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apunte de derecho de
introducción al derecho
Derecho
Universidad Bicentenaria de Aragua (UBA) - Turmero
56 pag.
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BOLILLA VII
Fuentes del Derecho
Distintos sentidos de la expresión "Fuentes del Derecho". Fuentes formales y
materiales. Posiciones de Cueto Rúa y Alf Ross.
Derecho: Técnica para resolver conflictos que surgen, sin dudas, de la vida del
hombre sociedad.
Generalidades: Hay cuatro clases de fuentes del Derecho: Ley, Costumbre,
Jurisprudencia y Doctrina.
Ley: La expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad, mediante
la cual se establece una relación general entre ciertos hechos por un lado, y una
conducta que debe ser cumplida por otro lado.
Costumbre: Reiteración de determinadas conductas con sentido de obligatoriedad,
cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias.
Jurisprudencia: Conjunto de fallos o decisiones de los órganos judiciales.
Doctrina: Conjunto de sentencias y opiniones de los jurisconsultos o científicos del
Derecho.
Al hablar de fuentes debemos tener en cuenta que no es un término unívoco,
tiene diversas acepciones de significado.
El primer significado que tiene es aquel que se refiere al origen del derecho,
serían las causas que crean o configuran al derecho tal cual es.
El segundo significado de fuentes para Cueto Rúa sería: que la fuente es la
manifestación visible y concreta del derecho.
El tercer significado a la cual hace referencia es que fuente es el fundamento
de validez de las normas jurídicas.
En Occidente hay dos sistemas jurídicos, cada uno de ellos le da importancia
a una clase de fuente distinta, unas tienen más importancia que otras.
En el Sistema Continental Romanista la fuente de la mayor preeminencia es
la ley.
En el Sistema Anglo-Americano la fuente más importante es la jurisprudencia
a través del precedente. Incluye a Estados Unidos e Inglaterra.
¿A qué llamamos fuente? Distintos conceptos:
Vamos a referirnos a la expresión Fuentes del Derecho, como fundamento de
los actos y de las decisiones judiciales, como aquello que aporta verdad y
objetividad a la decisión de los órganos jurisdiccionales. Concretamente cuando
hablamos de Fuentes del Derecho, no nos referimos al estudio sociológico, histórico,
astrológico de cómo surge el Derecho, sino que centramos nuestra atención en que
el Derecho es una técnica de resolver conflictos y esto que llamamos fuentes es lo
que aporta objetividad para resolver los conflictos, aporta objetividad a aquellos que
son los encargados de resolver los conflictos.
José Manuel Aftalión: Cursos de conducta tipificados a los cuales los mismos
miembros del grupo sociocultural en su conjunto, atribuyen la virtud de introducir o
sustraer reglas del conjunto normativo.
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Julio Cueto Rúa: Fuentes del Derecho son los criterios de objetividad a los que
acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos o criterios a los
que también acuden los integrantes de un grupo social para la adopción de
determinados sentidos de conductas.
Alf Ross: denomina Fuente a lo que se invoca como derecho aplicable, cuando se
dicta una sentencia, cuando nos remontados a un conjunto de fallos o cuando nos
referimos a la razón, la razón es una fuente o un modo de creación del derecho que
introduce Alf Ross como quinto elemento, porque él sostiene que la razón en un
determinado momento puede llegar a desplazar a una fuente sobre todo por una
variación de un sistema político y da el ejemplo de la Alemania de Hitler en donde
una ideología reemplaza a un sistema jurídico.
Federico De Savigny: las fuentes jurídicas son las causas del nacimiento del
Derecho General, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas.
Hizo además una doble distinción entre Derecho General y Derecho Particular por
un lado y Derecho como realidad y Derecho como norma por el otro. Para él, el
Derecho era la forma de expresión del pueblo.
El Derecho General, para Savigny surge de la conciencia común del pueblo.
Decía Savigny: el Derecho está en la vida y en la historia del pueblo. El Derecho es
una realidad viviente. Los magistrados extraen el Derecho del espíritu del pueblo en
un momento determinado, a fin de solucionar un conflicto o situación particular. El
Derecho preexiste a su formulación.
Derecho como realidad
Derecho General
Institución Jurídica
Derecho Particular
Relación Jurídica
Hans Kelsen: Para él, el único Derecho es el positivo, el creado por el
legislador. Considera a las fuentes del derecho como las formas o maneras de crear
normas jurídicas. Entre ellas reconoce la existencia de la costumbre como fuente del
derecho y como productora de normas y el procedimiento previsto por las normas
superiores como fundamento de validez. En síntesis, para Kelsen las fuentes del
Derecho son el fundamento de validez de las normas jurídicas.
Carlos Cossio: Para la Teoría Egológica la más importante de las fuentes del
Derecho es la norma escrita. Todas las fuentes del derecho las encontramos en la
sentencia y son las fuentes las que dan a la sentencia fuerza de convicción y
objetividad, es en la sentencia donde reside la verdad jurídica.
Las fuentes del Derecho aparecen también como orientadoras del sentido
jurídico de la vida en común.
Fuerza de convicción: es la ausencia de contradicción entre el uso de la Ley que
aplica el Juez al caso, con la aplicación de las valoraciones vigentes en la sociedad
en ese momento determinado.
Jerome Frank: El Realismo Americano dice que la primer decisión a la que se
enfrenta el juez es una premisa inarticulada, es algo que no se dice, esto es una
convicción interior a favor o en contra. Hay un primer momento que no se explicita
racionalmente. Esta primera decisión está en rechazar o aceptar la demanda.
