden judicial especíca, no toma las previsiones para,
en el ámbito de los límites técnicos de su servicio y dentro
del plazo asignado, hacer disponible el contenido especi-
cado como infractor, exceptuando las disposiciones lega-
les que se opongan (art. 19).
Finalmente, el art. 21 dispone que el proveedor de apli-
caciones de Internet que disponga contenido generado
por terceros será responsabilizado subsidiariamente por
la violación de la intimidad resultado de la divulgación,
sin autorización de sus participantes, de imágenes, videos
u otros materiales que contengan escenas de desnudos o
de actos sexuales de carácter privado cuando, posterior
al recibimiento de la noticación por el participante o su
representante legal, deje de promover, de forma diligente,
en el ámbito y en los límites técnicos de su servicio, la
indisponibilidad de ese contenido.
En síntesis, el art. 21 de esta ley dispone que será res-
ponsable si no remueve el contenido relacionado con lo
que podría calicarse como casos típicos de revenge porn.
Ese es el único caso de remoción obligatoria de conte-
nidos sin la necesidad de autorización judicial bajo la ley
brasileña
(32)
. Es una regla muy estricta que se incluyó pa-
ra forzar a intermediarios a remover imágenes íntimas no
consentidas de revenge porn
(33)
.
(28) O’H, M, A federal revenge-porn bill is expected next
month, The Daily Dot, 21-6-15.
(29) California Penal Code, sección 647(j)(4).
(30) Cfr. la exposición de H J, Revenge Pornography. Le-
gal and Policy issues, en CPDP 2015, Bruselas, 22-1-15.
(31) Ver Ley de Marco Civil de Internet, ley 12.963 del 23-4-14, pu-
blicada en Revista Latinoamericana de Protección de Datos, Año I, Nº 1,
2015, págs. 187/202.
(32) Para un desarrollo de esta ley y sus aspectos sobre privacidad
ver D, D - M, M, O sistema brasileiro de
privacidade e proteçao de dados no Marco Civil da Internet, en Revista
Latinoamericana de Protección de Datos, Año I, Nº 1, 2015, págs. 23/49.
(33) Ley de Marco Civil de Internet, art. 21: “El proveedor de apli-
caciones de internet que disponibilice contenido generado por terceros
será responsabilizado subsidiariamente por la violación de la intimidad
3
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016
El origen de esta norma no fue el video no autorizado
de la modelo Ciccarelli y su cautelar contra YouTube
(34)
,
como se suele indicar erróneamente, sino el hecho de que
dos menores de edad (de 16 y 17 años) se suicidaran en
Brasil después de que sus fotos íntimas fueran ampliamen-
te divulgadas en la red
(35)
.
Es ilustrativo que Brasil no incluya en el Código Penal
el delito de revenge porn, sino que regule solo una forma
rápida de remover el contenido de la red invirtiendo la re-
gla de inmunidad de los intermediarios de Internet.
2.3. España
2.3.1. Jurisprudencia anterior a la reforma del año 2015
Entre los años 2011 y 2015 se produjeron innumerables
casos de difusión o publicación no autorizada de imágenes
íntimas y de datos personales en redes sociales, blogs y de-
más sitios de Internet. Por ello la jurisprudencia española
tuvo que abordar el tratamiento de estos casos en los que
la imagen o un dato personal era distribuido sin permiso.
Numerosos casos juzgaban la revelación no autorizada
de datos íntimos bajo una multitud de encuadres legales.
Así, los tribunales españoles fueron encontrando solucio-
nes legales a esta problemática a través de diversas guras
penales.
Por ejemplo, el caso de un joven que accedió sin permi-
so al perl de su primo en la red social Tuenti, cambió la
clave del perl y envió a sus contactos correos ofensivos,
al tiempo que indicaba en su perl “reconozco que soy
gay” para que fuera visto por todos los amigos del afec-
tado. Al ser enjuiciado por un juzgado penal de Badajoz,
la jueza acordó imponer al autor de la acción seis meses
de prisión por el delito de descubrimiento y revelación de
secretos, y por una falta de injurias
(36)
.
Un juzgado de Pamplona condenó a un joven a una
pena de seis meses de prisión y multa de 1080 euros co-
mo autor del delito de revelación de secretos por haber
accedido sin consentimiento de una amiga a su cuenta de
Tuenti. Al acceder al perl colgó varias fotos de mujeres
desnudas e hizo público el perl que hasta ese momento
era reservado
(37)
.
Un juzgado penal en Santander condenó a un año de
cárcel a un hombre que colgó en la red social Tuenti cator-
ce fotografías de su exnovia desnuda. La jueza consideró
que estos hechos eran constitutivos del delito de violación
de secretos
(38)
.
Un caso de la Audiencia provincial de Alicante condenó
a una pena de cárcel de dos años a un joven que colgó en
una red social fotos íntimas de su exnovia, en las que apa-
recía semidesnuda. La Audiencia consideró al joven culpa-
ble del delito de revelación de secretos por difundir imá-
genes que atentaban contra la intimidad de su expareja
(39)
.
Se impuso pena de cuatro años, más 630 euros de multa
y 7000 euros de indemnizaciones para la persona que en-
gañó a dos niñas de 12 y 11 años en la red Tuenti para que
se desnudaran. La Audiencia de Cantabria impuso dicha
pena al hombre que se hizo pasar por una chica de 14 años
en Tuenti y convenció a estas dos niñas para que le envia-
sen fotografías de ellas desnudas.
En la SAP Lérida del 25-2-04
(40)
se condenó por delito
de injurias con publicidad a quien divulgó la grabación
consentida de una relación sexual. No se consideró la exis-
tencia de un delito contra la intimidad pues la grabación
resultado de la divulgación, sin autorización de sus participantes, de imá-
genes, videos u otros materiales que contengan escenas de desnudos o
de actos sexuales de carácter privado cuando, posterior al recibimiento
de la noticación por el participante o su representante legal, dejare de
promover, de forma diligente, en el ámbito y en los límites técnicos de
su servicio, la indisponibilización de ese contenido. Parágrafo único. La
noticación prevista en el artículo deberá contener, bajo pena de nulidad,
elementos que permitan la identicación especíca del material apuntado
como violador de la intimidad del participante y la vericación de la le-
gitimidad para presentación del pedido”. Ver Revista Latinoamericana de
Protección de Datos, cit., págs. 187/202.
(34) Brazil model wins YouTube battle, BBC News, 5-1-07.
(35) I, D, Pornograa da vingança: Marco Civil da
Internet facilita punição e obriga sites a tirar vídeos íntimos do ar,
http://www.brasilpost.com.br/2014/03/28/pornografia-da-vinganca-
marco-civil_n_5052468.html, y la nota sin autor, Víctima de las redes
sociales: una estudiante se suicida tras aparecer en un vídeo porno,
http://www.elcondencial.com/tecnologia/2014-05-24/victima-de-las-
redes-sociales-una-estudiante-se-suicida-tras-aparecer-en-un-video-
porno_135717/#lpu60TNOXNnQcZAJ.
(36) T, A, El derecho al olvido y la intimidad en
Internet, Madrid, Catarata, 2104, pág. 55.
(37) Ibídem, pág. 54.
(38) Ídem.
(39) Ídem.
(40) SAP Lérida, 25-2-04 (ARP 2002, 636).
se realizó con el consentimiento de la afectada; fue meses
después cuando, sin su consentimiento, se decidió divul-
gar la intimidad compartida. Un supuesto similar puede
verse en SAP Huelva del 15-2-02
(41)
.
La jurisprudencia civil española
(42)
considera intromi-
sión en la vida privada la publicación por la prensa de
fotos de desnudos en una playa pública pero desierta.
Como puede apreciarse, existían en España numero-
sas condenas a personas por difundir imágenes de escenas
íntimas aplicando, entre otros, el delito de revelación de
secretos
(43)
.
Durante el año 2014 comenzó a debatirse si el revenge
porn era delito en España y si era necesario reformar la le-
gislación entonces vigente. Pero ocurrió un caso especíco
que detonó el debate púbico y planteó la necesidad de le-
gislar. Este caso llevó a que se incluyera la gura que ana-
lizamos en la reforma penal del año 2014. La inclusión de
esta nueva gura se debió al caso de Olvido Hormigos, una
concejal que pasó a la fama tras difundirse por Internet un
video íntimo que había grabado y enviado a su pareja
(44)
.
2.3.2. Reforma del Código Penal español
A raíz de estos numerosos casos comenzaron a surgir
propuestas de reforma de la normativa penal vigente, fo-
calizadas en la necesidad de eliminar el consentimiento de
la víctima como causal de exclusión de responsabilidad
penal de la gura de publicación no autorizada de la ima-
gen personal
(45)
.
En octubre de 2012, el Ministerio de Justicia español in-
cluyó esta gura en el anteproyecto de Código Penal. Con
esta propuesta se buscaba castigar la “divulgación no auto-
rizada de imágenes o grabaciones íntimas, incluso si se han
obtenido con consentimiento de la víctima”. En el informe
ocial del proyecto se presenta esta nueva gura penal co-
mo una forma de protección especial de la mujer
(46)
, aun-
que en realidad la gura ampara a víctimas de ambos sexos.
Hasta la introducción de esta propuesta de reforma se
contemplaba como delito en la gura básica del art. 197
del cód. penal español: (i) el apoderamiento de cartas, pa-
peles, mensajes de correo electrónico u otros documentos
de naturaleza personal de la víctima, y (ii) la interceptación
de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual
fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación intercep-
tada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de
la víctima pues tutelan el secreto frente a su apoderamiento.
Con la reforma se propuso tutelar el caso de las imá-
genes o grabaciones de otra persona obtenidas con su
consentimiento pero que se divulgan contra su voluntad,
cuando la imagen o grabación se haya producido en un
ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la
persona afectada, lesione gravemente su intimidad
(47)
.
La reforma apuntaba claramente a la esencia del delito
de revenge porn: la divulgación no autorizada de grabacio-
nes o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento
de la víctima, en situaciones claramente privadas pero lue-
go divulgadas sin su anuencia, cuando afectaran grave-
mente su intimidad.
El legislador español ubicó este nuevo delito dentro de
la gura de descubrimiento y revelación de secretos pre-
vista en el art. 197 del cód. penal. Esta reforma entró en
vigencia en julio de 2015.
El proyecto ya aprobado modica el art. 197 con un
nuevo inc. 7º que dice así: “Será castigado con una pena
de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce
meses el que, sin autorización de la persona afectada, di-
(41) SAP Huelva, 15-2-02 (JUR 2002, 115257).
