1
Galdós Jorge Mario (Con la colaboración de Gustavo H Blanco) “Diferencias entre la responsabilidad
civil contractual y extracontractual en el Nuevo Código Civil y Comercial” Revista de Derecho
Privado y Comunitario 2015-Número Extraordinario- Claves del Código Civil y Comercial” pag
267
I.- Introducción
II.- La responsabilidad civil. Las dos órbitas ahora unificadas.
1.-Consideraciones generales
2.- Las dos orbitas ahora unificadas
III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad
1.-La unidad y la diversidad
2.- La unificación en el Código Civil y Comercial Unificado. Sus alcances
3.- La diversidad en la unidad. Las notas sobresalientes del Código Civil y Comercial Unificado.
4.-La extensión del resarcimiento y la previsibilidad del daño contractual. 1.- El régimen del
Código Civil. A.- La situación en el ámbito contractual. B.- La situación en el ámbito extracontractual.
2.- El régimen del Código Civil y Comercial Unificado. A.- La situación en el ámbito extracontractual.
B.- La previsibilidad del daño contractual.
I.- Introducción
Nos proponemos efectuar algunas consideraciones sobre las principales consecuencias de la
unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial
Unificado (en adelante CCCN). Para ello, luego de repasar los conceptos generales, haremos una
reseña de las principales diferencias de ambas órbitas de la responsabilidad en el régimen anterior y
en el nuevo Código para, finalmente, abordar con más de detenimiento la extensión de las
consecuencias resarcibles y la previsibilidad del daño contractual. Alterini la califica cómo una de las
dos más importantes “diferencias sustanciales subsistentes” entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, porque - conjuntamente con la prescripción - constituyen “diferencias reales pero
contingentes”
1
. A ello añadiremos -también más particularmente- el daño moral, cuya regulación en
el nuevo Código conlleva cambios significativos.
II.- La responsabilidad civil. Las dos órbitas ahora unificadas.
1
Alterini Atilio A. “Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad”,
La Ley 1989-C-1185 reiterada en la sección Páginas Clásicas de RCyS 2014-III, 239.
2
1.- Consideraciones generales
A.- Más allá de las diversas acepciones en el sentido coloquial de la palabra, existe bastante
coincidencia en la doctrina sobre el contenido y alcance de la responsabilidad desde la óptica jurídica.
El vocablo responsabilidad se relaciona con el deber de “dar cuenta a otro” “o hacerse cargo del
daño que se le ha causado”
2
.
La teoría del responder – en las siempre recordadas palabras de López Olaciregui - “no es solo
la del acto ilícito sino la del acto o hecho dañoso, o si se quiere, la teoría del daño y su distribución; el
daño causado ilícitamente es un capítulo de otra materia más amplia, la del responder-distribución
que funciona haya o no sido ilícito el acto que lo produjo. En suma, no sólo se indemnizan los daños
injustamente causados, sino también los injustamente sufridos”
3
. En la responsabilidad por daños -
expresión que Zavala de González prefiere a responsabilidad civil- “responder implica asumir las
consecuencias injustamente nocivas que sufren o que pueden sufrir otras personas, con motivo de
una actividad que actual o potencialmente lesiona sus intereses”
4
.
Mosset Iturraspe sostiene que la responsabilidad civil “consiste en el conjunto de normas que,
como sanción, obligan a reparar las consecuencias dañosas, emergentes de un comportamiento
antijurídico, que es imputable, física o moralmente, a una persona”
5
.
Alterini, citando a AráuzCastex, señala que “la reparación de daños, fruto de la responsabilidad
jurídica en el ámbito civil, comporta unas forma de sanción. Como orden coactivo, el Derecho organiza
un sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la infracción a los deberes
jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la
responsabilidad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que -a favor
del damnificado- se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo
ajeno”
6
.
2
De AngelYágüez, Ricardo “Sobre las palabras "responder", "responsable" y "responsabilidad"
RCyS2003.
3
López Olaciregui José M., “Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil, balance
de un siglo”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1964, t. 1, p. 59.