El Realismo Americano dice que las fuentes del Derecho sirven para
fundamentar las sentencias a posteriori, una vez que previamente el funcionario
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tomó una decisión interior, aunque no lo haya articulado, de hacer lugar o no a la
demanda. Existen otros factores que tienen carácter de fuente y que son los que
influyen en esta premisa inarticulada en el momento de decidir el juez, estos factores
son convicciones políticas, ideológicas, sociales, la moral, las presiones e influencias
del ámbito que lo rodea. Estas son fuentes del Derecho, porque son las que dan
lugar a la decisión judicial. El Realismo Americano introduce la presencia de factores
extrajudiciales en la creación del Derecho. Estos factores extrajudiciales le dan
contenido a la sentencia.
Concretamente lo que dice Frank es que el juez o funcionario con jurisdicción
para resolver el litigio encuentra intuitivamente la respuesta adecuada que exige el
caso. Esta es una expresión emocional escasamente reflexiva, luego buscan apoyo
para su punto de vista, citando disposiciones legales de juristas y otros jueces. Esta
expresión emocional no es ajena a factores objetivos del medio ambiente, como son
los hábitos, las ideologías y las tradiciones del grupo que forma parte.
El iusnaturalismo: acepta la norma escrita como fuente de derecho si coincide con
la ley natural aunque esta no esté escrita.
¿Por qué son fuentes del derecho la Costumbre, Jurisprudencia y
Doctrina? ¿Sirven tanto como la Ley? se pregunta Cueto Rúa y se responde SI:
La respuesta es que todas esas fuentes son hechos sociales, susceptibles de
verificación directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de
los conflictos de intereses. En las leyes se encuentra el punto de vista de los
legisladores traducidos en conceptos normativos. La doctrina suministra otro criterio
de objetividad, el que surge de la enseñanza de los especialistas, de los llamados
jurisprudentes, juristas o científicos del Derecho. La jurisprudencia cumple similar
función. El órgano que ha de resolver un conflicto individual puede ver corroborado o
controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en casos
similares. La costumbre, si bien presenta el inconveniente de que no se exhibe
articulada conceptualmente, ostenta la ventaja de señalar cuál ha sido la reacción
espontánea e intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía
la elección de un determinado rumbo. La objetividad aquí es la que suministra la
conducta social en su acaecer. La costumbre constituye un hecho social que se
repite por un grupo social en circunstancia particulares y son aceptadas en el seno
de una comunidad. En esos hechos o conductas logramos captar, a través de esa
repetición, un criterio mediante el cual se logra una solución a algún conflicto de
interés.
Fuentes Formales y Materiales:
Según Aftalión y Vilanova:
Fuentes Materiales o Primer paso: Es todo elemento que contribuye a determinar el
contenido concreto de las normas jurídicas. Por ejemplo: una plataforma política, un
planteo de una sociedad, una inquietud de un grupo social.
Fuentes Formales o Segundo paso: Son los hechos mediante los cuales se crea o
se origina una norma jurídica, es el procedimiento formal para que sea ley. Tienen
expresión normativa.
Es en la Ley donde perfectamente podemos ver visualizado los dos pasos: la
parte material sería una determinada inquietud que llega a oídos de los legisladores
y a través de ese paso llegan los procedimientos, luego adopta la vestimenta de ley.
La fuente formal es sinónimo de normativa.
Según Cueto Rúa:
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Las fuentes del Derecho son a la vez materiales y formales.
Las fuentes materiales son los factores que influyen o gravitan en el ánimo de
los jueces, legisladores y en el de los funcionarios administrativos, inclinando u
orientando su voluntad en el acto de crear normas jurídicas.
Fuentes formales son sinónimo de normatividad, son aquellas normas que se
extraen del legislador o de las costumbres a las cuales se les otorga el carácter de
obligatorias. Las fuentes suministran un apoyo lógico y axiológico a la decisión
definitiva, porque dan una solución al planteo jurídico en primer lugar, y lo resuelven
de una manera valiosa para todos los miembros de la comunidad en segundo lugar.
¿Cuándo aparecen las fuentes del Derecho? Aparecen en la sentencia,
porque el juez a quien se le somete un conflicto es quien acude a las fuentes para
tratar de comprender los hechos de conductas que conforman el caso. El juez al dar
una sentencia está haciendo aplicación razonada del derecho vigente, de lo
contrario si no se utilizara el derecho vigente o el derecho aplicable, las sentencias
serían arbitrarias.
Según Alf Ross:
Al hablar de fuentes dice que deben distinguirse teniendo en cuenta que el
derecho es objetivo, señala tres tipos de fuentes:
Las totalmente objetivadas: Es la norma que esta lista para ser aplicada
(formalizada). La Ley es una fuente totalmente objetivada, que le da al juez una
norma que puede aplicar, una norma que se sustenta en la autoridad que la ha
promulgado. El juez no tiene más que hacer que aplicarla.
Las parcialmente objetivadas: El juez debe trabajar en la formulación, es el caso de
la costumbre y el precedente, cuando se habla de costumbre y precedente (también
jurisprudencia), no esta lista para ser aplicada, el juez debe ver si el precedente se
adecúa o no al caso que le interesa. Si en la costumbre concurren las condiciones
para hacer que esa costumbre tenga fuerza obligatoria para el caso. La costumbre,
el precedente y la jurisprudencia son productos semi-elaborados que necesitan de la
formulación del juez para su aplicación.