(42) STS español, sala 1ª, de 23-6-15, rec. nº 2409/2013.
(43) En todos estos casos seguimos a T, A, El dere-
cho al olvido..., cit., págs. 53/59.
(44) No obstante haber formulado un reclamo por infracción a su
privacidad por la situación en la que se vio envuelta, la víctima, apro-
vechando la notoriedad que le produjo el evento, terminó publicando
un relato sobre el tema con nombres de cción. Ver el libro de H-
, O, El abrazo inel, Madrid, RBA, 2015. Todo lo cual lleva
a cuestionar cuál es el efecto de las propias acciones de las víctimas del
revenge porn y cómo debe ello incidir en sus reclamos civiles o penales.
(45) C T, A, La importancia del consentimien-
to del sujeto pasivo en la protección penal del derecho a la propia ima-
gen, en Revista boliviana de derecho, nº 15, enero 2013, págs. 160/179.
(46) El informe que fundamenta la reforma dice: “El Código Penal
ahonda, igualmente, en la protección de la mujer mediante la introducción
de nuevas guras delictivas, como el delito de matrimonio forzado, el de
acoso u hostigamiento, la divulgación no autorizada de grabaciones o
imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la víctima y la alte-
ración de los dispositivos telemáticos para controlar medidas cautelares”.
(47) Aprobado el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, http://
www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Enlaces/200913Enlace_Re-
formaCodigoPenal.htm.
funda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones
audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su
anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera
del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulga-
ción menoscabe gravemente la intimidad personal de esa
persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando
los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por
persona que esté o haya estado unida a él por análoga re-
lación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera
menor de edad o una persona con discapacidad necesitada
de especial protección, o los hechos se hubieran cometido
con una nalidad lucrativa”.
El delito de revenge porn en el Código Penal español
tiene los siguientes elementos:
- “sin autorización de la persona afectada, difunda, re-
vele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisua-
les de aquélla”: la acción principal consiste en difundir, re-
velar o ceder a terceros imágenes realizando este accionar
sin autorización de la víctima.
- “que hubiera obtenido con su anuencia en un domici-
lio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada
de terceros”: este es el típico supuesto de revenge porn, la
imagen es generalmente captada con consentimiento del
afectado y en un contexto de intimidad (por ejemplo, su
domicilio o cualquier otro lugar privado: “fuera del alcan-
ce de la mirada de terceros”), pero luego se usa o difunde
contra su voluntad.
- “cuando la divulgación menoscabe gravemente la in-
timidad personal de esa persona”: este agregado es im-
portante pues permite centrarse en los casos graves, esto
es, aquellos relativos a imágenes íntimas, generalmente de
escenas sexuales.
- agravante: si (i) los hechos hubieran sido cometidos
por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida
a él por análoga relación de afectividad, aun sin conviven-
cia, (ii) la víctima fuera menor de edad o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección, o (iii) los
hechos se hubieran cometido con una nalidad lucrativa.
- no se requiere en la gura básica una nalidad especí-
ca de lucro (es, sí, un agravante) ni ánimo de venganza,
aunque está implícito en el acto de difundir fotos íntimas
de la expareja.
2.4. Reino Unido
En el Reino Unido también se legisló recientemente
esta gura con una pena de dos años de prisión
(48)
.
La reforma se aprobó a través de la Criminal Justice
and Courts Act 2015
(49)
luego de una gran cantidad de
casos
(50)
que tuvieron amplia repercusión por tratarse de
personas famosas, tal el caso de Rihanna y de la cantante
Tulisa Contostavlos. La sanción de la norma fue un avance
pues, con anterioridad a este fallo, los scales requerían
que se probara alguna suerte de acoso producido con las
fotografías o que se tuviera derecho de autor sobre estas.
En el caso “Contostavlos v. Mendahun”
(51)
, un juez lon-
dinense otorgó una cautelar a la cantante Tulisa Contos-
tavlos, quien se agraviaba del hecho de que un video con
escenas íntimas lmadas por su exnovio estaba circulando
(48) V, J, Sharing revenge porn in the UK now carries a
two year jail sentence, The Verge, 13-4-15.
(49) Ver http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/2/introduction.
(50) En los últimos dos años la policía había contabilizado 149 de-
nuncias por casos de revenge porn. Ver la nota “Revenge porn” illegal
under new UK law, http://www.bbc.com/news/29596583.
(51) “Contostavlos v. Mendahun” [2012] EWHC 850 (QB) (29-3-12).
Novedades
La persona jurídica
FONDO EDITORIAL
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016
4
por Internet. La actora también demandó a varios sitios de
Internet que habrían republicado los videos, por lo que lo-
gró una indemnización de 42.500 libras esterlinas de uno
de los demandados.
La nueva gura se denomina disclosing private sexual
photographs and lms with intent to cause distress, y se
diferencia de la versión española en que requiere la inten-
ción de causar malestar psicológico.
En febrero de 2016 Irlanda del Norte también se sumó a
los países con legislación al aprobar una norma que penali-
za la difusión de imágenes captadas con consentimiento
(52)
.
2.5. Chile
En Chile
(53)
se están discutiendo proyectos de leyes pa-
ra criminalizar el revenge porn.
Las diputadas Andrea Molina y Claudia Nogueira pre-
sentaron un proyecto de ley que busca sancionar a quien
publique imágenes de contenido sexual, ya sean fotos o vi-
deos, producidas en la privacidad de una pareja y difundidas
sin consentimiento. El proyecto busca sancionar con multas
e incluso cárcel a quienes publiquen y difundan este tipo de
material, conocido como “porno venganza” o revenge porn.
Las penas podrían alcanzar la reclusión menor en su grado
medio a máximo (541 días a 5 años de cárcel) y multas de
hasta 1000 unidades tributarias mensuales (42.220.000 pe-
sos). Además, se buscan las mismas sanciones para los ad-
ministradores de aquellos sitios de Internet que no bajen o
eliminen de forma inmediata los contenidos de este tipo
(54)
.
2.6. Alemania
En octubre de 2015 Corte Federal alemana
(55)
dictó una
sentencia en la cual dispuso que un exnovio debía borrar
todas las imágenes íntimas de su novia, incluso para el
caso de que no pensara compartirlas o difundirlas a terce-
ros. No se trata de un caso penal, pero demuestra que los
tribunales están dispuestos a amparar la privacidad sobre
imágenes íntimas aunque fueran captadas con consenti-
miento de la víctima
(56)
.
El argumento del tribunal fue que si bien la actora había
consentido la captación de su imagen, el consentimiento
caducó cuando la relación de pareja nalizó
(57)
. El tribu-
nal fue más lejos y sostuvo que mantener las fotos alma-
cenadas era violatorio de su derecho a la privacidad. Se
hizo referencia al “poder manipulador” que generaba el
tener estas fotos. La sentencia le ordenó borrar todas las
imágenes y videos.
Un caso anterior fallado en agosto de 2015 por un tribunal
de Düsseldorf condenó a una persona que había difundido
fotos íntimas de la actora a pagar la suma de 15.000 euros
(58)
.
2.7. Nueva Zelanda
En julio de 2015 Nueva Zelanda aprobó la Harmful Di-
gital Communications Act, mediante la cual se penaliza el
revenge porn. Con anterioridad a esta reforma la Privacy
Act (Ley de Protección de Datos del año 1993) excluía
de su aplicación el procesamiento de los datos personales
creados o recolectados en el ámbito doméstico como suce-
de con muchas leyes de protección de datos personales
(59)
.
Sin embargo, luego de la reforma, esta excepción a la
Privacy Act no se aplica cuando se publica o se difunde
material altamente ofensivo para el titular del dato perso-
nal. La reforma cubre solamente material que una persona
ordinaria o ciudadano común considera ofensiva, según el
estándar desarrollado por los tribunales de Nueva Zelanda
en el caso “Hosking v. Runting”
(60)
.
(52) Revenge porn to become crime in Northern Ireland, Stormont
rules, 11-2-16.
(53) Cfr. la nota Diputadas UDI proponen sanción para difusión de
fotos y videos íntimos, http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/politica/
udi/diputadas-udi-proponen-sancion-para-difusion-de-fotos-y-videos-
intimos/2014-08-24/113255.html.
(54) Ver http://derechosdigitales.tumblr.com/post/95850658781/chi-
le-presentan-proyecto-de-ley-contra-la-porno.
(55) “Bundesgerichtshof” (BGH), del 22-10-15.
(56) German court orders man to destroy naked images, BBC, 22-
12-15.
(57) El argumento es interesante y nos recuerda que, en materia de
protección de datos personales, el consentimiento se puede revocar, con
lo cual sería posible invocar la norma que admite la revocación del “pre-
sunto consentimiento” para evitar el uso de sus datos personales, que
incluye las imágenes.
(58) Ver http://www.dw.com/en/in-germany-your-ex-must-destroy-
nude-photos-on-request/a-18934921.
(59) Ver, por ejemplo, arts. 21 y 24 de la Ley de Protección de Datos
de la Argentina.
(60) “Hosking and Hosking v. Runting & Pacic Magazines Nz Ltd.”,
del 25-3-04, 2004, NZCA 34; 2003, 3 NZLR 385 (New Zealand Court
of Appeal).
En el citado caso, la Corte de Apelaciones rechazó una
demanda por violación a la privacidad de dos menores.
Los hijos gemelos de una pareja famosa fueron fotograa-
dos en un mercado, un lugar público, sin consentimiento
de los padres. Estos se habían negado a dar entrevistas y
dejar que se publicaran fotos de sus hijos en la prensa con
anterioridad. El tribunal reconoció la existencia de un tort
por violación a la privacidad, pero se negó a otorgar daños
en el caso concreto, pues entendió que las fotos no eran al-
tamente ofensivas para el ciudadano común (“highly offen-
sive and objectionable to a reasonable person of ordinary
sensibilities”), aunque sí lo fueran para sus padres. Con
fundamento en este estándar, la reforma requiere que las
fotos sean altamente ofensivas
(61)
.
2.8. Canadá
La provincia canadiense de Manitoba fue la primera
jurisdicción en aprobar una norma (Intimate Image Pro-
tection Act) para evitar el revenge porn. La normativa, que
entró en vigencia en enero de 2016, penaliza la distribu-
ción no consentida de imágenes y videos sexuales y per-
mite a las víctimas demandar a los autores y reclamar los
daños ocasionados.
A su vez, se originó en una serie de casos famosos,
pero también en la evidente necesidad de actuar frente a la
gran cantidad de casos denunciados. El Canadian Centre
for Child Protection, que presta ayuda a las víctimas de
estos delitos, tuvo 350 denuncias de casos de revenge porn
desde marzo de 2015 a enero de 2016. La mitad de esos
casos era sobre menores de entre 15 y 17 años
(62)
.