4
Zavala de González Matilde, “Actuaciones por daños”, Hammurabi, 2004, p 43.
5
MossetIturraspe Jorge, “Teoría General del contrato”, Ediciones Jurídicas, Orbir, 1970, pág.
419/420.
6
Alterini, Atilio Aníbal, “Responsabilidad Civil”. 2da edición. AbeledoPerrot. 1979. ps 15 y 16.
3
Por su lado el jurista uruguayo Peirano Facio dice que “en su sentido propio la responsabilidad
no encierra un concepto autónomo, primario, sino un concepto derivado: no se es responsable por sí y
ante sí, sino que se es responsable solo frente a otra persona, o respecto de algo que no somos
nosotros. Hay responsabilidad cada vez que un sujeto está obligado a reparar el daño sufrido por otro.
La responsabilidad es, pues un concepto secundario, que supone una relación entre dos sujetos, y que
se resuelve, en último análisis, en una obligación de reparación”
7
.Calvo Costa afirma que “la
responsabilidad civil es la obligación de reparar todo daño causado a otro sin causa de justificación. En
realidad, más que el daño injustamente ocasionado por el ofensor resulta más relevante el daño
injustamente sufrido por la víctima”
8
.
B.- El Código Civil y Comercial Unificado mantiene la denominación “Responsabilidad Civil” (en
la Sección 1º del Libro Tercero “Derechos Personales”, Título V “Otras fuentes de la Obligaciones”) en
vez de “responsabilidad por daños”, propuesta por Matilde Zavala de González, porque se entendió
que esa denominación clásica respeta la tradición de la expresión usual en la literatura jurídica
nacional y atiende a la necesidad de unificar la terminología con la empleada en la legislación
especial; por lo demás la nomenclatura adoptada esta difundida entre nosotros para designar,
además de la reparación, sus otras funciones (preventiva y sancionatoria)
9
. Es importante enfatizar
que la concepción de la responsabilidad civil en el Anteproyecto de la Comisión de Reformas se
sustentaba en la triple función (prevenir, resarcir y sancionar o punir) con un régimen de acciones
colectivas, lo que fue alterado en el trámite parlamentario que suprimió la sanción pecuniaria
disuasiva o daño punitivo, que se suma a la anterior supresión por el Poder Ejecutivo de los daños de
incidencia colectiva y del proceso colectivo. No obstante ello, el Código Unificado contempla
actualmente dos funciones ( prevención y resarcimiento) que conviven con la creación pretoriana de
la Corte Suprema de las acciones colectivas, a partir de “Halabi”
10
, todo lo que tipifica con claridad la
7
Peirano Facio Jorge, “Responsabilidad extracontractual”, Ed La Ley, Bs. As., 2010, pág. 25.
8
Calvo Costa Carlos A., “Derecho de las obligaciones. Tomo 2 Derecho de Daños”, Hammurabi,
Bs. As., 2010, pág. 27.
9
Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto” LL 2012-C,
1254.
10
CS. 24/02/2009 “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04”, Fallos 332:111; RC y S 2009-
III-71; elDialAA4FEF; MJJ42008. Ampliamos en Galdós Jorge M. “Los daños masivos. Primeras
aproximaciones” en “Cuestiones modernas de Derecho Civil” Juan Carlos Palmero( Compilador)
edAdvocatus Córdoba Mayo 2011 pág. 289; “La inundación de Santa Fe, los daños masivos y el
4
responsabilidad civil como sistema, mucho más amplio que la responsabilidad civil sólo como
reparación. Por ello no compartimos las críticas de Mosset Iturraspe cuando afirma que la omisión
de utilizar las expresiones “Derecho de Daños” y “dañador” y “dañado” se debe a que los nombres
utilizados son tributarios de la subsistencia de la noción de reproche, incumplimiento, sanción,
prescindiendo de la existencia de una víctima inocente y sustentado en la intima vinculación entre
responsabilidad civil e imputación a título de culpa
11
. Esa afirmación parte de la idea de que el Código
confiere primacía a la culpa como factor de atribución, lo que no es exacto ya que conviven
armoniosamente y en la misma jerarquía los factores subjetivos y los objetivos, recogiéndose la
experiencia jurisprudencial acerca de la fuerza expansiva del riesgo creado
12
. Por lo demás otros
autores como Bueres y Alterini coincidieron con la denominación
13
.