Las no objetivadas: Son todos aquellos elementos o consideraciones fácticas que le
dan al juez contenidos para su sentencia, y que dependen del conocimiento de la
realidad.
El juez se halla bajo la influencia de la cultura, de la tradición, de la religión,
de toda la actividad valorativa.
Nuestro Código de Procedimiento impone que toda decisión judicial debe ser
fundada bajo pena de nulidad, es decir debe ser consecuencia racional de los
antecedentes o factores que llamamos fuentes de Derecho. Toda decisión judicial
debe sustentarse en la fuente del Derecho.
Legislación. Concepto de Ley en sentido formal y material. Clasificaciones
acerca de la ley. Antecedentes históricos del derecho escrito. Derogación de la
ley.
Legislación:
Determina tanto el contenido como la creación de las Normas Jurídicas y
Administrativas, es el conjunto de normas que rigen un Estado.
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Sentido General: Todas las normas que regulan el funcionamiento del
Estado y tienen que ver con los administrados. Toda sanción en el ejercicio de una
competencia.
Forman parte de la Legislación: las Leyes, los Reglamentos del Poder
Ejecutivo, los Decretos del Poder Ejecutivo, las Ordenanzas Municipales, las
Resoluciones del Ejecutivo y Municipales y las demás normas que puedan regir la
conducta de los administrados.
Sobre Materia Penal, Comercial, Pesca, Agricultura, Civil, Laboral, Minería,
para muchas de éstas existen códigos, es decir legislación especial en una materia
dada.
La Ley:
La Ley ha sido considerada como la más importante de las fuentes, por ser
derecho escrito.
Las leyes sirven para orientar la conducta del hombre en sociedad, indican el
camino de la licitud. Tienen dos grandes funciones, una preventiva y otra punitiva o
reparadora frente al acto ilícito.
Según Aftalión-Vilanova:
En cuanto a la etimología se sostiene que la palabra lex legis proviene del
verbo lego legere (leer), con lo que se aludiría a su forma escrita, legible, que la
diferencia de las mores, que eran las costumbres. Pero también suele decirse que
deriva de ligo ligare (ligar) con lo que se aludiría a su carácter de norma obligatoria.
Esta última postura permitió que se extendiera la idea de ley, primitivamente con
significación jurídica al campo de las ciencias naturales y al de las ciencias sociales.
Así hablamos hoy, además de las leyes jurídicas, de leyes naturales o morales, de
ley de Dios, de leyes sociológicas, económicas. En este sentido amplio la palabra ley
puede definirse como la regla general que rige un número indeterminado de hechos
expresando las relaciones en que dichos hechos se encuentran.
Pero en cuanto a la definición de ley para el estudio del Derecho, Ley es la
norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente
(legislador). Nuestra definición consta de cuatro elementos: 1) Norma general; 2)
establecida; 3) mediante la palabra; 4) por el legislador. Si cualquiera de ellos falta,
no existe en verdad una ley.
Elemento 1: Norma general: el elemento material, el sentido jurídico de conductas
que se buscan en la legislación. Los tres elementos restantes constituyen el
elemento formal, el acto de legislación, que falta en normas consuetudinarias.
Cuando falta este elemento material, cuando la ley no expresa
normativamente un sentido de conducta, se habla de ley en sentido formal, ya que
existe el procedimiento o forma de la legislación pero sin su contenido jurídico, es
decir que no surge norma alguna.
Pero puede ocurrir que el resultado del procedimiento legislativo no sea una
norma general, sino una norma individual (otorgamiento de una pensión). La
denominación de "ley en sentido formal" para ambos casos induce a confusión, ya
que en el primer caso falta todo contenido jurídico mientras que el segundo existe en
las normas individuales.
Elemento 2: Establecimiento: cuando se completa el procedimiento legislativo
previsto por la constitución positiva. Mediante el establecimiento el legislador
manifiesta inequívocamente su voluntad de que la norma tenga vigencia en la
comunidad.
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Elemento 3: Mediante la palabra: La palabra escrita es esencial en la legislación. Si
falta la palabra no estamos ente una ley, sino ante una costumbre.
Elemento 4: El legislador: La ausencia del legislador importa la desaparición de la
ley, ya que en el caso de normas establecidas por quien no revistiese ese carácter,
no pasan de ser opiniones doctrinarias, fuentes voluntarias y no obligatorias.
Cueto Rúa dice: La Ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario
de la comunidad por la cual se establece fina relación general entre dos elementos,
entre ciertos hechos y una conducta que debe ser cumplida.
Bien puede decirse que la ley es la palabra del legislador pronunciada
conforme a cierto procedimiento o rito, estatuyendo obligaciones de carácter
general.
¿Quiénes sancionan las leyes? Los legisladores y ¿cómo llegan a ser
Legisladores? Cuando hablamos de legislador aludimos a una persona o grupo de
personas a quienes se reconoce la facultad de hablar, creando obligaciones. El
legislador no es un científico del Derecho sino un hombre de acción que se hace
cargo de una determinada realidad en busca de soluciones para los problemas
sociales que afligen a los integrantes del grupo social. Los legisladores son nuestros
representantes, no tienen un mandato concreto, es un mandato abstracto, por lo
tanto deben ser responsables de sus actos legislativos y deben dar solución a los
planteos de la comunidad.