3
El revenge porn en el derecho argentino
3.1. Primeros casos
En la Argentina, los primeros casos de revenge porn se
intentaron canalizar penalmente –en forma infructuosa–
por la vía de los delitos contra los derechos intelectuales
y de las injurias. Los hechos más típicos eran casos de ex-
novios o novias que difundían por Internet, en blogs o por
medio de un correo electrónico, una foto o video íntimo
de su expareja. En algunos casos la foto no era real sino
que se realizaba un fotomontaje, alterándola y agregando
desnudos no presentes en la foto original.
Lo único que desea la víctima en estos casos es lograr
retirar de Internet sus fotos íntimas. El castigo del culpable
suele quedar en segundo lugar frente a esta urgente necesi-
dad de lograr remover sus datos y contenidos privados de
la web. Pero las cautelares suelen ser difíciles de obtener.
Recordemos que en el fuero penal las soluciones se com-
plican porque es sabido que la jurisprudencia no concede
medidas cautelares a menos que exista un auto de procesa-
miento, lo cual sirve de verosimilitud del derecho para la
cautelar o, por lo menos, la convocatoria a indagatoria
(63)
.
3.2. Dicultades para aplicar el derecho de autor
Entendemos que se recurrió al derecho de autor, pues
el derecho a la imagen estaba contenido en la ley de de-
rechos intelectuales (ley 11.723). En estos casos se argu-
mentó que la foto era una obra intelectual y que quien la
reproducía sin autorización incurría en el delito de repro-
ducción no autorizada de obra intelectual.
A nuestro entender, esta tesis tiene varios inconvenien-
tes. El delito de reproducción no autorizada de obra intelec-
tual no comprende la imagen como objeto protegido, sino
las obras intelectuales originales
(64)
. La imagen de una per-
sona es un derecho personalísimo, no un derecho de propie-
dad intelectual. La ley 11.723 reprimía solo la reproducción
no autorizada de obras intelectuales, no de imágenes
(65)
.
Una fotografía puede calicar como obra intelectual ba-
jo la ley 11.723. Esa fotografía puede contener la imagen
(61) Ver https://opcwebsite.cwp.govt.nz/news-and-publications/gui-
dance-resources/hdca-faqs/.
(62) Ver CBC News, Manitoba revenge porn law aims to empower vic-
tims, http://www.cbc.ca/news/canada/manitoba/manitoba-revenge-porn
-law-aims-to-empower-victims-1.3408847.
(63) CNCrim y Correc., sala VI, 9-12-08, “L., M. E. s/medida cautela-
res”; CNCrim y Correc. Fed., sala I, 5-1-15, “D. A. R. s/medida cautelar”.
(64) Art. 72, inc. a), ley 11.723: “Sin perjuicio de la disposición general
del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y
sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una
obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes”.
(65) En la Argentina, hasta agosto de 2015 el derecho a la imagen
estaba tutelado por la ley 11.723. Con la entrada en vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial el 1-8-15, la imagen es un derecho autónomo
tutelado por el art. 52 del nuevo Código.
de una persona, pero en ese caso el autor de la obra (la
foto) es quien toma la fotografía con la cámara, y no quien
aparece retratado en ella. Por lo tanto, quien aparece en
una fotografía no está legitimado para reclamar por el con-
tenido de la obra
(66)
, a menos que tenga una cesión escrita
sobre los derechos de autor de la foto íntima (algo inusual
en el contexto en el que se toman este tipo de fotografías).
Asimismo, no toda imagen captada fotográcamente
constituye una obra intelectual. Crear una obra intelectual
implica dotar a la foto de originalidad, y la intención del
sujeto de que ello ocurra. Si bien la originalidad es un
requisito muy fácil de obtener en derecho de autor, podría
llegar a considerarse que la obra no es original.
Las instantáneas de escenas íntimas no parecen preten-
der llegar a la categoría de obras intelectuales, no existe
el elemento volitivo de crear una obra intelectual
(67)
y, en
muchos casos, carecen de originalidad para ser considera-
das obras intelectuales.
Asimismo, en el derecho argentino no existe la doctrina
de las “meras fotografías”, que ampara fotografías cuando
no sean originales pero igualmente tengan valor comercial.
Un ejemplo de esta protección lo encontramos en la legis-
lación española
(68)
. Las meras fotografías son protegidas
porque, pese a no ser originales, constituyen el resultado de
un trabajo que puede tener gran valor comercial, documen-
tal, cientíco o informativo. En España, con esta norma
incluso se amparan las fotografías realizadas automática-
mente o mecánicamente por instalaciones de seguridad
(69)
.
Está claro que la persona fotograada en este tipo de
imágenes no es la autora, y si se trata de una autofoto
(conocidas como seles) o de un video casero, menos aún
suele ser la intención hacer una obra.
Asimismo, el art. 34 de la ley 11.723, en una de sus
tantas contradicciones que nuestra ley autoral tiene con el
Convenio de Berna, dispone que “debe inscribirse sobre
la obra fotográca o cinematográca la fecha, el lugar de
publicación, el nombre o la marca del autor o editor. El
incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción
penal prevista en esta ley para el caso de reproducción de
dichas obras”. En las imágenes o videos que analizamos
(videos caseros o seles con escenas íntimas), es infre-
cuente su registro en la Dirección de Derechos de Autor o
el agregado del nombre del autor. Podría argumentarse, sin
embargo, que se trata de una obra inédita también ampara-
da por el art. 72, inc. a), de la ley 11.723
(70)
.
Finalmente, entendemos que no fue la intención del le-
gislador transformar cualquier foto (o video) de escenas
íntimas en una obra intelectual y usar la ley 11.723 para
perseguir penalmente a quien las difunde sin permiso. El
derecho penal no admite ese razonamiento por analogía.
No obstante lo dicho, no cabe descartar la calicación de
obra intelectual en algunos casos y poder usar los procedi-
mientos de notice and take down en los que estén legisla-
dos para dar de baja esta clase de contenido
(71)
.
Los casos hasta la fecha decididos en la Argentina si-
guen esta línea. La Cámara del Crimen
(72)
conrmó un
fallo de primera instancia y desestimó una denuncia penal
iniciada por una modelo a la que le publicaron fotos per-
sonales en Internet. La querella argumentó que su agravio
se sustentaba en “la violación del derecho a la imagen” de
la modelo, ya que “en el sitio web se han publicado imá-
genes sin su autorización; ello, según la interpretación que
formularon de los arts. 31 y 71 de la ley 11.723”
(73)
.
(66) Podría tratarse de una sele, en cuyo caso la aplicación de la ley
11.723 es más lógica, o de una foto tomada de común acuerdo por todos
los participantes de la foto, en cuyo caso se podría hablar de coautoría de
la obra intelectual.
(67) Sin perjuicio de que en esto existe toda una industria que comer-
cializa fotografías, y la creación de obras audiovisuales les da derecho a
amparar la obra dentro del régimen de la ley 11.723.
(68) El art. 128 de la LPI española dice: “Quien realice una fotografía
u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuan-
do ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza
del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comu-
nicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley
a los autores de obras fotográcas. Este derecho tendrá una duración de
veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a
la fecha de realización de la fotografía o reproducción”.
(69) B R-C, R, Manual de propiedad
intelectual, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 280.
(70) CNCasación Penal, sala II, 2-4-04, “De Simone, Daniel E. y otro
s/rec. de casación”, publicado en LL, 5-11-04, pág. 7.
(71) F, A, Here’s How Celebs Can Get Their Nude
Seles Taken Down, revista Time, http://time.com/3256732/jennifer-
lawrence-seles-copyright/.
(72) CNCrim., sala VII, 13-2-13, “N. A. s/querella”.
(73) Cfr. nota sin autor, El modelo del delito inexistente, Diario Judi-
cial, 17-5-13.
5
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016
Los jueces sostuvieron que “sin perjuicio de las accio-
nes civiles que pudieren corresponder, dado que las imá-
genes publicadas, tal como se señaló en la denuncia, se
corresponden con trabajos fotográcos y artísticos por los
cuales la denunciante se encuentra vinculada contractual-
mente, al haber autorizado el uso de su imagen, correspon-
de conrmar la decisión en cuanto rechazó la petición de
ser tenida por querellante”.
La decisión se funda en que “la legitimación se encuen-
tra, en realidad, en cabeza de los autores y otros titulares de
la propiedad intelectual y sus derechohabientes, expresión
que debe entenderse referida a los adquirentes de la obra, o
a los cesionarios parciales, o a las personas autorizadas por
el autor a ejercer sus derechos”. Es decir, entendieron que no
era titular de obra intelectual alguna. Por todo ello, conr-
maron lo decidido en primera instancia y desestimaron por
inexistencia de delito la denuncia intentada por la modelo.
En el mismo sentido, otra decisión
(74)
desestimó una
denuncia penal con fundamento en la ley 11.723. El caso
versaba sobre la creación de una página web con datos
liatorios, domicilio y dos fotografías de una persona des-
nuda a la cual se le había agregado el rostro de la hija del
denunciante. Este había tomado la fotografía original so-
bre la cual se realizó el fotomontaje.
El tribunal entendió que la imagen en cuestión “no en-
cuadraba en la ley 11.723 pues no se daban los requisitos
de originalidad y creatividad que la misma reclama para
otorgar protección legal a la simple fotografía con la cual
se habría confeccionado el documento mencionado y ade-
más por no encontrarse registrada ante el organismo res-
pectivo con el n de resguardar la propiedad intelectual”.
Respecto a las injurias, en estos supuestos (publicación
no autorizada de fotos íntimas) las querellas presentadas se
fundaron en el descrédito al honor que genera la difusión de
imágenes íntimas destinadas a quedar en reserva. Los jue-
ces también consideraron que la difusión de estas imáge-
nes no encuadraban dentro del delito de injurias, y en estos
casos se sumó el obstáculo adicional que requiere accionar
por vía de querella por ser delito de acción privada y la
mayoría de los casos se presentaron como simple denuncia.
3.3. Tipología de casos y concurrencia con otras
guras penales
El fenómeno del revenge porn puede ser objeto de algu-
nas clasicaciones en función de la voluntad de la publica-
ción, de los motivos de la difusión y de los participantes y
su edad. Esta clasicación sirve para entender mejor qué
está cubierto por la ley y qué falta regular en la materia.