proceso colectivo. (Repercusiones de “Halabi”) en anotación a Cám. Civ. y Com. Santa Fe, 19/10/2009
“Longhi Rodolfo Oscar c/Provincia de Santa Fe” en RC y S 2010, pág. 7; “La acción colectiva y la
legitimación de las asociaciones de consumidores” RCyS 2012-159.
11
Mosset Iturraspe Jorge, “Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Proyecto de Código Civil y Comercial – II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2012-3-
468, cita nº 42.
12
Para el análisis introductorio de la situación en el Código Civil y Comercial 2014 remitimos a
Galdós Jorge M., “Riesgo creado y actividad riesgosa en el Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial
de la Nación”, Revista Derecho de Daños 2012-3-345 (Proyecto de Código Civil y Comercial); “La
función resarcitoria, el daño y el riesgo creado” en Rivera Julio Cesar (dir)-Medina Graciela (Coord)
“Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Ed. La Ley Bs. As. 2012, p.
891; “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto” LL 2012-C, 1254; Galdós Jorge Mario
(con la colaboración de Gustavo H. Blanco) “Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de
la sanción pecuniaria disuasiva” en Lorenzetti Ricardo L. (Director) Suplemento Especial Código Civil y
Comercial de la Nación. La Ley Noviembre de 2014, pág. 143; “El art. 1757 del Código Civil y Comercial
Unificado (el anterior art. 1113 Código Civil)”Suplemento especial de Revista de Responsabilidad Civil
y Seguros-, (en prensa). Sobre la culpa remitimos a Galdós Jorge M “La culpa como norma de
clausura”, RCyS. Marzo 2013 (Portada). En sentido: Bueres Alberto J., “La culpa como norma de
clausura ¿Es un postulado verdadero?”,
La Ley 2010-E-1220. Con relación al régimen del art. 1113
Código Civil remitimos a Galdós Jorge M., “Responsabilidad por hecho de las cosas y el riesgo” en
Lorenzetti Ricardo L. Máximos Precedentes. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ed. La Ley Bs.
As., 2014, T III, pág. 105; “La evolución de la teoría del riesgo creado, Revista de Derecho de Daños
5
El art. 1716 CCCN establece: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”. Por su lado el art. 1717 CCCN dispone: “Antijuricidad. Cualquier acción
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Luego, en los tres artículos
siguientes se prevén expresamente las causales de justificación, supliendo así un vacío normativo
(arts. 1718 a 1720 CCCN).
De modo que a partir de la unificación de las dos esferas, el deber de reparar comprende el
derivado del deber general de no dañar –la regla del “alterum non laedere”- y del incumplimiento de
una obligación (art. 1716 CCCN).
2. Las dos órbitas ahora unificadas.
En el Código Civil de Vélez Sársfield eran marcadas las diferencias de tratamiento de la
responsabilidad civil según cual fuera la causa que la determinara: incumplimiento del contrato o
violación del deber general de no dañar a otro (arts. 505 a 514, 519 a 522, 622, 901 a 907, 1066 a
1136).
En ese sentido el art. 1107 Código Civil consagraba la regla de la inaplicabilidad de los principios
de la responsabilidad extracontractual en los casos de incumplimiento contractual salvo que el hecho
constituyera un delito de derecho penal
14
. Más allá de las interpretaciones suscitadas en torno a la
norma (que incluso algunos consideraron inconstitucional), de las excepciones que se fueron
desarrollando (vgr. se acudía a los principios de la responsabilidad extracontractual cuando la víctima
era damnificada indirecta que demanda a título personal) y de los esfuerzos interpretativos
procurando acortar las diferencias y postulando la unidad del fenómeno resarcitorio, lo cierto es que
la regla normativa era la diversidad de regímenes según la fuente de la responsabilidad (arts. 519 a
522, 901 a 909,1066 a 1072, 1073 a 1136 y concs. Código Civil).