La respuesta a la pregunta de cómo se eligen esas personas se encuentra en
otras leyes, o costumbres, mediante las cuales el grupo social en cuestión ha
manifestado o consentido que determinadas personas desempeñen esa función. El
legislador pues, es designado consuetudinaria y formalmente por la comunidad o el
grupo social.
¿Qué sancionan los legisladores? Sancionan normas. ¿Qué clase de
normas? El caso más habitual y el que ha merecido históricamente la atención de
los juristas, es aquel en el que, el legislador enuncia con sus palabras una norma
general, entendiéndose por norma general la proposición en la que se imputa una
prestación a un antecedente definido de modo genérico, o para el caso de que la
prestación no se cumpla, establece una sanción aplicable al responsable del
incumplimiento de la prestación. Pero el órgano podría actuar de otra manea. En vez
de sancionar una norma general, podría resolver una situación particular, definible
en su individualidad por referencia a tiempo, lugar y nombres propios (pensión,
monumentos, fondos para obras determinadas, designación de funcionarios, etc.). El
legislador actuaría como tal, procediendo conforme al procedimiento que permite
individualizar su acción como típicamente legislativa. Sin embargo las normas que
se sancionan en estos casos no son normas generales, son individuales. Por ello se
ha sostenido, no sin fundamento, que estos actos son de naturaleza administrativa y
no leyes en un sentido propio. Es un problema terminológico. Para muchos leyes
solo pueden llamarse las sanciones del Parlamento que importan el establecimiento
de una norma general. Para otros en cambio, el nombre se justifica por tratarse de
un acto emanado de la Legislatura conforme al rito o procedimiento del caso.
Las Leyes tienen dos funciones, una preventiva y otra punitiva. La primera de
ellas es lograr la convivencia pacífica de las personas y evitar los conflictos. La
segunda de ellas es la reparación del daño. Estas funciones no necesariamente
deben estar en todas las leyes, puede haber leyes con una u otra de estas
funciones.
Leyes Formales y Materiales:
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Según Aftalion-Vilanova:
La ley en sentido propio tiene un elemento material (la norma general) y un
elemento formal (la legislación). Si falta el primero de ellos, es decir, si aparece el
procedimiento legislativo pero sin que surja de él la norma, entonces hablan los
autores de ley en sentido formal.
Leyes en sentido formal: Se las denomina así, entonces a las sancionadas
por el Poder Legislativo que han seguido el procedimiento determinado. Cuando
hablamos de sentido formal nos referimos a la forma en que se ha sancionado la ley,
al procedimiento legislativo.
Leyes en sentido material: Son las leyes de carácter general fuere cual fuese
su origen. Son las determinadas por su contenido. Nos referimos a la generalidad de
la ley, fuere cual fuese el órgano que la dictó.
Así, las Ordenanzas, Reglamentos, Decretos Reglamentarios, etc. serían
leyes en sentido material por incluir normas de carácter general pero no se las
podría llamar leyes en sentido formal por no haber emanado del Parlamento o
Legislatura.
Las leyes en sentido formal, es decir, los actos de la Legislatura conforme al
rito parlamentario, habitualmente son también en sentido material por establecer una
norma general. Sería necesario aclarar que existen leyes que sólo son leyes en un
sentido formal, en tanto que hay otras que lo son en ambos sentidos, formal y
material. En síntesis, el legislador puede sancionar leyes que lo son a la vez en un
sentido formal y material, o solo en un sentido. Los funcionarios administrativos
pueden dictar actos que por su contenido, son leyes en un sentido material. Un
ejemplo de una ley en sentido formal, pero no de carácter general, puede ser cuando
el Congreso o la Legislatura entregan una pensión a un particular.
El Rito o Procedimiento Legislativo:
En nuestro país, el procedimiento legislativo se encuentra descripto en la
Constitución Nacional y en los reglamentos que han dictado las Cámaras de
Senadores y Diputados. Se lo puede esquematizar de la siguiente manera:
Iniciativa o Presentación del Proyecto de Ley: La iniciativa consiste en la
facultad (y el hecho) de proponer una ley al Poder Legislativo para su discusión y
eventual sanción.
Tanto el Poder Ejecutivo como cualquiera de los miembros de las Cámaras
tienen la facultad de presentar un proyecto de ley. Los ciudadanos tienen también el
derecho de peticionar. De acuerdo a la reforma de la Constitución del año 1994, en
su Artículo 39º, se establece que mediante la “Iniciativa Popular”, también se pueden
presentar proyectos de ley, menos en el ámbito de reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Para ello se requiere el 3%
del padrón electoral. Los proyectos pueden presentarse indistintamente en
cualquiera de las Cámaras (la que lo recibe se denomina Cámara de origen), salvo
el caso concreto del Presupuesto de Gastos y Recursos de la Nación que debe ser
presentado, necesariamente en la Cámara de Diputados.
El Poder Ejecutivo habitualmente envía el proyecto de ley con un mensaje en
el que explica las razones por las cuales solicita su sanción. Los Diputados y
Senadores, suelen acompañarlos con una Exposición de Motivos.