En el análisis de estos casos partimos de la base de que
la fotografía o el video de la víctima contiene escenas ín-
timas que, en principio, no estaban destinadas a ser difun-
didas y, por lo tanto, los registros de esas imágenes están
amparados por el derecho a la privacidad y el derecho a la
imagen de quienes en ella aparecen (arts. 52 y 53, nuevo
cód. civil y comercial).
En los casos que analizamos estas fotos o videos suelen
ser captados con permiso de la víctima. Puede suceder que
sean grabaciones caseras de escenas íntimas sobre las que
luego se pierde el control, ya sea por un acto de ingreso no
autorizado al lugar en el que se encuentran (generalmen-
te un ordenador, disco rígido, pen drive o smartphone, o
incluso en un proveedor en la nube), o porque voluntaria-
mente se comparte con la pareja durante la relación. Ha
sucedido también que se lleva a reparar el smartphone y
el personal del servicio técnico copia sin permiso el con-
tenido, o bien que aquel se extravía, y quien lo encuentra
divulga su contenido o lo “vende” a la prensa amarilla al
descubrir que su titular es una persona famosa.
Respecto a la persona retratada, esta puede ser un mayor
o un menor, lo cual es importante para diferenciar algunas
situaciones delictuales más serias. La presencia de un me-
nor de edad en esta clase de imágenes nos lleva al art. 128
del cód. penal, además del delito de amenazas coactivas o
la extorsión si fueron obtenidas por la fuerza. La gura de
revenge porn que analizamos se reere siempre a adultos.
Respecto de la persona que capta la imagen, puede ser
también un mayor o un menor. Este aspecto es indistinto a
los nes del delito que analizamos.
El registro de la imagen puede haber tenido lugar con o
sin consentimiento del registrado. El consentimiento tam-
bién aparece en la difusión y es distinto del consentimiento
dado para la captación, es decir, la imagen puede haber sido
tomada con consentimiento pero luego difundida contra la
(74) CNCrim., sala I, 11-2-00, “Fappiano, Guillermo”.
voluntad de la víctima. Incluso aunque la víctima haya da-
do consentimiento para la difusión, cabe recordar que bajo
la ley argentina, en materia de derechos personalísimos –la
imagen es uno de ellos–, el consentimiento no se presume,
es de interpretación restrictiva y libremente revocable
(75)
.
La captación contra la voluntad del sujeto puede ocurrir
mediante el uso de artefactos tecnológicos que permitan
grabarla en forma subrepticia, a distancia, hackeando la
seguridad, o porque está accesible públicamente de alguna
manera. El ingreso sin permiso a un ordenador o sistema
de correo en el que se encuentre la foto puede constituir
el delito de acceso no autorizado a sistemas informáticos
(art. 153 bis, cód. penal) o violación de correo electrónico
(art. 153, cód. penal).
Finalmente, cabe denir la nalidad de la captación,
reproducción o distribución de la imagen, lo cual será de-
terminante para los distintos supuestos que analizamos.
Esta puede ser:
- hacer un video casero para uso privado, que luego es
difundido por la expareja con ánimo de venganza: estos
son los casos conocidos como revenge porn. La nalidad
en estos casos suele ser usar las imágenes para humillar
públicamente a la víctima, cuando tiene lugar entre adul-
tos
(76)
, pero no se requiere un ánimo de venganza;
- dar a publicidad las imágenes o videos con el n de
perjudicar, humillar o burlarse del sujeto
(77)
: son los casos
recientes de celebrities, o también casos de bullying escolar,
- usar las imágenes con nes de corromper a meno-
res
(78)
, lo cual también puede quedar dentro de la gura del
delito de grooming;
- usar las imágenes con nes de extorsión a la víctima
o para pedir más imágenes. En un caso de pedido constan-
te de fotografías de imágenes pornográcas a menores se
calicó la conducta como constitutiva del delito de amena-
zas coactivas
(79)
.
Por último, sería posible aplicar en algunos casos la
gura contravencional de hostigamiento, prevista en el art.
52 del cód. contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (ley 1472). La norma dispone que “quien
intimida u hostiga de modo amenazante o maltrata física-
mente a otro, siempre que el hecho no constituya delito, es
sancionado con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utili-
dad pública, multa de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1000)
pesos o uno (1) a cinco (5) días de arresto”.
En algunos supuestos, la constante publicación y di-
fusión no autorizada de fotografías íntimas de una perso-
na en la web podría calicar como una suerte de hosti-
gamiento, si tiene como efecto intimidar o amenazar a la
víctima en su vida en sociedad.
3.4. Primer precedente
Un caso que tuvo mucha prensa en la Argentina es el
caso conocido como “Camus hacker”. El autor fue proce-
(75) Según el art. 55 del nuevo cód. civil y comercial: “Disposición
de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de
los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la
moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de
interpretación restrictiva, y libremente revocable”. Asimismo, el decreto
reglamentario de la Ley de Protección de Datos Personales dispone: “El
consentimiento dado para el tratamiento de datos personales puede ser
revocado en cualquier tiempo. La revocación no tiene efectos retroacti-
vos” (art. 5º, decreto 1558/01).
(76) Si se trata de menores que envían estas imágenes, puede cata-
logarse como un caso de distribución de pornografía infantil o delito de
sexting. Ver P, P A., Los delitos informáticos en el Código
Penal, 2ª ed., Abeledo-Perrot, 2012, págs. 46/47.
(77) En algunos países está legislado penalmente el acoso o bulling
escolar, y estas acciones también pueden ser tipicadas como delitos de
injurias, amenazas, coacciones, etcétera.
(78) Para un caso de envío de imágenes pornográcas a menores cata-
logado como corrupción ver Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de Neco-
chea, 5-6-13, “F., L. N. s/corrupción de menores agravada”, LL, 2014-C-
60, DPYC 2014 (agosto), 185, con nota de S A. A y nuestra
nota El grooming tipicado como corrupción de menores agravada, en Re-
vista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo, febrero 2014, pág. 315
(en coautoría con C D D). Ver también el caso CNCrim.,
sala IV, c. 1522/2011, “C. F. N. s/corrupción de menor de trece años (remi-
sión de fotos pornográcas a menor de 13 años con el n de corromperla)”.
(79) CNCasación Penal, sala I, “Flamenco Saavedra”, causa 16.238,
reg. 22.319, 24-10-13. En el caso el imputado amedrentó y hostigó –vía
internet– a una niña de trece años con la nalidad de obtener material
fotográco y fílmico de carácter pornográco. Luego de calicar el acto
como delito de amenazas coactivas, el tribunal sostuvo que correspondía
agotar los medios de investigación con el n de determinar la posible
comisión de un delito de acción pública, ya que la conducta imputada
no se limitaría al menoscabo de la dignidad de la víctima y a una grave
injerencia en su fuero íntimo por las amenazas perpetradas, sino que, por
el tenor pornográco del material que se habría obtenido coactivamente y
la minoridad de la damnicada, no podía descartarse la posible comisión
de delitos vinculados con la difusión de pornografía infantil (ley 26.388).
sado en primera instancia por considerárselo responsable
de los delitos de amenazas coactivas y extorsión en grado
de tentativa. Se trató de una causa penal en la cual se in-
vestigaba la ltración en las redes sociales de fotos íntimas
de famosos, como Coki Ramírez, Diego Korol, Jorge Zon-
zini, Noelia Marzol, Sergio “Maravilla” Martínez, Fátima
Florez, Iliana Calabró, Verónica Lozano y Annalisa Santi.
El procesamiento fue dictado por el Juzgado de Instruc-
ción Penal Nº 49, a cargo de la doctora María Dolores Font-
bona de Pombo. La acción penal se inició con una investi-
gación preliminar de ocio del scal Ricardo Saenz. Luego
se inició la instrucción penal a través la Fiscalía Nº 19
(80)
.
La causa fue elevada a juicio oral y terminó con un juicio
abreviado en el cual se acordó la pena de tres años de pri-
sión en suspenso por el delito de coacción
(81)
.
Como fue un juicio abreviado, no se dice nada acerca
de la sustracción de imágenes y si estas pueden ser objeto
del delito de hurto. La querella se había iniciado por los
delitos de coacción y amenazas coactivas
(82)
.
3.5. Propuestas de reforma en el proyecto de la ley 26.388
En el año 2008 se reformó el Código Penal en materia
de delitos informáticos. La ley 26.388 introdujo nuevos
delitos relacionados con la tecnología, tales como la estafa
informática, el daño informático, la creación y distribu-
ción de pornografía infantil, la violación del correo elec-
trónico y el acceso ilegítimo a sistemas informáticos.
Ese proyecto de reforma
(83)
también había planteado
incorporar el delito de captación y uso no autorizado de
datos, imágenes y sonidos (proyectado como art. 153 ter),
pero este tipo penal fue nalmente descartado en el debate
parlamentario porque se entendió que podría alcanzar a las
cámaras ocultas y, por ende, constituía una amenaza al pe-
riodismo de investigación
(84)
. Se consideró, en denitiva,
que la protección civil era suciente tutela para la imagen.
Fue así como en la reforma del Código Penal (ley
26.388), que incorporó ciertos delitos informáticos, que-
dó un vacío respecto de la tutela penal de la imagen. Este
vacío, generado por temor a avasallar a la prensa, deja, sin
embargo, un problema en la materia, pues las nuevas tec-
nologías han avanzado enormemente y hoy en día es muy
fácil captar la imagen de diversas formas y reproducirla y
ponerla a disposición de toda la web. Existe, como hemos
visto, un sinnúmero de delitos que amparan conductas re-
lacionadas con el uso que se da a la imagen, pero ninguno
que en forma concreta tutele la difusión no autorizada de
imágenes captadas con consentimiento de la víctima.
3.6. El anteproyecto de Código Penal del año 2014
La comisión para la elaboración del proyecto de reforma
y actualización del Código Penal de la Nación, creada por el
decreto 678/12, presentó un anteproyecto en febrero de 2014.
El art. 120 del anteproyecto, bajo el epígrafe de “Viola-
ción de la privacidad”, propone: “Será reprimido con pri-
sión de 6 meses a 2 años y multa de diez a ciento cincuen-
ta días, el que vulnerare la privacidad de otro, mediante la
utilización de articios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o imagen, o se apo-
derare de registros no destinados a la publicidad”.
La norma, asimismo, contiene una agravante que dupli-
ca la pena en casos de comisión de hechos mencionados
en el párrafo primero mediando abuso de ocio o profe-
sión, o de su condición de funcionario público.
Como puede apreciarse de la lectura del párr. 1º del art.