“Creación de riesgo-I”, 2006-3-55 “¿El riesgo creado suprimió el régimen de la culpa del Código Civil de
Vélez Sársfield?”, Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Tomo II Córdoba, 2000; “Culpa y riesgo creado en la Jurisprudencia Argentina”,
en Libro Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe en Perú.
13
Alterini Atilio Anibal, “Soluciones del Proyecto de Código Civil en materia de responsabilidad
civil”, La Ley 2012-D-1154; Bueres Alberto, “La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de 2012”, RC y S 2013-II-5.
14
Boragina Juan Carlos- Meza Jorge Alfredo, “Responsabilidad civil contractual y
extracontractual” en Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012- 107.
6
Se ha puntualizado que en vez de hablar de responsabilidad contractual por oposición a
responsabilidad extracontractual o aquiliana es más preciso referirse a la responsabilidad obligacional
o por incumplimiento obligacional como lo postulan Pizarro y Vallespinos
15
, o distinguir entre
“incumplimiento de obligaciones”, por un lado, y “responsabilidad por actos ilícitos”, por el otro
16
.
Alterini dice que en homenaje a la tradición dogmática usa promiscuamente y toma por sinónimos los
conceptos de responsabilidad “contractual” y derivada de acto lícito, en contraposición a
“extracontractual o aquiliana”
17
. También se denomina a la responsabilidad contractual como
convencional
18
.
La doctrina, en consideraciones que mantienen vigor, destacó que el distingo entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual “radica que en la primera la obligación resarcitoria
fluye de la vulneración de un deber anterior, determinado de algún modo y respecto de ciertos
sujetos. La responsabilidad extracontractual, en cambio, consiste en una infracción más amplia,
genérica y abarcadora: el principio constitucional de no dañar a otro (art. 19 Constitución
Nacional”)
19
. En realidad la responsabilidad extracontractual o aquiliana constituye la
responsabilidad común o residual y la contractual sería de excepción porque aparece frente a la
vulneración de un deber determinado
20
.
15
Pizarro Ramón D – Vallespinos Carlos G. “Instituciones de derecho privado. Obligaciones.” Ed.
Hammurabi. Buenos Aires, 1999, Tomo 2, p. 169 y 170.
16
MossetIturraspe Jorge, “Teoría general del contrato” Ed Orbir, 1970. p. 420, siguiendo la
opinión de López Olaciregui.
17
Alterini Atilio Aníbal, “Responsabilidad Civil”, 2a ed. AbeledoPerrot, 1979, p. 28, 32 y 35.
18
Calvo Costa Carlos, “Derecho de las obligaciones. 2 Derecho de Daños”, Hammurabi, Bs. As.,
2010, pág. 39.
19
Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil. Obligaciones. Tomo III”, Tercera Edición
actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Bs. As., 1987, p. 556 y 557; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría
General de la Responsabilidad Civil” 3a ed, AbeledoPerrot, Bs. As. 1980, p 59 n° 116,Alterini Atilio
Aníbal, “Responsabilidad Civil”. 2a ed. AbeledoPerrot. 1979. p 28, 32 y 35.
20
Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 3a ed, AbeledoPerrot,
Bs. As. 1980, p 59 n° 116.
7
Si bien algunos autores afirman que la responsabilidad es contractual cuando deriva de un
“contrato válido”, es decir “de una obligación libremente convenida”
21
, existe bastante coincidencia
en que resulta suficiente que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación sin atenerse a
su origen ( obligaciones que no constituyen contratos –los cuasicontratos, las obligaciones legales, los
actos de voluntad unilateral) , esto es que “habrá responsabilidad contractual cuando se infrinja un
deber jurídico calificado aún cuando no tenga por fuente un contrato”
22
. En realidad el maestro
Morello se refiere “a contrato válido” y “obligación libremente convenida” para marcar las
diferencias: “mientras la responsabilidad extracontractual (delictual o aquiliana) nace de la infracción
del deber general de no causar daño a otro, en la responsabilidad contractual, en contraposición, se
ha dado el incumplimiento de una obligación libremente convenida; aquí no es la ley la que
directamente nos impone la adecuación de la conducta a observar, sino que ésta se ha conformado
con nuestra voluntad. El deber de indemnizar, de reparar el daño (perjuicio o lesión, o sea, el dannum)
no es la última faceta de una preexistente obligación libremente contraída que se ha convertido o
transformado en tal deber de indemnizar, si no que él surge, ab initio, por ser la exteriorización de
una conducta que se enfrenta con la prohibición de no causar daño a otro”
23
.