Discusión: Con excepción de los casos en que la Cámara decidió tratar un
proyecto Sobre Tablas, esto es, inmediatamente, la aprobación de un proyecto sólo
se produce después de leído, fundado verbal y brevemente por su autor y girados a
las Comisiones internas integradas por miembros de las Cámaras para facilitar su
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estudio y despacho. Una vez que éstas se han expedido, el proyecto es enviado al
recinto para su discusión. Luego se lo vota en general. Si es aprobado, se inicia la
discusión y votación en particular artículo por artículo. Se lo envía luego a la otra
Cámara, denominada en esta oportunidad Cámara Revisora, en la cual es sometido
a un procedimiento similar al que tuvo en la Cámara de Origen. Si es aprobado, tal
como lo fue en primera instancia, termina su trámite parlamentario y es remitido al
Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación.
Sanción: La sanción de la ley consiste en su aprobación por el Poder
Legislativo en su conjunto. Entre nosotros, que tenemos un sistema bicameral, la
sanción legislativa se concreta con el acto de firmar los presidentes de ambas
Cámaras el Decreto de aprobación de la Ley.
Promulgación: Si bien la Legislatura, ya sea bicameral o unicameral, es el
órgano típicamente legislativo por la índole de su composición y la forma de elección
de sus miembros, el constitucionalismo moderno ha incorporado al Poder Ejecutivo
al procedimiento legislativo. Este hecho de que el Poder Ejecutivo intervenga en el
proceso obedece a la necesidad de coordinar la acción de los órganos de gobierno.
La sanción de la Legislatura necesita para ser válida, la conformidad del Poder
Ejecutivo mediante un acto de consentimiento o adhesión al que se le da el nombre
de Promulgación. Esta promulgación puede ser expresa si el Poder Ejecutivo se
expide en un acto formal dentro del plazo acordado, o tácita si deja transcurrir dicho
plazo sin expresarse en sentido contrario. Si el Poder Ejecutivo considera
inconveniente la ley o alguna de sus disposiciones debe expedirse en ese sentido
dentro del plazo. A esta expresión de desaprobación se la denomina Veto y puede
ser parcial o total.
Publicación: Dado que el sentido de la legislación es establecer normas
jurídicas generales obligatorias a fin de canalizar la conducta y orientarla de un
modo socialmente útil, es necesario publicar las leyes sancionadas por el Congreso.
El principal motivo del acto de publicidad mediante la inserción del texto legal en
diarios especializados, es el de fijar fecha cierta a partir de la cual se haga exigible el
cumplimiento de la ley por los individuos. Existen leyes que no se publican sin que la
omisión afecte su validez. Se trata de las leyes llamadas secretas, discutidas en
sesiones reservadas por las Cámaras, vinculadas habitualmente con problemas de
estado relativos a las relaciones internacionales o a las fuerzas armadas.
Las leyes pueden no regir inmediatamente a partir de su publicación. El
Artículo 2° del Código Civil señala que si la ley no estableciera el momento a partir
del cual rige, lo hará al día siguiente de su publicación en la Capital Federal o en la
Capital de la Provincia, ya sea que se trate de leyes nacionales y provinciales
respectivamente, y ocho días hábiles después en el resto del país.
Sanción Legislativa:
Caso
Cámara de Origen
Cámara Revisora
Resultado
1º
Aprueba.
Aprueba.
Pasa al Poder Ejecutivo.
2º
Desecha totalmente.
No podrá repetirse el
proyecto en las sesiones
del año.
3º
Aprueba.
Desecha totalmente.
No podrá repetirse el
proyecto en las sesiones
del año.
4º
Aprueba.
Modifica.
Vuelve a la Cámara de
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9
Aprueba
modificaciones.
origen.
Pasa al Poder Ejecutivo.
5º
Aprueba.
Rechaza
modificaciones.
Modifica.
No reúne 2/3 para
insistir en
modificaciones.
Vuelve a la Cámara de
origen.
Pasa al Poder Ejecutivo.
6º
Aprueba.
Rechaza
modificaciones.
No reúne 2/3 para
rechazar
modificaciones.
Modifica.
Reúne 2/3 para insistir
modif.
Vuelve a la Cámara de
origen.
Vuelve a la Cámara de
origen.
Pasa al Poder Ejecutivo
con modificaciones.
7º
Aprueba.
Rechaza
modificaciones.
Reúne 2/3 para
rechazar
modificaciones.
Modifica.
Reúne 2/3 para insistir
modif.
Vuelve a la Cámara de
origen.
Vuelve a la Cámara de
origen.
Pasa al Poder Ejecutivo
sin modificaciones.
Sanción del Poder Ejecutivo:
Caso
Cámaras
Poder Ejecutivo
Resultado
1º
Viene de las
Cámaras.
Promulga o deja pasar
10 días hábiles.
Es Ley.
2º
Viene de las
Cámaras.
Insisten las 2 con
2/3.
Veta.
Debe promulgar.
Vuelve a la Cámara de
origen.
Es Ley.
3º
Viene de las
Cámaras.
Difieren sobre las
objeciones.
Veta.
Vuelve a la Cámara de
origen.
No podrá repetirse en las
Sesiones del año.
Sobre el carácter obligatorio de las leyes:
Según Cueto Rúa, el concepto habitual es que una ley obliga. Por ello se
entiende que si los ciudadanos no ejecutan los actos debidos, cuando cierta
situación ha acaecido, son pasibles de una sanción. Sin embargo las personas
tienen la facultad, en ciertas circunstancias, de elegir cursos de conducta por su
propia determinación. Esto es conocido técnicamente como "autonomía de la
voluntad".
Que una ley sea obligatoria no significa que sea una orden. Hace a la esencia
de una orden el que haya un sujeto emisor y otro receptor, y que éste la reciba como
emanada de una persona autorizada para exigir un determinado comportamiento.
