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Ronald Dworkin
Los derechos en serio
EL MODELO DE LAS NORMAS
1-Cuestiones embarazosas
- Los abogados confían mucho en los conceptos relacionados de derecho jurídico y obligacion jurídica:
Decimos que alguien tiene un derecho o un deber jurídico y tomamos ese enunciado como base firme para
presentar demandas, pero la comprensión de esos conceptos es frágil.
Con sospechosa facilidad, decimos que el hecho de que alguien tenga o no una obligacion jurídica se determina
aplicando el derecho a los hechos particulares de su caso, pero no es una respuesta útil.
- ¿Por qué consideramos lo qu dice el derecho como asunto de obligacion jurídica?
La palabra obligacion, es un mero termino técnico que significa solamente lo que dice el derecho? ¿O la
obligacion jurídica tiene algo que ver con la obligacion moral?
Estas cuestiones se presentan cuando hay que resolver en uno u otro sentido.
EJ:
a- Se plantea ante el tribunal un caso insolito sobre derecho a la intimidad y no hay leyes ni precedentes que el
querellante quiera invocar. Qué papel desempeña en la decisión el hecho de que la mayoría de las personas en
la comunidad piensen que moralmente los individuos tienen derecho a esa decisión?
b-Supongamos que la Corte ordena poner en libertad a un preso porque la policía se valio de procedimientos
que, ahora, la Corte considera prohibidos. La corte, para ser congruente, debe liberar a todos los otros presos
condenados en esos mismos procedimientos?
Los enigmas conceptuales referentes al derecho y la obligacion jurídica se agudizan en estos supuestos. Estos
son síntomas de una enfermedad crónica: Ni si quiera en casos claros en que estamos seguros de que alguien
tenia una obligacion jurídica y la infringió, podemos dar una explicación satisfactoria de qué es lo que eso
significa, o por que eso da derecho al estado para castigar o coaccionar. Podemos sentirnos seguros, pero
mientras no podamos identificar los principios que seguimos no podemos tener la seguridad de que son
suficientes ni de que los estamos aplicando congruentemente.
Frente a esto:
a- NOMINALISTAS: Instan a resolver estos problemas ignorándolos, simplemente. En opinión de ellos, los
conceptos de obligacion jurídica y derecho son mitos, inventados y mantenidos por los abogados como
resultado de una mezcla de motivos conscientes y subconscientes.
Dworkin: Antes de que podamos decidir que nuestros conceptos del derecho y la obligacion jurídica son mitos, debemos
decir qué son. Debemos ser capaces de enunciar, que es lo que todos creemos que esta mal. Pero lo esencial de nuestro
problema reside en que tenemos dificultades para hacer eso. Cuando preguntamos qué es el derecho y qué son las
obligaciones jurídicas, estamos reclamando una teoria de la forma en que usamos estos conceptos y de los compromisos
conceptuales que de nuestro uso se derivan.
Los nominalistas creen que cuando hablamos de el derecho nos referimos a una serie de normas intemporales
almacenadas en algún deposito en espera de que los jueces las descubran, y cuando hablamos de obligacion jurídica
pensamos en las cadenas invisibles con que de alguna manera nos envuelven esas normas misteriosas. Llaman
jurisprudencia mecánica a la teoria de que existen tales normas y cadenas, de la cual Dworkin refuta diciendo que
hablamos de leyes que cambian y evolucionan, y de obligaciones que a veces son problematicas, por ende no son
mecanicas.
Dwo: los propios nominalistas han ofrecido un análisis de cómo se usan los términos derecho y obligacion jurídica y su
análisis no difiere mucho del que ofrecen filosofos clásicos. Los nominalistas presentan el suyo como un modelo de
cómo operan en realidad las instituciones jurídicas, pero su modelo difiere de la teoria del positivismo. (Presentada por
Austin y Hart)
2-El positivismo
- Tiene proposiciones centrales respecto de las que se organiza:
1- El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la
comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coercion por los
poderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos,
por su origen o por la manera en que fueron adoptadas o en que evolucionaron.
2- El conjunto de estas normas jurídicas validas agota el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales
normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley.Debera ser
decidido por algún funcionario, por ejemplo un juez, que ejerza su discreción, es decir, ir mas alla de la ley en
busca de otro tipo de estándar que lo guie.