120 del anteproyecto, se trata, en general, de registros de
imagen captados sin consentimiento del titular, incluso sin
su conocimiento mediante el uso de dispositivos tecnoló-
gicos que ayudan a invadir la privacidad.
(80) Ver la nota Procesaron a Camus Hacker por amenazas y extor-
sión en el caso del robo de fotos íntimas a famosos, Infobae, 12-2-15.
(81) Ver Tribunal Oral Nº 6, causa 4786, 2-12-15, “Ioselli, Emanuel
Carlos”. Del acta del juicio de abreviado surge que se pactó condena por
coacción, por lo tanto el tribunal no se pronunció sobre la sustracción de
las imágenes.
(82) Las amenazas coactivas alegadas eran contra la señorita Annalisa
Santi, una exestudiante de la Facultad de Derecho de la Ponticia Uni-
versidad Católica Argentina que prerió dejar el derecho luego de cursar
un par de años en la UCA y ser modelo publicitaria.
(83) El artículo propuesto por la Cámara de Diputados establecía co mo
art. 153 ter del cód. penal el siguiente: “Será reprimido con pri sión de un
mes a dos años, el que ilegítimamente y para vulnerar la privacidad de otro,
utilizando mecanismos de escucha, intercepción, transmisión, grabación o
reproducción de voces, sonidos o imá genes, obtuviere, difundiere, revelare o
cediere a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas”.
La norma proyecta da disponía en un segundo párrafo la exención de respon-
sabilidad penal a quien realizara alguna de las conductas descriptas en el
primer párrafo “cuando el único propósito sea garantizar el interés pú blico”.
(84) P, P A., Los delitos informáticos..., cit., pág. 148.
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016
6
Pero las fotos o videos sobre sus escenas íntimas cap-
tadas con consentimiento pero sin intención de difundirlas
no parecen quedar dentro del párr. 1º. Por otra parte, lo
importante del supuesto que analizamos no es tanto la cap-
tación o apoderamiento (generalmente consentida), sino la
difusión no autorizada de algo que debe quedar en la vida
privada de las personas.
La norma proyectada tal vez debería incluir en un nue-
vo párrafo la publicación o difusión de la imagen como
una acción separada de la captación en sí misma, es decir,
una alternativa a la violación a la privacidad, como sucede
con el delito de violación de correspondencia que separa
el acceso de la publicación. Y, además, cabría diferenciar
si es el mismo sujeto que la publica o un tercero.
Entendemos que en el proyecto de reforma el verbo
apoderarse no es utilizado en el sentido de la acción del
hurto, sino en el sentido de copiar digitalmente el conte-
nido. Es que no tiene otra interpretación en la edad actual
dicho término cuando la mayoría de supuestos de capta-
ción de la imagen será en formato digital y almacenada en
medios electrónicos. Esto lleva a que el apoderamiento de
la imagen muchas veces no implica desapoderar a su titu-
lar, sino simplemente hacer una copia digital del archivo.
4
Fundamentos para penalizar la difusión
no autorizada de videos o imágenes íntimas
4.1. La privacidad frente a las nuevas tecnologías
El primer fundamento para penalizar los actos de reven-
ge porn es el derecho a la intimidad de las personas cuya
imagen es difundida sin permiso.
La viralización de Internet hace que estas imágenes pri-
vadas puedan llegar a millones de personas, humillando
y estigmatizando a la víctima al darse a conocer aspectos
de su vida íntima que deben quedar en reserva. Está en
juego la tutela de la dignidad humana, punto central de los
derechos personalísimos reconocidos por la normativa de
derecho privado
(85)
.
En la sociedad de la información el individuo sigue te-
niendo el dominio sobre sus datos personales, lo que inclu-
ye el control sobre su propia imagen, y ello le da derecho a
decidir cuándo y dónde esta puede ser publicada salvo las
excepciones previstas en el Código Civil
(86)
. Difundir sin
permiso escenas íntimas, dado el enorme daño que provo-
can, es una forma de dicultar este derecho a controlar la
información personal sobre una persona y constituye una
seria lesión a la intimidad que merece sanción penal. Esta
sanción no es posible por las razones ya expuestas. La pro-
puesta que aquí realizamos tiene por nalidad cumplir con
tratados internacionales y cubrir el vacío en el Código Penal
Legislar este aspecto de la imagen, como todo lo que
ocurre con las nuevas tecnologías, no es tarea fácil. Da-
da la amplia difusión del uso de videocámaras, celulares,
aplicaciones móviles y redes sociales, el uso de la imagen
estática o en movimiento se ha expandido enormemente.
Cualquiera puede captar y subir una imagen online en se-
gundos y compartirla con millones de personas. Pero ello
no implica que el derecho a la imagen deba quedar anula-
do o porque ahora resulta más fácil su infracción.
La libertad de expresión no se extiende a divulgar la
vida privada e íntima de las personas, y no existe ningún
interés público que justique publicar o dar a conocer es-
cenas íntimas de dos personas adultas manteniendo una
relación sexual. De una exégesis de la ley 11.723 (art. 31)
se extrae que el legislador ha prohibido –como regla– la
reproducción de la imagen en resguardo del correlativo
derecho a ella, que solo cede si se dan circunstancias que
tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas
prevalecer por sobre aquel derecho
(87)
. Este interés general
no estará presente en el supuesto que analizamos.
(85) Art. 52 del cód. civil y comercial: “Afectaciones a la dignidad.
La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra
o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte me-
noscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y repa-
ración de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero,
Título V, Capítulo 1”.
(86) Art. 53 del cód. civil y comercial: “Derecho a la imagen. Para
captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo
que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes ca-
sos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés
cientíco, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones
sucientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio re-
gular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general”.
(87) CS, 28-6-88, “Lambrechi, Norma Beatriz y otra c. Wilton Palace
Hotel y otro”, Fallos: 311:1171.
Creemos que resulta necesario sancionar penalmente
la publicación en Internet de imágenes de connotación
sexual sin el consentimiento del involucrado.
Los males sociales se verán siempre reejados en la red
y deben prevenirse las formas de combatirlos pues el efec-
to es mucho mayor que en el mundo ofine.
4.2. La normativa de violencia de género
Tal como sostuvimos en otra oportunidad
(88)
, el principal
fundamento para penalizar el revenge porn es la normativa
de violencia de género contenida en la Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (conocida como “Convención de Belem do
Pará”). En la Argentina, la ley 24.632 aprobó esta Conven-
ción, que forma parte del derecho interno argentino.
Entendemos que esta norma es relevante, pues la ma-
yoría de los casos de revenge porn tiene como víctimas a
mujeres
(89)
.
Según la denición dada por la Convención, la violen-
cia contra la mujer incluye daño o sufrimiento psicológico
a la mujer, lo que puede ocurrir sin lugar a dudas con la di-
fusión no autorizada en Internet de imágenes íntimas que
originalmente fueron captadas con su consentimiento
(90)
pero sin su autorización para la difusión posterior.
La Convención también dispone que toda mujer tiene
derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito
público como en el privado (art. 3º).
Finalmente, la Convención requiere a los Estados r-
mantes poseer recursos judiciales de protección
(91)
de es-
tos derechos e incluso sanciones penales
(92)
. Nuestra opi-
nión es que esta Convención debe ser la base para la gura
penal que analizamos.
El intento y la propuesta de penalizar los actos de re-
venge porn ha tenido fuerte respaldo en el movimiento
que impulsa normas de género
(93)
.
Es cierto que los tipos penales relacionados con la vio-
lencia de género han sido criticados en alguna oportunidad
por su desigualdad, sin embargo, entendemos que el jus-
ticativo de darles un tratamiento diferente reside en am-
parar estas situaciones que son más graves y reprochables
socialmente y que en la práctica son las que más frecuen-
temente tienen lugar.
Otra justicación de la necesidad de penalizar estas con-
ductas está dada por la inecacia de las guras civiles. La
sanción civil es pecuniaria y llega tarde, junto con una cau-
telar que nunca va a lograr limpiar de Internet todas las imá-
(88) P, P A., Introducción al problema del revenge porn,
Working Paper Nº 1 del Programa de Derecho de Internet de la Univer-
sidad de San Andrés, abril 2015, y nuestra nota Protección penal de la
difusión no autorizada de la imagen íntima captada con consentimiento
de su titular y el problema del “revenge porn”, en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Nº 8, 2015, págs. 1587/1598.
(89) C, D K., Are Men Really Harassed Online More
Than Women?, Forbes, 9-5-14. La columnista Jill Filipovic destacó en el
diario inglés The Guardian: “No existen webs populares de porno venga-
tivo con fotos de hombres desnudos porque como sociedad no pensamos
que sea degradante o humillante que un hombre sea sexualmente activo
[...] En el fondo, las webs de ‘revenge porn’ no son sobre chicas desnu-
das; para eso ya hay muchas en las que posan con su consentimiento. To-
do esto trata sobre odiar a las mujeres, divertirse viendo cómo se viola su
intimidad e hiriéndolas”. Cfr. F, J, “Revenge porn” is about
degrading women sexually and professionally, The Guardian, 28-1-13.
Ver también la nota de V, J, What’s Wrong With Checking
Out Stolen Nude Photos of Celebrities, The Atlantic, 1-9-14.
(90) El art. 2º de la Convención señala que “se entenderá que violen-
cia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a.
que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier
otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya com-
partido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,
violación, maltrato y abuso sexual...”.
(91) El art. 4º establece que “toda mujer tiene derecho al reconoci-
miento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las
libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales
sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: (...) b.
el derecho a que se respete su integridad (...) psíquica y moral, (...) e. el de-
recho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja
a su familia; (...) g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribu-
nales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos...”.
(92) Cfr. art. 7º: “Los Estados Partes condenan todas las formas de
violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (...) c. incluir en
su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como
las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erra-
dicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas
apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar
al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en
peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su inte-
gridad o perjudique su propiedad...”.
(93) R, N, La rebelión femenina contra el porno ven-
gativo en internet, El País, 30-1-13, y la obra de C, D K.,
Hate Crimes in cyberspace, Harvard, 2014, págs. 143/166.
genes, que podrán seguir apareciendo sin límite de tiempo
alguno
(94)
. Por otra parte, la protección que en este ámbito
de la privacidad otorga el derecho penal es más que necesa-
ria, como claramente lo ha señalado la doctrina civilista
(95)
.
4.3. Libertad de expresión y falta de interés público
El tercer argumento es un argumento negativo, relativo
a la falta de interés público en la publicación o difusión de
estas imágenes que forman parte de la vida privada de las
personas. Nadie puede argumentar interés legítimo alguno
para difundirlas. La libertad de expresión en este caso de-
be ceder frente a la privacidad del contenido.