Por lo tanto es exacto que la orden obliga, pero no toda obligación deriva de una
orden.
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Las leyes sancionan deberes o conductas. Cueto Rúa dice que es cierto que
la ley se ocupa de conductas y deberes, pero que no tienen el mismo significado las
leyes que los deberes. Las leyes establecen deberes y sanciones.
Si bien es cierto que una ley es aplicada, es decir, que gana vigencia, tanto
cuando se cumple con los deberes que ella establece, como cuando se aplican las
sanciones previstas por la violación de los mismos, ambos modos de ganar vigencia
no tienen el mismo significado. El hecho de la continua violación señala un defecto o
vicio en la solución suministrada legislativamente al problema que motivó la
intervención del Parlamento. La resistencia colectiva a cumplirla pone de manifiesto
que ella no contribuye a afirmar la cohesión del grupo social. Por el contrario, esa
resistencia y la progresión de sanciones señalan que la ley se ha transformado en
un instrumento de perturbación social.
Clasificación de las leyes:
a) Una clasificación las divide en Formales y Materiales.
b) Esta clasificación las divide en Permisivas, Prohibitivas, Imperativas u Obligatorias
y Declarativas.
1. Permisivas: Establecen la permisión de actos.
2. Prohibitivas: Establecen prohibición de actos.
3. Imperativas u Obligatorias: Establecen obligaciones.
4. Declarativas: Establecen derechos de los ciudadanos.
c) Otra clasificación las divide en Naturales, Sociales y Jurídicas o Normas.
1. Leyes Naturales: expresión de relaciones necesarias que ocurren en la
naturaleza, donde a una causa le sigue necesariamente un efecto.
2. Leyes Sociales: están relacionadas con la conducta humana, donde juega
el libre albedrío o libre decisión del hombre. Son leyes de probabilidad donde a
determinado comportamiento corresponderá determinado hecho.
3. Leyes Jurídicas o Normas: se refieren al plano del deber. En Derecho nos
referiremos a estas leyes.
d) Clasificación según la sanción que acarrea su violación en:
1. Leyes perfectas: su violación acarrea la nulidad insanable del acto contrario
a las mismas.
2. Leyes más que perfectas: además de la nulidad del acto da lugar a la
imposición de una pena.
3. Leyes menos que perfectas: su violación da lugar a una nulidad no de
carácter insanable dado que el acto puede convalidarse.
4. Leyes imperfectas: carecen de sanción, no tienen el carácter de leyes
jurídicas.
e) Clasificación según la voluntad de las partes y el orden público:
1. Imperativas: son normas que se imponen a los particulares
independientemente y aún contrariando cualquier manifestación de voluntad de los
mismos. Se trata de leyes en las que se encuentra interesado el orden público, la
moral o las buenas costumbres.
2. Supletorias: de la voluntad de las partes, rigen salvo que éstas hayan
convenido otra cosa en los respectivos acuerdos de voluntad.
f) La Ley puede ser en sentido amplio o estricto:
1. Amplio: si la ley es general.
2. Estricto: si se refiere a un particular o a un grupo de particulares
individualizados.
g) Las Leyes pueden ser rígidas o flexibles:
1. Rígidas: el juez deberá aplicarla sin tener que interpretarla, por ejemplo la
mayoría de edad.
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2. Flexibles: Son las normas que enuncian conceptos elásticos. El juez deberá
interpretar la ley de acuerdo al caso y sus peculiares circunstancias, así como el
momento histórico y social, por ejemplo las buenas costumbres.
La derogación de la ley:
Derogación de una ley por otra ley:
Las leyes pueden tener diferentes términos de validez. A veces la propia ley
enuncia hasta qué fecha va a regir, el período de tiempo durante el cual existe la
obligación de cumplir los actos que enuncia. Esto no es lo común. Habitualmente
una ley deja de regir cuando el mismo órgano que la sancionó la deroga.
Podemos definir la derogación en general, como el acto del mismo legislador,
por virtud del cual se deja sin efecto una ley anteriormente sancionada. Nos
referimos al legislador como órgano, no como persona física.
La facultad de derogar la ley corresponde, en principio, al mismo poder que la
dictó. Suelen distinguirse hasta cuatro variantes dentro de este concepto general:
a) Derogación en sentido estricto: La ley nueva se limita a suprimir parte de la
anterior.
b) Modificación: El legislador sanciona nuevas leyes que modifican parcialmente a
las anteriores. La nueva ley deja sin efecto parte de la anterior, pero reemplazando
ese texto por uno nuevo.
c) Abrogación o derogación total: Ocurre cuando un Ley dispone que otra anterior
cese en su vigencia. La ley nueva deja totalmente sin efecto la ley anterior.
d) Subrogación: Es cuando el legislador reemplaza una Ley por otra distinta. La ley
nueva no solo deja sin efecto totalmente la anterior, sino que la sustituye por un
nuevo texto.
Una costumbre muy generalizada es sancionar nuevas leyes sin especificar
qué normas anteriores quedan derogadas, creando un problema interpretativo para
la teoría jurídica, comúnmente solucionado por la jurisprudencia y la doctrina.
La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la
misma ley la establece, y tácita cuando sin estar expresamente establecida, resulta
de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior, ya sea que la nueva ley
nada diga sobre el punto o lo que es bastante frecuente en nuestro derecho, la ley
contenga la declaración genérica de que quedan derogadas toda las disposiciones
contrarias a la que se dicta.