3- Decir que alguien tiene una obligacion jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma
jurídica valida que le exige hacer algo o que le prohíbe que lo haga. En ausencia de tal norma valida no hay
obligacion jurídica: cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción, no esta imponiendo un derecho
jurídico en lo referente a ese conflicto.
- AUSTIN:
→ Definio el tener una obligacion como el hecho de estar sometido a una norm, una norma como un
mandato general, y un mandato como expresión del deseo de que otros se conduzcan de determinada
manera, respaldado por el poder.
→ Distinguio clases de normas según que persona o grupo es autor del mandato general que presenta la
norma
→ En cada comunidad política se encuentra un soberano, una persona o grupo a quien habitualmente
obedecen los demás, pero que no esta habituado a obedecer a nadie mas.
→ Las normas jurídicas de una comunidad son los mandatos generales que ha emitido su soberano. Creia
que uno tiene una obligacion jurídica si se cuenta entre aquellos a quienes se dirige alguna orden
general del soberano y esta en peligro de sufrir alguna sanción.
→ AFIRMA EL PRIMER DOGMA DEL POSITIVISMO: Que el derecho es un conjunto de normas seleccionadas
especialmente para gobernar el orden publico, y ofrece una simple prueba fáctica como único criterio
para la identificación de esas normas especiales. Se le plantearon muchas objeciones:
a- No parece que el supuesto sea valido en una sociedad compleja.
b- El análisis de Austin no explica ciertos hechos sorprendentes en lo referente a las actitudes que
adoptamos hacia el derecho. Sentimos que las exigencias del derecho son diferentes, en cuanto son
obligatorias de una manera que no lo son los mandatos. La autoridad del derecho para Austin se
funda exclusivamente sober la capacidad y la voluntad del soberano de perjudicar a quienes
desobedecen.
- HART: Da una versión mas compleja:
→ Reconoce, cosa que Austin no hizo, que las normas son de diferentes generos (primarias y secundarias)
→ Rechaza la teoria de Austin de que una norma es una especie de mandato y la sustituye por un análisis
general mas elaborado de la naturaleza de las normas.
→ Tambien es importante su análisis general de las normas:
Austin había dicho que toda noram es un mandato general y que una persona esta obligada por
una norma si es susceptible de ser sancionada en caso de desobedecerla
Hart señala que de esa forma se borra la distinción entre verse obligado y estar obligado:
✓ Una norma difiere de una orden, por ser normativa
✓ Una norma nunca puede ser obligatoria simplemente porque una persona que tiene
fuerza física quiere que lo sea. Tal persona debe tenr autoridad para dictar la norma,
porque si no, no es norma, y una autoridad tal solo puede provenir de otra norma que
es ya obligatoria para aquellos a quienes se dirige.
Hay dos fuentes posibles para la autoridad de una norma:
a- Puede ser obligatoria para un grupo de gente porque ese grupo mediante sus practicas la
acepta
b- Puede ser obligatoria al ser promulgada de conformidad con alguna norma secundaria que
estipule que las leyes asi promulgadas serán obligatorias. Seran validas.
Esta norma secundaria fundamental es lo que Hart llama regla de reconocimiento, que
puede ser simple o compleja. Es la única regla de un sistema jurídico cuya fuerza obligatoria
depende de su aceptación.
Entonces:
❖ Hart esta de acuerdo con Austin en que las normas jurídicas validas pueden ser
creadas en virtud de actos de funcionarios públicos e instituciones publicas.
❖ Pero Austin pensaba que la autoridad descansaba únicamente en el monopolio del
poder, pero Hart encuentra esa autoridad en el conjunto de los estándares
constitucionales que sirve de telón de fondo a su actuación, estándares
constitucionales que sirve de telón de fondo a su actuación, que han sido
aceptados.
3-Normas, principios y directrices políticas
- Dworkin usa:
a- PRINCIPIO: en sentido genérico, para referirse a todo el conjunto de los estándares que no son normas. Y en
sentido exacto, distingue:
1- DIRECTRIZ/DIRECTRIZ POLITICA: al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado,
generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad (aunque algunos
objetivos son negativos)Ej: es menester disminuir accidentes de automóvil.