En Estados Unidos se ha escrito mucho sobre este con-
icto con otros derechos. El problema se presenta porque
en este país el discurso verdadero tiene protección consti-
tucional. La foto en un caso de revenge porn es verdadera,
y no hay una excepción legal prevista para justicar su
supresión o penalizar a quien la difunde. El mejor ejemplo
es el caso del hate speech en Estados Unidos. Se suele
argumentar que, sin protección constitucional para el ha-
te speech, no habría “mercado de las ideas” sobre, por
ejemplo, las ideas nazis. Se sostiene que para amparar el
discurso que la sociedad encuentra aceptable, también se
debe amparar el discurso que la sociedad encuentra repug-
nante. Esto incluye el discurso sin valor, tal como el hate
speech o la pornografía
(96)
.
Entendemos que no cabe ab initio tener una postura
negativa a este tipo de normas, que pueden convivir con
la libertad de prensa si se logra encontrar un estándar ade-
cuado para permitir que sobreviva.
Siempre ha existido y va a existir una tensión natural
entre la libertad de información (y de prensa) y la protec-
ción de la vida privada. Pero encontramos que no hay con-
tradicción, pues estas escenas íntimas carecen de interés
público alguno, salvo el morbo del público consumidor
de esta clase de imágenes, que no podrá invocar derecho
alguno de acceso a ellas.
La falta de interés público de las imágenes relaciona-
das con actos de revenge porn se evidencia en los recientes
cambios de las políticas de los principales intermediarios de
Internet que prohíben expresamente escenas de desnudos.
Durante los años 2014 y 2015, ante el debate existente
en la sociedad estadounidense, los intermediarios de Inter-
net han dado un paso más. Así, diversas empresas del mun-
do online, como ser Reddit
(97)
, Twitter
(98)
o Facebook
(99)
,
han prohibido en sus Términos y Condiciones en forma ex-
presa las imágenes relacionadas con actos de revenge porn.
Los buscadores –por ejemplo, Google
(100)
– también
tomaron la iniciativa de reconocer en forma expresa que
aceptarían reclamos de remoción de imágenes de revenge
porn, como ya viene haciendo con otra clase de informa-
ción sensible, tales como rmas, tarjetas de crédito y otros
datos que pueden causar perjuicio si permanecen en la red
y son usados sin permiso
(101)
. En el blog de Políticas Pú-
blicas de Google
(102)
se puede leer que, luego de reconocer
(94) Ver los casos comentados por D C que incluyen
acosos por años en la web. C, D K., Hate Crimes..., cit.,
págs. 35/72.
(95) B, G A., Una ley estéril, ED, 67-581 (1976). El
autor, al comentar la reforma del Código Civil que introdujo el art. 1071
bis –reconocimiento expreso del derecho a la privacidad–, sostuvo: “La
turbación de la intimidad debería ser incriminada como delito. Solo así
es posible concebir la esperanza de que la protección legal sea efectiva”.
(96) D, R - S, J, Must We Defend Nazis?:
Hate Speech, Pornography, and the New First Amendment, NYU Press,
pág. 153; H, M, Banning Words: A Comment on “Words That
Wound”, 18 Harv. C.R.-C.L. L. Rev., 1983, págs. 585/592; S,
N, Hate Speech and Pornography: Do We Have to Choose Between
Freedom of Speech and Equality?, 46 Case W. Res. 449, 458 (1996).
(97) S, B, Twitter and Reddit ban “revenge porn” but what
took so long?, http://www.cio.com/article/2896213/social-media/twitter-
reddit-ban-revenge-porn-rst-amendment.html.
(98) T, H, Twitter updates its rules to specically ban
“revenge porn”, Washington Post, 11-3-15.
(99) P, R, Facebook bans revenge porn in new Community Gui-
delines, Business Insider, 16-3-15.
(100) G, D, Google to Remove “Revenge Porn” Images
From Search Results, New York Times, 19-7-15.
(101) S, A, “Revenge porn” and Search, http://googlepu-
blicpolicy.blogspot.com.ar/2015/06/revenge-porn-and-search.html, post
del 19-6-15.
(102) En el post citado en la nota anterior se dice: “Our philosophy has
always been that Search should reect the whole web. But revenge porn
images are intensely personal and emotionally damaging, and serve only
to degrade the victims –predominantly women–. So going forward, we’ll
honor requests from people to remove nude or sexually explicit images
shared without their consent from Google Search results. This is a na-
rrow and limited policy, similar to how we treat removal requests for
other highly sensitive personal information, such as bank account num-
bers and signatures, that may surface in our search results”.
7
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016
que el ideal de Google es incluir todo el contenido de la
web sin limitaciones en las búsquedas, el fundamento de
esta remoción se centró “en el daño que causa la difusión
de estas imágenes”.
Es más, el caso de revenge porn es uno de los pocos su-
puestos en los cuales los buscadores han dejado de lado su
rol pasivo de intermediarios y han comenzado activamente
a remover resultados
(103)
.
Estas conclusiones son aplicables en nuestro medio.
Recordamos que el consid. 18 del fallo de la Corte Su-
prema en el caso “María Belén Rodríguez c. Google”
(104)
reconoce la libertad de expresión en Internet y la falta de
responsabilidad objetiva de los buscadores, y menciona
los casos de pornografía infantil y los de publicación de
imágenes de escenas íntimas como claros supuestos en el
que no es necesario esperar una orden judicial frente a un
pedido de remoción de la persona afectada.
La Corte Suprema explicó –a manera de obiter– que
estos casos son supuestos en el que el mero análisis de la
imagen permite comprender que es ilegal su publicación.
Por ende, se debe dar de baja en forma inmediata el conte-
nido en cuestión sin esperar una orden judicial.
Desde una perspectiva de lege ferenda, también podría
ser posible pensar en una excepción para supuestos de in-
terés público, como la que fue prevista por la ley 26.388
para el caso de publicación de correspondencia digital re-
lacionada con asuntos de interés público
(105)
. Creo que los
casos serían excepcionales, pero deberían estar presentes.
La norma que se redacte debería aclarar de alguna for-
ma algo obvio: el hecho de que los intermediarios de In-
ternet no son responsables pues actúan en forma automati-
zada y sin posibilidad de control previo del contenido que
se sube online, cuestión que ya los jueces están aplicando
correctamente en materia de denuncias penales en casos
de derecho de autor
(106)
.
(103) G, S, Google removes results linking to stolen photos
of Jennifer Lawrence nude, The Guardian, 20-10-14.
(104) CS, “María Belén Rodríguez v. Google y otro” (ED, 260-176),
publicado en Revista Latinoamericana de Protección de Datos, cit., págs.
352/384, y nuestro comentario El fallo de la Corte Suprema de Argentina
en el caso Google, la creación pretoriana de un procedimiento de “noti-
ce & take down” y su impacto en la protección de datos personales, en
pág. 385 de la misma publicación.
(105) Para un listado de indicios para determinar cuándo puede haber
interés público en casos de tutela de la vida privada, ver P, P-
, Publicación de un correo electrónico con contenido de interés pú-
blico: el conicto entre privacidad y la libertad de expresión en Internet,
ED, 257-203 (2014).
(106) Ver, por ejemplo, CNCrim., sala V, 28-10-13, “P., L.”, LL,
2013-F-452 y LL, 2014-C-63, y en similar sentido el caso que involucró
a “Kodama vs. Taringa”, CNCrim., sala I, 5-5-15, DJ 30-9-15, pág. 63,
cita online LL, AR/JUR/8607/2015.
También cabe la posibilidad de optar por la solución de
Brasil en la Ley del Marco Civil de Internet.
El problema de esta regulación es que se basa en que
los intermediarios son responsables a menos que remue-
van el contenido, cuando en realidad nunca deberían ser
responsables del contenido subido por terceros.
La ley brasileña ya citada
(107)
les quita la inmunidad si no
remueven el contenido en forma sumaria, por lo cual crea
un incentivo para actuar con rapidez. Si bien nos referimos
exclusivamente a la responsabilidad penal, lo cierto es que
no puede ponerse en cabeza del intermediario la posible
sanción penal a menos que “actúe rápidamente y remueva
el contenido”, pues ello plantea serios problemas interpre-
tativos respecto al dolo propio de la gura que estudiamos.
4.4. Nuestra propuesta
Según nuestro punto de vita, la legislación penal debe
amparar la imagen a través de dos guras distintas que ya
están contempladas en el derecho comparado.
La primera es la captación no autorizada de la imagen
mediante dispositivos tecnológicos en lugares privados y
sin consentimiento del titular de la imagen
(108)
.
La segunda gura debe apuntar a amparar al sujeto con-
tra la difusión no autorizada de la imagen que original-
mente se captó con su consentimiento pero en un lugar
privado, y en el que el contexto daba a entender que no
debían difundirse, pues eran escenas íntimas y el titular se
vería gravemente afectado en caso de su difusión
(109)
.
Los elementos del delito de revelación no autorizada de
imágenes íntimas (revenge porn) son los siguientes: (i) se
difunden o revelan imágenes captadas con consentimiento,
(ii) son imágenes o videos íntimos, de contenido sexual o
de poses, pero en las que el propio contenido de la imagen
da a entender que su difusión afecta gravemente la priva-
(107) Art. 21: “El proveedor de aplicaciones de internet que disponi-
bilice contenido generado por terceros será responsabilizado subsidia-
riamente por la violación de la intimidad resultado de la divulgación, sin
autorización de sus participantes, de imágenes, videos u otros materiales
que contengan escenas de desnudos o de actos sexuales de carácter priva-
do cuando, posterior al recibimiento de la noticación por el participante
o su representante legal, dejar de promover, de forma diligente, en el ám-
bito y en los límites técnicos de su servicio, la indisponibilización de ese
contenido. Parágrafo único. La noticación prevista en el artículo deberá
contener, bajo pena de nulidad, elementos que permitan la identicación
especíca del material apuntado como violador de la intimidad del parti-
cipante y la vericación de la legitimidad para presentación del pedido”.
(108) Receptada en numerosas legislaciones, por ejemplo: art. 226-1
del cód. penal francés.
(109) Receptada en numerosas legislaciones, por ejemplo: cerca de
una veintena de estados en los Estados Unidos de América; sección 33-
35 de la Criminal Justice and Courts Act 2015 del Reino Unido; art. 56
de la ley de privacidad de Nueva Zelanda; art. 197 del cód. penal español.
cidad de la víctima, (iii) la difusión es sin autorización
del sujeto pasivo, (iv) esa divulgación afecta gravemente
su privacidad, (v) no se requiere una intención especial ni
un ánimo de venganza (lo cual sería muy difícil de probar
pero, por otra parte, está implícito en la mayoría de los
casos), (vi) la existencia de lucro puede funcionar como
agravante pero no debe integrar la gura básica.