El concepto de derogación se reserva para cuando es el mismo órgano quien
sanciona una norma lógicamente incompatible con normas anteriores. Cuando se
trata de sanciones legislativas de contenido contradictorio, efectuadas por órganos
distintos, se presenta el problema de conflicto entre normas de diversa jerarquía
normativa. El principio general es el de la prevalencia de la norma de mayor
jerarquía.
Generalmente cuando se derogan leyes en forma tácita, se produce un
problema interpretativo, porque pareciera que ambas leyes están vigentes. Cuando
tenemos dos leyes en el mismo campo de aplicación y del mismo tema, estamos
ante una inconsistencia. Aquí se aplica el principio de que la Ley posterior deroga a
la Ley anterior.
Este no es el único principio que se aplica cuando existen conflictos entre las
normas. Cuando se presentan conflictos entre normas de distintas jerarquías, se
aplica el principio de que la Ley superior deroga la Ley inferior.
Otro conflicto puede darse en el grado de generalidad de la norma. En este
caso se aplica el principio de que la Ley específica deroga a la Ley general.
Derogación de una Ley por la Costumbre (Desuetudo):
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Suele distinguirse el desuso de la Ley (desuetudo), de la formación de una
costumbre contraria a la Ley (costumbre abrogatoria).
Cuando hablamos de desuso es la simple falta de acatamiento de la norma
por parte de los integrantes de la comunidad.
Cuando hablamos de costumbre abrogatoria, estamos refiriéndonos a cuando
se realizan conductas contrarias a lo que la norma prohíbe.
Pero en realidad son idénticos. En rigor ambos casos son idénticos ya que la
inobservancia sostenida de una Ley por los miembros de la comunidad y por los
órganos encargados de aplicarla significa evidentemente la formación de una
costumbre contraria a dicha Ley.
En síntesis para que una Ley sea derogada por la costumbre, se necesita que
los miembros de la comunidad no cumplan lo establecido por la Ley y que los
órganos encargados de aplicar las Leyes no sancionen a los transgresores. Los
autores dicen que ese “deber ser” enunciado en la Ley no llega a “ser”.
Desde el punto de vista de que el Derecho es conducta humana en
interferencia intersubjetiva, la costumbre tiene mucho que ver en la formación de las
normas.
Una Ley que no fue nunca aplicada, que nunca fue sancionada la
transgresión, es letra muerta. Si no tiene un mínimo de vigencia no es Derecho
aplicable.
¿Cómo se reemplaza una Ley?
• Norma Legal (Ley) - Norma Legal (Ley)
• Norma Legal (Ley) - Norma Consuetudinaria (Costumbre)
• Norma Consuetudinaria (Costumbre) - Norma Legal (Ley)
• Norma Consuetudinaria (Costumbre) - Norma Consuetudinaria (Costumbre)
Antecedentes Históricos del Derecho Escrito:
La primera Ley escrita podemos encontrarla en la Ley de las XII Tablas para
el Derecho Romano.
Para el judaísmo la primera Ley escrita fue la Ley Mosaica o las Tablas de
Moisés.
Otro caso: Dentro del Derecho primitivo la Ley del Talión aparece formulada
en los textos más antiguos de las primeras civilizaciones (Código de Hammurabi en
la Civilización Asiria y Pentateuco que es el conjunto de libros sagrados de los
pueblos judíos).
Codificación. Diferencias con la Recopilación. Ventajas e Inconvenientes.
Polémica sobre la codificación. Repercusiones en nuestra doctrina.
La codificación es un acto por virtud del cual se sancionan, en un solo cuerpo,
un conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un
determinado campo de la actividad humana.
En el Siglo XIX decae la costumbre, por lo que comienza así un movimiento
codificador que pretende abarcar en códigos todo el Derecho vigente. Los códigos
antiguos son distintos de los modernos, los antiguos eran de carácter general, es
decir, pretendían abarcar la totalidad del Derecho. Hoy cada rama del Derecho es
objeto de un código.
El fenómeno de la codificación representa en la actualidad el aspecto
culminante de la cultura histórico-jurídica de la mayor parte de los países, excepto
los que aplican el Common Law. Es una tendencia universal que se relaciona con
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los antecedentes históricos, con el Derecho vigente, con el Derecho comparado y
con las aspiraciones jurídicas para el porvenir. La codificación contemporánea tiende
a ser una elaboración científica del Derecho. En la actualidad significa el movimiento
codificar la promoción de una legislación científica, para reducir a unidad orgánica,
en un solo cuerpo legal (el Código) todas las normas vigentes de una determinada
rama del Derecho.
En general se llama Código a un cuerpo orgánico y sistemático de Leyes
relativas a una de las ramas del Derecho. Un Código es una Ley que sólo se
diferencia de las demás por su extensión e importancia. El Código de Napoleón
impulsó la creación del primer código, el Código Civil Francés en 1804.
Dentro de la codificación encontramos los siguientes fenómenos:
Primero: La técnica legislativa de un Estado puede revestir, además de la forma de
la incorporación de la codificación que consiste en dictar complejos de Leyes de una
vez, formando códigos, las dicta poco a poco a medida que las circunstancias lo
exijan. Este tipo de compilación, cuando son hechas de manera sistematizada se
denominan códigos abiertos.