2- PRINCIPIO: al estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación
económica, política o social, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad, o alguna otra
dimensión de la moralidad. Ej: ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia.
- Sin embargo busca distinguir los principios en sentido genérico, de las normas. Cita dos ejemplos:
1- Caso RIGGS: Tribunal de NYC tuvo que decidir si un heredero establecido por testamento de su abuelo
podría recibir la herencia siendo que lo asesinó. El tribunal advirtió que es cierto que las leyes regulan los
testamentos, pero también es cierto que todas las leyes, pueden ser controladas en su operación y efecto
por máximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario.
2- CASO HENNINGSEN c/ BLOOMFIELD MOTORS: Tribunal de NJ debía resolver si un fabricante de automóviles
puede limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso. Henningsen había comprado un
auto y firmado un contrato donde se decía que la responsabilidad del fabricante por los defectos se limitaba
a reparar las parts defectuosas, garantía que reemplaza a cualquier otra. Argumentaba que, el fabricante no
podía estar protegido por esa limitación. El tribunal le dio la razón, sosteniendo que en diversos momentos
los jueces apelan a principios:
En ausencia de Fraude, quien no opta por leer un contrato no puede luego evadir sus
consecuencias
Libertad de contratación
La libertad de contratación no es una doctrina inmutable
En una sociedad donde el automóvil es común, el fabricante se encuentra bajo una especial
obligacion en lo que se refiere a la construcción, promoción y venta de los coches.
Estos principios NO son lo que consideramos normas jurídicas. Son distintas, porque son
principios y no normas jurídicas.
- La distinción es una distinción lógica:
a- Ambos conjuntos de estándares aputnan a decisiones particulares referentes a la obligacion jurídica en
determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación:
Las normas son aplicables de manera disyuntivas: Si los hechos que estipula una norma están dados,
entonces o es valida (y la respuesta debe ser aceptada) o bien no lo es (y no aporta nada a la
decisión).
Una regla puede tener excepciones, sin embargo un enunciado preciso de la regla tendría en cuenta
esta excepcion y cualquier enunciado que no lo hiciera seria incompleto. Si la exigencia por ejemplo
de tres testigos para un contrato es una norma jurídica valida, entonces no puede ser valido un
testamento en contrario. La norma puede tener excepciones, pero se podría hacer una lista de todas
las excepciones y cuantas mas haya, mas completo será el enunciado de la norma.
Los principios, ni si quiera los que mas se asemejan a normas, establecen cuando se satisfacen las
condiciones previstas. No consideramos que el hecho de que haya ejemplos en donde se demuestra
que el principio de no beneficiarse de las propias injusticias suceda, implique que no ea un principio
de nuestro sistema. Los ejemplos no son excepciones.
Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que quiere
decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como
criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido.
- La distinción también es una cuestión de peso o importancia:
Cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el
peso relativo de cada uno.
En las normas no sucede. Podemos decir que son o no son funcionalmente importantes. Una norma
puede ser mas importante que otra porque tiene un papel mas relevante en la regulación del
comportamiento, pero no podemos decir que una norma sea mas importante que otra dentro del
sistema, de modo que cuando dos de ellas entran en conflicto, una de las dos sustituye a otra en
virtud de mayor peso. Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser valida.
- En ocasiones, una norma y un principio pueden desempeñar papeles muy semejantes, y la diferencia entre
ambos es casi exclusivamente cuestión de forma. La primera Seccion de la Sherman Act enuncia que todo
cntrato que restrinja el comercio será nulo.La suprema Corte tuvo que decidir si esa disposición debía ser
tratada como una norma o como un principio. Interpreto como una norma, pero trato esa norma teniendo en
cuenta que contenía la palabra IRRAZONABLE, y considerando que prohibia solamente las restricciones
irrazonables del comercio. Esto permitió que la disposición funcionara lógicamente como una norma y
sustancialmente como un principio.
Si estamos frente a una directriz que se opone al cumplimiento impuesto, su cumplimiento peude ser impuesto
sin que sea una infracción del derecho.
4-Los principios y el concepto de derecho
- Estamos rodeados de principios, y en casos difíciles como Riggs y Henningsen, los principios desempeñan un
papel esencial en los argumetnos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones
jurídicas. Una vez decidido el caso, podemos decir que el fallo crea una norma determinada. Pero la norma no
existe antes de que el caso haya sido decidido, el tribunal cita principios que justifican la adopción de una norma
nueva.