Numerosos autores coinciden en que la necesidad de un
video íntimo de una persona, además de poder vulnerar el
derecho a la propia imagen, supondría una vulneración del
derecho a la intimidad de la persona si no se cuenta con su
consentimiento
(110)
.
En función de todo lo expuesto proponemos agregar
como art. 153 ter del cód. penal la siguiente gura: “Será
castigado con una pena de prisión de tres meses a dos años
el que, sin autorización de la persona afectada, difunda,
revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones de audio
o audiovisuales de aquélla, que hubiera obtenido con o sin
su consentimiento en un lugar privado, cuando la divulga-
ción menoscabe gravemente la privacidad de esa persona”.
5
Conclusiones
La difusión de imagenes íntimas en Internet constituye
una grave afectación del derecho a la privacidad.
De todas las imágenes que puedan existir de una perso-
na, esta clase de datos son los más íntimos. Lo único que
desea la víctima en estos casos es lograr retirar de Internet
sus fotos íntimas. El castigo del culpable suele quedar en
segundo lugar frente a esta urgente necesidad de limpiar la
web de sus datos y contenidos privados. Pero las cautela-
res suelen ser difíciles de obtener e implican involucrar a
intermediarios de Internet que no tienen relación alguna
con el hecho ilícito. Por otra parte, la legislación civil ya
cubre adecuadamente este tipo de hechos ilícitos, no así la
penal, lo cual es un vacío que debe ser remediado con la
modicación de los Códigos Penales.
VOCES: INTERNET - INFORMÁTICA - TECNOLOGÍA - DA-
ÑO MORAL - DAÑOS Y PERJUICIOS - INTIMIDAD
- PERSONA - DERECHO CONSTITUCIONAL
(110) C, D - F, M A., Criminalizing Reven-
ge Porn, Wake Forest Law Review, vol. 49, 2014, pág. 345; L,
P, Revenge Porn, State..., cit.; L, A, Using Co-
pyright to Combat Revenge Porn, NYU Journal of Intellectual Property
& Entertainment Law, vol. 3, 2014; B, D, Exposed, 98
Minnesota Law Review 2025 (2014), Arizona Legal Studies Discussion
Paper Nº 13-39; V D B, P, La regulación de la porno-
grafía no consentida en la Argentina, Paper del CELE, diciembre 2015;
P, P, Protección penal..., cit.; T, A, El de-
recho al olvido..., cit., pág. 53.
I: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panli Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Grafgna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
(Conclusión del diario del 1º de marzo de 2016)
D) Consecuencias dañosas de la ruptura del vínculo
matrimonial
87 – A pesar de que, a partir de la entrada en vigencia
del nuevo Código Civil y Comercial, se han eliminado las
causales subjetivas para pedir el divorcio, dada la expresa
consagración constitucional del alterum non laedere que
contiene nuestra Constitución Nacional en su art. 19, cabe
considerar que si el obrar de un cónyuge produjere daño
al otro, tendrá este la posibilidad de reclamar su indemni-
zación por vía del régimen general de responsabilidad que
el propio Código prevé, excepto los derivados de la con-
dición de “culpable”, al no existir ya dicha categorización
(C1ªCC Bahía Blanca, sala I, agosto 28-2015. – A., C. G.
c. R., C. E. s/divorcio). ED, 264-318.
88 – Resulta procedente que por vía de las prescripcio-
nes emanadas de los arts. 438, 439/440 y 441/445 del nue-
vo cód. civil y comercial queden zanjadas todas las cues-
tiones y consecuencias a que pudiere dar lugar la ruptura
del vínculo matrimonial por efecto del divorcio (C1ªCC
Bahía Blanca, sala I, agosto 28-2015. – A., C. G. c. R., C.
E. s/divorcio). ED, 264-318.
89 – La “compensación económica” y “atribución de la
vivienda” a que se reeren los arts. 441 a 445 del nuevo
cód. civil y comercial no cierran la posibilidad de que los
Disolución del matrimonio en el Código Civil y Comercial.
Primeros pronunciamientos jurisprudenciales
por M A. R
CITACIONES
El Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil
y Comercial Nº 9, Secretaría única del
Departamento Judicial de San Martín
cita a CALCICO SOCIEDAD ANONI-
MA o a quien se considere con dere-
cho para que se presente a contestar
demanda y a estar a derecho en los
autos caratulados: “ACUÑA JOSÉ CE-
FERINO ANGEL Y OTRO C/ PEREZ
LACREU JOSE LUIS y Otros S/ Daños
y Perjuicios” (Expte. Nro. 63165) en
el término de diez días, bajo apercibi-
miento de designarle Defensor Oficial.
El presente debe publicarse por dos
días en el diario El Derecho de Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Gral. San
Martín, 5 de febrero de 2016. Maria-
na Cecilia Gariglio, sec.
I. 2-3-16. V. 3-3-16 291
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil Nº 90, sito en Av-
da. de los Inmigrantes 1950 Piso 4º,
C.A.B.A., en los autos “Tierras y Bal-
neario Mar de Ajo SRL c/ Lovrec Juan
y otra s/ prescripción liberatoria” (Exp-
te. 68808/09), cita a JUAN LOVREC
y LEPOSAVA JANKOVIC de LOVREC
para que se presenten a estar a dere-
cho en el plazo de 5 días; haciéndose
saber que atento lo dictaminado por
el Sr. Defensor de Incapaces y Ausen-
tes no se le dará nueva intervención
y notifica sentencia: “Buenos Aires,
diciembre 27 de 2013.- Y VISTOS: ...
RESULTA: ... Considerando: ... FALLO:
I) Rechazando la demanda impetra-
da por Tierras y Balneario Mar de Ajo
S.R.L., contra Juan Lovrec y Lepo-
sava Jankovic de Lovrec por el objeto
de la presente litis. 2) Costas a cargo
del vencido conforme lo establecido
en el art. 68 del C.P.C.C. 3) Diero
la regulación de honorarios para una
vez rme la presente.- Cópiese. Regís-
trese. Notifíquese por Secretaría a las
partes y éstas al Mediador intervinien-
te y oportunamente archívese. Juan
Manuel Converset (h) Juez Nacional
en lo Civil”. El presente edicto debe-
rá publicarse por el término de 2 días
en El Derecho. Buenos Aires, 23 de
noviembre de 2015. Gustavo Alberto
Alegre, sec.
I. 2-3-16. V. 3-3-16 292
CIUDADANÍA
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Comercial Federal
Nº 3, a cargo del Dr. Roberto R. Torti,
Secretaría Nº 6, a cargo interinamen-
te de la Dra. María Florencia Millara,
sito en Libertad 731, piso 4to. de
esta Ciudad, hace saber que el Sr.
LORENZO FON SECA DAGMAR, DNI.
95.230.818 de nacionalidad cubana,
ha solicitado la declaración de la “Ciu-
dadanía Argentina”. Cualquier persona
que conozca algún impedimento para
la concesión de dicho beneficio podrá
hacerlo saber a través del Ministerio
Público, dentro del plazo de quince
días. Publíquese por dos días. Buenos
Aires, 24 de febrero de 2016. María
Florencia Millara, sec. int.
I. 1-3-16. V. 2-3-16 5383
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Comercial Federal
N° 3, a cargo del Dr. Roberto R. Torti,
Secretaría N° 5, a mi cargo, sito en
Libertad 731, piso 4°, de esta ciudad,
hace saber que la Sra. YUDIS JIME-
NEZ ROSARIO, DNI 95.100.430, de
nacionalidad dominicana ha solicita-
do la declaración de la “Ciudadanía
Argentina”. Cualquier persona que
conozca algún impedimento para la
concesión de dicho beneficio podrá
hacerlo saber a través del Ministerio
Público, dentro del plazo de quince
días. Publíquese por dos días. Buenos
Aires, 28 de diciembre de 2015. Ana
María Alvarez, sec. fed.
I. 2-3-16. V. 3-3-16 5385
SUCESIONES
Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil N°40, Secretaría úni-
ca, cita y emplaza por treinta días a
herederos y acreedores de KOHAN,
MARTIN para que hagan valer sus de-
rechos. Publíquese por tres días. Bue-
nos Aires, 16 febrero de 2016. Silvia
C. Vega Collante, sec.
I. 2-3-16. V. 4-3-16 5386
EDICTOS
cónyuges ejerciten una eventual acción de daños, no ya
con fundamento en el divorcio o la imputación de su cau-
sación, sino sobre la base del régimen general que proscri-
be todo daño a la persona (del voto del doctor R)
(C1ªCC Bahía Blanca, sala I, agosto 28-2015. – A., C. G.
c. R., C. E. s/divorcio). ED, 264-318.
90 – Al instaurarse un régimen de divorcio incausado,
los daños que pueden ser indemnizados a través del sis-
tema general de responsabilidad civil son aquellos que no
encuentran su causa en el vínculo matrimonial en sí mis-
mo ni en los deberes que emanan de él, sino en la condi-
ción de persona (STJ Entre Ríos, sala Civil y Comercial,
octubre 29-2015. – L., I. N. c. G., H. O. A. M. s/ordinario
divorcio). ED Digital (84012).
V. Cuestiones procesales
A) Competencia territorial
91 – En un juicio de divorcio, el art. 227 del cód. civil
derogado atribuía competencia territorial al juez del últi-
mo domicilio conyugal o el del demandado; el art. 1727
del cód. civil y comercial añade la alternativa de que pue-
da serlo el juez de cualquiera de los domicilios si la pre-
sentación es conjunta (Tribunal de Familia de Formosa,
agosto 18-2015. – F., A. M. c. I., L. R. s/divorcio por cau-
sal objetiva).
92 – El carácter unilateral de la petición de divorcio no
puede ser fundamento para vulnerar el principio de contra-
dicción o bilateralidad, principio que se erige como uno de
los pilares del debido proceso y tiene raigambre constitu-
cional al entenderse implícito en la garantía del derecho de
defensa en juicio del art. 18 de la CN, y dicha bilateralidad
implica que deben ser oídas las partes antes de que el juez
dicte una resolución u ordene una diligencia (CNCiv., sala
H, octubre 15-2015. – S., M. c. D. R. T., G. s/divorcio art.
214 inc. 2º Código). ED Digital (85302). (CNCiv., sala J,
diciembre 11-2015. – F., I. c. N., N. s/divorcio). ED Digital
(85570).