En palabras de Pizarro y Vallespinos: habrá responsabilidad contractual cuando “el
comportamiento del sujeto viola el deber jurídico impuesto por una obligación preexistente,
cualquiera sea su fuente”
24
; se trata de la responsabilidad derivada “de obligaciones determinadas,
fluyentes del acto lícito o de la ley con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como delitos
y los cuasidelitos”
25
.
“Lo que ubica la responsabilidad en el ámbito reglado como contractual o fuera de él –dice
Bustamante Alsina- no es la fuente de la obligación violada sino el carácter de ella. Si el deber
preexistente es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado
21
Morello Augusto M., con la colaboración de Jorge M. Galdós, “Indemnización del daño
contractual”, Librería Editora Platense – Ed. AbeledoPerrot, La Plata, 1974, p. 12.
22
Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil. Obligaciones. Tomo III”. Tercera Edición
actualizada. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987, p. 556 y 557.
23
Morello, Augusto Mario, con la colaboración de Jorge M. Galdós, “Indemnización del daño
contractual”, 2ª. ed., Librería Editora Platense-AbeledoPerrot, 1974, págs. 12 y 13.
24
Pizarro Ramón D. – Vallespinos Carlos G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”,
Tomo 2, p. 469.
25
Alterini Atilio Aníbal, “Responsabilidad civil”, 2ª. Ed., AbeledoPerrot, Bs. As., 1979, p 32.
8
cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual. Si el deber es genérico de
no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el
ámbito extracontractual o delictual que es la regla en materia de responsabilidad civil”. Agrega que:
“son tres las condiciones para que surja la responsabilidad contractual: 1) Que exista un contrato
válido entre la víctima y el autor del daño al tiempo de producirse éste, 2) Que el daño resulta de la
inejecución del contrato, 3) Que la demanda de responsabilidad sea entablada entre las partes
vinculadas contractualmente”
26
.
III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad
1.-La unidad y la diversidad
Partimos de la base de la unidad del fenómeno resarcitorio que se sustenta en la misma
finalidad- (reparar el daño causado) y en los mismos presupuestos (antijuricidad, daño, relación
causal y factores de atribución) y en que las diferencias de los dos sistemas son más bien acotadas y
de matices.
En ese sentido se habla del pasaje de la “diversidad” a la “unidad” en la responsabilidad civil o
de la tesis “dualista” a la “monista” que –ahora en el nuevo Código Civil y Comercial- se traduce en la
unidad (que es la regla) con cierta diversidad (prevista normativamente), centrada especialmente en
las etapas del incumplimiento y de la ejecución.
La doctrina enunció y explicó el distinto tratamiento en el Código de Vélez Sarsfield.
Salas puntualiza que “de las diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y la
delictual (competencia, capacidad, mora, carga de la prueba, daño reparable y prescripción) podemos
afirmar que el régimen a que se encuentra sujeta la responsabilidad contractual no se diferencia
sustancialmente del de la delictual, si bien los dos aspectos en que difieren –plazo para la prescripción
y daño reparable- son más que suficientes para justificar en la práctica el deslinde entre ambas”
27
.
Alterini enuncia las siguientes diferencias entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual: “1) Por su génesis. El origen de la responsabilidad contractual es una obligación
preexistente que es incumplida; el de la responsabilidad extracontractual, la violación de un mero
deber no obligacional. 2) Por su estructura. En tanto la responsabilidad contractual sustituye o se
26
Bustamante Alsina Jorge, “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX”, LL 1997-C
, 1029; “La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual es de
excepción”, JA 1982-IV-475.