- Un análisis del concepto de obligacion jurídica debe dar razón del importante papel de los principios cuando se
trata de llegar a determinadas decisiones jurídicas. Hay dos posturas:
a- Tratar a los principios jurídicos como tratamos a las normas, y decir que algunos principios son obligatorios
como derecho y que deben ser tenidos en cuenta pro los jueces y juristas que toman decisiones de
obligatoriedad. EEUU, entonces, el derecho incluye principios y normas. Esto trata a los principios como
vinculantes para los jueces, de modo que estos hacen mal en no aplicarlos cuando vienen al caso.
b- Negar que los principios puedan ser obligatorios de la misma manera que lo son algnas normas. Diriamos
que en casos mencionados, el juez va mas alla de las normas que esta obligado a aplicar en busca de
principios extra-juridicos que es libre de seguir si lo desea. Trata a los principios como resúmenes de lo que
la mayoría de los jueces hacen por principio cuando se ven obligados a ir mas alla del as normas que los
obligan.
Aceptar una norma como obligatoria es diferente de tomar por norma o costumbre hacer algo.
Los positivistas sostienen que cuando un caso no puede subsumirse en na norma clara, el juez debe ejercer
su discreción para decidir sobre el mismo, estableciendo lo que resulta ser un nuevo precedente legislativo.
5-La discreción
- los positivistas tomaron el concepto de discreción del lenguaje común y para entenderlo debemos devolverlo a
su contexto originario.
- Lo primero que hay que observar es que el concepto solo tiene significado en algunas situacioens especiales.
Solo es adecuado en un único tipo de contexto: cuando alguien esta en general encargado de tomar decisiones
sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada.
Entonces, es un concepto relativo. Tiene sentido preguntar: ¿discrecion según qe normas? o sino, ¿discrecion,
según que autoridad?
- El significado de la palbra discreción se ve afectado por las características del concepto: va siempre teñido por el
conjunto de la información que constituye el marco en el cual se lo usa.
a- DISCRECION EN SENTIDO DEBIL:
→ Para decir que por alguna razón, las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar
mecánicamente, sino que exigen discernimiento.
→ Usamos este sentido cuando el contexto todavía no lo aclara, cuando la información básica con que
cuenta nuestro auditorio no contiene esa información.
→ Podriamos decir: las ordenes recibidas dejaban un amplio margen de discreción al sargento; a alguien
que no sabe cuales eran las ordenes que éste había recibido. Tambien se puede agregar que el teniente
le ordeno que formara una patrulla con los 5 hombres mas experimentados, pero era difícil decidir
cuales eran.
b- DISCRECION EN SENTIDO DEBIL DIFERENTE:
→ Para decir únicamente que algún funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no
puede ser revisada ni anulada pro otro funcionario.
→ Hablamos asi cuando el funcionario forma parte de una jerarquía de funcionarios estructurada de tal
manera que algunos tienen autoridad superior, pero en la cual las pautas de autoridad son diferentes
para las diferentes clases de decisiones.
→ Podriamos decir: en el beisbol ciertas decisiones son competencia discrecional del arbitro de la segunda
base, si lo que queremos decir respecto de esto, el arbitro principal no tiene poder para imponer su
criterio.
c- DISCRECION EN SENTIDO FUERTE:
→ Para afirmar, en lo que respecta a algún problema, simplemente no esta vinculado por estándares
impuestos por la autoridad en cuestión.
→ Decimos que un sargento a quien se le ordeno que escoja 5 hombres que prefiera para formar una
patrulla tiene discreción.
→ Usamos esto no para referirnos a la vaguedad o dificultad de una norma, ni para ver quien tiene la
ultima palabra, sino para aludir a su alcance y a las decisiones que pretenden controlar.
→ Si al sargento se le dice que escoga a 5 hombres, no tiene discreción en sentido fuerte, porque la orden
pretende regir la decisión.
→ Esto no equivale a la libertad sin limites y no excluye la critica.