Segundo: La reunión en un determinado momento de diversas instituciones
jurídicas y legislar sobre ellas. Deriva en una codificación cerrada, esquematizada,
por ejemplo el Código Civil Argentino de Dalmacio Vélez Sársfield que tiene 4051
artículos al que se le incorporaron Leyes posteriores.
Diferencias con la recopilación:
La recopilación es una reunión de leyes vigentes, sin formar una auténtica
unidad y conservando cada una sus peculiaridades, aún cuando esta reunión pueda
estar ordenada por diversos criterios como el cronológico o sistemático.
La palabra recopilación, de rancio abolengo en la legislación española, suele
reservarse para designar a las compilaciones de textos hechas, no ya por
particulares, sino con carácter oficial.
La recopilación es una especie de archivo cronológico histórico sobre
legislación referida a todas las ramas.
El Código está referido a una sola rama del Derecho.
Ventajas e inconvenientes:
La sanción de un código origina en general una tendencia a considerarlo
como un monumento definitivo, que pone el derecho al alcance de todos sin
necesidad de búsquedas engorrosas, constituye un instrumento apto para
proporcionar solución a todas las cuestiones jurídicas que se puedan plantear entre
los hombres. No existen dudas de las ventajas de la codificación:
• Suministran un sistema comprensivo de conceptos que facilita la tarea de pensar
los fenómenos de las conductas en su significado jurídico.
• Es un instrumento claro para acercarse a los problemas reales.
• Facilita el desarrollo del análisis y la discusión coherente del problema.
• Pone de relieve la unidad fundamental del Derecho.
La oposición de Savigny a la codificación no era absoluta, sino que admitía
que era una tarea conveniente, aunque reclamaba una intensificación de los
estudios jurídicos y una gran perfección de la ciencia del Derecho para afrontarla
con éxito.
Los inconvenientes de la codificación (cristalización, petrificación del
Derecho), no son insuperables, las ventajas que reporta desde el punto de vista
técnico son indiscutibles. El Código presenta una serie de ventajas: ser una ley
escrita; la seguridad jurídica; la claridad; la facilidad de empleo; su fácil comprensión;
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la coherencia de su estructura; y al unificar el Derecho en un cuerpo se facilita su
conocimiento y su aplicación.
Polémica sobre la codificación:
En el año 1814 Alemania se libera del dominio napoleónico y se plantea el
problema de si había que conformarse con el derecho alemán pre napoleónico o si
se dictaba un código nuevo. En la resolución del mismo se desarrolla si la polémica
entre el jurisconsulto Thibaut, quien quería que se dicte un Código nuevo, sostenía
que era urgente sancionar un Código para Alemania, y que además éste iba a
ayudar a la unificación de la patria; y Savigny, quien sostenía que en primer lugar el
Derecho es un producto de la historia, que es elaborado por la conciencia popular y
que evoluciona y se transforma incesantemente; y en segundo lugar que la
codificación presenta el peligro de fijar y petrificar el Derecho, paralizando su
desarrollo al ahogar sus fuentes naturales dentro de moldes rígidos, sin plasticidad y
sin vida.
Savigny sostenía que el espíritu del pueblo era el que sostenía las leyes y que
había que respetarlo. El Volkgeist (espíritu del pueblo) modifica las normas conforme
al desarrollo social permanente, es decir, el pueblo iba dictando sus propias leyes.
Savigny decía que era más importante en Alemania unificar el procedimiento
judicial que crear un Código Civil, es decir, que primero era necesario conseguir la
unificación del trámite que corresponde a los procesos judiciales, que era distinto en
los estados que componían Alemania, y una vez unificado el procedimiento,
entonces sí se podía codificar.
Finalmente, triunfa Savigny, quien explicó que la codificación conlleva a
problemas como la petrificación o cristalización del Derecho, mientras la sociedad
sigue avanzando, evolucionando constantemente. Se demoró la codificación
alemana hasta 1900.
Antecedentes: Con excepción de los países en los que impera el Common
Law, las demás naciones siguen hoy en lo posible el sistema de la codificación. Los
más importantes movimientos de codificación son los siguientes:
1) Las codificaciones antiguas obedecieron a la necesidad de concretar en un todo
legislativo las reformas que exigían los movimientos sociales de la época. Ejemplos:
la Codificación de Solón, la Ley de las XII Tablas y el Corpus luris Civilis más
conocido por Código de Justiniano el que consta de las siguientes partes: el Código,
el Digesto, las Institutas y las Novelas.
El Código de Justiniano representa un progreso notable pero no llega a
concretar el concepto moderno de Código, ya que es una mera recopilación de las
disposiciones jurídicas romanas sin unidad de materia no con criterio institucional.
Sin embargo tiene el método de haber organizado las leyes de distintas épocas ya
sea con criterio cronológico o una distribución por materias pero donde cada ley
conserva su individualidad.
2) Las grandes codificaciones de la antigua legislación española entre las que se
destacan las Siete Partidas de Alfonso el Sabio completadas por las Leyes de Indias
que rigieron en nuestro país hasta la sanción de las Constituciones, leyes y códigos
posteriores a 1810.
3) La codificación moderna que se inicia con la codificación de todas las ramas del
derecho prusiano en un Código General de los Estados Prusianos, publicados en
1794 por Federico Guillermo II, y le siguen el Código Civil Francés o de Napoleón de
1804 y los sucesivos códigos de otras ramas del derecho también en Francia;
ejemplo seguido por Italia en 1866 y por Alemania en 1900.
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