B) Traslado de la petición unilateral de divorcio al otro
cónyuge
93 – En razón de que el principio de bilateralidad se
vincula íntimamente con la garantía constitucional de de-
fensa en juicio, toda vez que la sentencia de divorcio in-
volucra, sin lugar a dudas, al cónyuge demandado, corres-
ponde el previo traslado de la petición del otro cónyuge,
más allá del carácter unilateral de la petición (CNCiv., sala
H, octubre 15-2015. – S., M. c. D. R. T., G. s/divorcio art.
214 inc. 2º Código). ED Digital (85302). (CNCiv., sala J,
diciembre 11-2015. – F., I. c. N., N. s/divorcio). ED Digital
(85570).
C) Recurso de apelación
1. Cuestiones no planteadas en la instancia de grado
94 – Atento a que la parte actora, que es la única que po-
dría considerarse perjudicada por el rechazo de las causales
de adulterio y abandono rechazadas, así como también por
el rechazo de la pretensión accesoria del daño moral, no
ha recurrido el decisorio que hizo lugar a la demanda de
divorcio únicamente por la causal de injurias graves por
ella invocada, de conformidad con el principio consagrado
por el art. 264 del cód. procesal civil está vedado, en la
instancia de apelación, tratar tales cuestiones; razón por la
cual la materia de los agravios debe limitarse a los expues-
tos y desarrollados por la demandada en su queja (del voto
en disidencia del doctor P) (CApel.CC Corrientes,
sala III, septiembre 1-2015. – E., S. L. c. J., C. B. s/divorcio
vincular). ED, diario nº 13.845 del 2-11-15.
2. Cuestiones que devienen abstractas
a) Rechazo de la demanda de divorcio con fundamento
en la causal de injurias graves
95 – Toda vez que el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, de aplicación al sub lite, ha eliminado las
causales de divorcio que antes contemplaba el Código Ci-
vil derogado (art. 4º, ley 26.994) y que dieron sustento a
la sentencia en crisis, cabe concluir que deviene abstracta
la consideración de los agravios traídos por el apelante
respecto del rechazo de su demanda de divorcio con fun-
damento en la causal de injurias graves, pues el divorcio,
que ambas partes pidieran en demanda y reconvención con
sustento en aquellas causales, hoy en día debe decretarse
atendiendo a la voluntad de ambos cónyuges de poner n
al matrimonio (arts. 437 y 438, párrs. 4º y 5º, cód. civil y
comercial) (C1ªCC Bahía Blanca, sala I, agosto 28-2015.
– A., C. G. c. R., C. E. s/divorcio). ED, 264-318.
D) Costas
1. Imposición en el orden causado
a) Divorcio vincular sin atribución de culpa ni declara-
ción de inocencia
96 – Las costas de un proceso de divorcio que se resol-
vió como sin expresión de causa –y que en primera instan-
cia se disolvió el vínculo matrimonial entre ambos cónyu-
ges por la causal de injurias graves y abandono voluntario
y malicioso del hogar por culpa exclusiva del marido– de-
ben ser impuestas por su orden en ambas instancias; ello
atento a la naturaleza de la cuestión debatida, cómo se
resolvió en denitiva y lo novedoso de la cuestión (art.
68, párr. 1º, cód. procesal civil y comercial de la Nación)
(CApel. Civ., Com. y de Familia Lomas de Zamora, sala I,
agosto 13-2015. – A., A. L. c. C., R. s/divorcio contradic-
torio). ED, 264-216.
97 – En un proceso en el que se modicó la sentencia
apelada de primera instancia, en el cual se dejó sin efecto
el divorcio decretado por las causales de injurias graves y
adulterio, así como también el rechazo de la reconvención,
y se decretó el divorcio en los términos del art. 437 del
cód. civil y comercial de la Nación, solución a la que se
arribó con motivo del cambio de legislación, las costas
de ambas instancias, tanto por la demanda como por la
reconvención, han de ser impuestas por su orden (arts. 68
y 274, cód. procesal civil y comercial) (C1ªCC San Isidro,
sala I, noviembre 30-2015. – K. S. L. c. Z. D. A. s/divorcio
contradictorio).
98 – Atento a que el pronunciamiento de la Alzada se
dictó a la luz del nuevo ordenamiento jurídico, en el cual
han quedado eliminadas las causales subjetivas de divor-
cio, al modicarse como consecuencia la sentencia de gra-
do y decretarse un decisorio que dispuso el divorcio vincu-
lar de las partes, sin atribución de culpa ni declaración de
inocencia, las costas de la primera instancia y de segunda
instancia deben imponerse en el orden causado (del vo-
to en disidencia de la doctora P) (CApel. Familia
Mendoza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divor-
cio vincular contencioso). ED Digital (83966).
99 – Las costas de un proceso de divorcio que se resol-
vió como sin expresión de causa –y que en primera ins-
tancia disolvió el vínculo matrimonial entre ambos cónyu-
ges por la causal de injurias graves, adulterio y abandono
voluntario y malicioso del hogar por culpa exclusiva del
marido– deben ser impuestas por su orden en ambas ins-
tancias, pues el cambio en la legislación de fondo –entrada
en vigencia del Código Civil y Comercial– que resuelve el
caso y la forma como se decide justica la indicada solu-
ción (art. 67, segunda parte, cód. procesal civil y comer-
cial) (CApel.CC Salta, sala IV, septiembre 7-2015. – M. de
C., M. c. C., T. L. s/divorcio). ED, 264-405.
100 – En un proceso de divorcio contencioso iniciado
antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comer-
cial, pero sentenciado bajo la vigencia del nuevo ordena-
miento como divorcio sin expresión de causa, las costas
del proceso deben ser impuestas por el orden causado y las
comunes, por mitades (art. 68, párr. 1º, cód. procesal civil
y comercial), pues sería un contrasentido analizar la razón
que al accionante le asistió para plantear la culpabilidad
del otro cónyuge solo para decidir la imposición de costas,
cuando ello está vedado por la legislación de fondo vigen-
te para resolver lo principal, que es el divorcio vincular
(Juzgado Civil, Comercial y Laboral Monte Caseros, Co-
rrientes, agosto 3-2015. – Z., A. K. c. R., C. G. s/divorcio
vincular). ED, 264-83.
b) Convicción razonable de las partes acerca de la cues-
tión controvertida
101 – Corresponde conrmar la resolución de la ante-
rior instancia que impuso las costas en el orden causado,
pues si bien –en el caso concreto– puede decirse que, tra-
tándose de una cuestión jurídica o fáctica compleja, ello
pudo suscitar dudas a las partes acerca de su derecho para
peticionar como lo hicieran, por lo que cabe considerar
que actuaron sobre la base de una convicción razonable
acerca de esta cuestión controvertida, puede considerarse
también que la demanda de divorcio prosperó y que el he-
cho de que la demandada introdujera determinadas cues-
tiones en su escrito derivó en la prosecución y dilatación
del proceso (CNCiv., sala J, agosto 24-2015. – P. M., F. c.
G., M. R. s/divorcio). ED, 264-123.
c) Tramitación de un proceso que deviene abstracto
102 – En principio, y conforme a la doctrina y juris-
prudencia, deben imponerse en el orden causado los ac-
cesorios que derivan de la tramitación de un proceso que
resulta absolutamente modicado, porque la aplicación
de la nueva normativa trae como consecuencia la abs-
tracción de la discusión que venían sosteniendo las partes
(Primera Cámara en lo Civil de San Rafael, Mendoza,
septiembre 16-2015. – M., O. A. c. C., M. p/divorcio con-
tencioso).
103 – La imposición de costas en el orden causado
cuando la cuestión por resolver ha devenido abstracta no
puede aplicarse en forma automática, sino que corres-
ponde analizar, previamente y en función de las parti-
cularidades que se presentan en cada proceso, si resulta
más equitativo que la imposición se efectúe de otra ma-
nera; por ejemplo, cuando la causa se encuentra en un es-
tado en que resulta posible advertir que una de las partes
litigó con absoluta razón por hallarse al amparo de una
normativa vigente que, a posteriori, resulta modicada
(Primera Cámara en lo Civil de San Rafael, Mendoza,
septiembre 16-2015. – M., O. A. c. C., M. p/divorcio con-
tencioso).
2. Imposición al recurrente
a) Incidente de nulidad y recurso de apelación
104 – Advirtiéndose en el caso la sinrazón de la deman-
dada recurrente, quien en modo alguno había visto privado
su derecho de defensa, que es el único interés tutelado
por el incidente de nulidad rechazado por el juez a quo, y,
que de no haberse vuelto abstracta la cuestión por resol-
ver como consecuencia de la nueva normativa aplicable
al caso hubiese correspondido el rechazo del recurso de
apelación, debe mantenerse la imposición de costas efec-
tuada en primera instancia e imponerle a la recurrente las
producidas en esta (Primera Cámara en lo Civil de San
Rafael, Mendoza, septiembre 16-2015. – M., O. A. c. C.,
M. p/divorcio contencioso).
105 – En un caso en el que se ha agotado la labor de las
partes en dos instancias –incidente de nulidad y recurso
de apelación–, existen elementos que permiten evaluar la
razón que asistió a uno de los litigantes para promover o
defenderse en tales instancias al amparo del Código Civil
derogado, al solo efecto de determinar la imposición de
las costas, es decir, eximir de ellas a quien litigó con razón
e imponerlas a la contraria. Más aún cuando lo debatido
fue solo una cuestión procesal (Primera Cámara en lo Ci-
vil de San Rafael, Mendoza, septiembre 16-2015. – M., O.
A. c. C., M. p/divorcio contencioso).
VOCES: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - DIVORCIO - FA-
MILIA - MATRIMONIO - SOCIEDAD CONYUGAL
- DAÑOS Y PERJUICIOS - COSTAS - CÓDIGOS
AÑO LIV
Nº 13.906
D i a r i o d e J u r i s p r u d e n c i a y D o c t r i n a
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
Propietario U S.R.L. Cuit 30-50015162-1
Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal
R A:
T. / F: - (líneas rotativas)
-: [email protected] • www.elderecho.com.ar
Buenos Aires, miércoles 2 de marzo de 2016
El Derecho - Difusión no autorizada de imágenes íntimas (Palazzi, 2016).pdf
Estamos procesando este archivo...
Lamentablemente la previsualización de este archivo no está disponible. De todas maneras puedes descargarlo y ver si te es útil.
Descargar
Estamos procesando este archivo...
Lamentablemente la previsualización de este archivo no está disponible. De todas maneras puedes descargarlo y ver si te es útil.