→ No significa que sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y justicia, sino solamente que su
decisión no esta controlada por una norma prevista por la autoridad particular en que pensamos al
plantear la cuestión de la discreción. Se puede decir que una persona con esta discreción cometió un
error, pero no que privo a un participante de una decisión a la cual tenia derecho.
Ahora, hay que volver a la discreción de los positivistas: sostiene que si un caso no esta controlado por una norma
establecida, el juez debe resolver mediante el ejercicio de la discreción.
Nominalistas: sostienen que los jueces siempre tienen discreción, porque son los que tienen la ultima palabra en el
derecho. Usa la discreción en segundo termino, porque se centra en que ninguna autoridad revisa las decisiones.
Positivistas: no dan este sentido. Dicen que un juez no tiene discreción cuando se cuenta con una norma clara y
establecida. Se puede sospechar que hablan de discreción en primer sentido débil, para referirse únicamente a que en
ocasiones los jueces deben ejercer su juicio en la aplicación de normas jurídicas.
Hablan como si su doctrina de la discreción judicial fuera un descubrimiento, y como si tuviera relacion con los
principios. HART, dice que cuando esta en juego la discreción del juez ya no podemos hablar de que este limitado por las
normas, sino que debemos decir mas bien cuales son las que usa de manera característica. HART piensa que cuando los
jeuces tienen discreción, los principios que citan deben ser tratados según el segundo enfoque, como lo que los trib
hacen por principio.
Entonces, los positivistas, por lo menos algunos, toman la discreción en el tercer sentido. En ese sentido si tiene
que ver con el trataminto de los principios. Los argumentos que darían seria:
1- Pueden sostener que los principios no pueden ser vinculantes. Esto es un error. Cuando decimos que una norma
es obligatoria para un juez, esono significa otra cosa sino que debe seguirla si viene al caso, y que si no lo hace
habrá cometido un error. De nada sirve decir que en un caso como Henn, el tribunal solo esta moralmente
obligado a tener en cuenta principios.
2- Podria argumentar que, cuando algunos principios sean obligatorios, en el sentido de que el juez debe tenerlos
en cuenta, no pueden determinar un resultado en particular. Los principios no determinan resultados, solo las
normas lo hacen. Los principios orientan una decisión.
3- Podria afirmar que los principios no pueden considerarse como derecho porque su autoridad y su peso son
discutibles por naturaleza.
Dworkin: Los positivistas tienen razón en otra de sus doctrinas (la teoria de que en cada sistema legal hay un criterio
decisivo de la obligaroeidad como la regla de reconocimiento de Hart), de ello se sigue que los principios no tienen
fuerza de ley. Pero difícilmente se puede tomar la incompatibilidad de los principios con la teoria de los positivistas
como un argumento en virtud del cual se deba tratar a los principios de alguna manera determinada.
Esta en contra de esa doctrina, porque a no ser que se reconozca que por lo menos algunos principios son
obligatorios para los jueces y que exigen de ellos, como grupo, que toemn determinadas decisiones, tampoco se puede
decir que alguna norma sea obligatoria para ellos.
Si los tribunales pueden modificar las normas establecidas, entonces naturalmente tales normas no serian
obligatorias para ellos, y por lo tanto no serian derecho según el modelo positivista. Por consiguiente, el positivista debe
argumentar que hay standares, que en si son obligarois para los jueces, que determinan cuando un juez puede anular o
alterar una norma y cuando no.
¿Cuándo se permite entonces a un juez que cambie una norma jurídica existente? Los principios figuran de dos maneras:
1- Es necesario, aunque no suficiente, que el juez considere que el cambio favorecería a algún principio, que asi
viene a ser el que justifica el cambio. Cualquier principio no sirve para justificar un cambio, debe haber algunos
que cuentan y otros que no. Esto no puede depender de las preferencias del propio juez.
2- Cualquier juez que se proponga cambiar la doctrina, debe tener en cuenta estándares importantes que
desaconsejen apartarse de la doctrina establecida, y que son también, principios. Incluye la doctrina de la
supremacía legislativa, un conjunto de principios que exigen que los tribunales muestren el debido respeto a los
actos de legislación. Esta teoria y la del precedente, buscan preservar el statuos quo.
Como conclusión, dice Dworkin que si tratamos a los principios como derechos, debemos rechazar el primer dogmas de
los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que
asume la forma de una regla maestra.
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