27
Salas Acdeel E., “Diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y delictual”, JA
1942-IV-725.
9
adiciona a la obligación preexistente (en tal caso – acota Morello- el deber de resarcir daños y
perjuicios implica una obligación nueva). 3) Extensión de la responsabilidad. La responsabilidad
extracontractual es más amplia que la contractual. En un hecho ilícito se responde por las
consecuencias inmediatas y mediatas y, en ciertos casos, por las causales (art. 901, Cód. Civ.); ante el
incumplimiento contractual sólo por las consecuencias inmediatas-necesarias si hay culpa, y de las
mediatas si hay dolo. 4) Plazos de prescripción liberatoria. En la responsabilidad contractual rige,
como regla, el plazo de diez años (art. 4023, cód. civ.); en la extracontractual, el plazo es de dos años
(art. 4037, cód. civ.). 5) Edad del discernimiento. Para los actos lícitos se adquiere a los 14 años y para
los ilícitos a los 10 años (art. 921 y 127, 1ª parte, cód. civ.). 6) Carga de la prueba de la culpa. En la
responsabilidad contractual la carga de la prueba de la culpa está distribuida según se trate de
obligaciones de resultado o de medios: en principio, en las obligaciones de resultado el sindicado
como deudor tiene la carga de demostrar su diligencia; en tanto, en la de medios, quien pretende ser
acreedor está precisado a probar la culpa del demandado. En la responsabilidad aquiliana la regla es
que el acreedor (la víctima) prueba la culpa del deudor (art. 1109, cód. civ.), no obstante que tal regla
aparezca sepultada, en los hechos, por los casos de daños con intervención de cosas (art. 1113) (o en
los supuestos especiales, acota Morello). 7) Producción de la mora. Mientras en el hecho ilícito la
mora se produce automáticamente, en el contrato ello se da sólo en algunas hipótesis. 8) Juez
competente por razón del lugar. En las acciones derivadas de responsabilidad contractual es juez
competente el del lugar convenido para el pago, a elección del actor, el del domicilio del demandado
o el del lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él al ser
notificado de la demanda (art. 5, inc. 3, Cód. Proc. Nac.). En las derivadas de un hecho ilícito, “el del
lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor” (inc. 4, art. cit.), o el del
domicilio del asegurador si la víctima lo cita en garantía (art. 118, ley 17418). 9) Juez competente por
razón de la materia. La responsabilidad emergente de ciertos contratos debe ser ventilada ante fueros
especiales, por ejemplo, la del transporte ante el fuero federal, la del contrato de trabajo ante el fuero
laboral, etc.”
28
.
En anterior oportunidad, siguiendo las opiniones de otros autores, mencionamos que las
diferencias más importantes entre las esferas de la responsabilidad convencional y la aquiliana son
las siguientes: “I.- Antijuridicidad. Como presupuesto de la responsabilidad civil, en el campo
28
Alterini Atilio, “Responsabilidad civil. Límites de la reparación”, 2da ed. 3º reimpresión, Ed.
AbeledoPerrot, Bs. As., 1979, p. 35; Alterini Atilio-López Cabana Roberto, “Responsabilidad
contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad”, LL 1989-C-1187; Ver Morello Augusto M.
con la colaboración de Jorge M. Galdós cit, “Indemnización del daño contractual”, pág. 123.
10
contractual se manifiesta en la violación o incumplimiento de una obligación preexistente que vincula
a las partes, mientras que en la responsabilidad extracontractual proviene de la violación del principio
general de no causar daños a los demás. Esta diferencia, no es tal, pues en definitiva siempre se trata
de una conducta que contraría al ordenamiento jurídico comprendido en su totalidad.
II.-Constitución en mora. En la responsabilidad contractual entra en función el complejo
mecanismo del art. 509 cód. civ., mientras que en la órbita extracontractual la mora es (se produce o
juega) automáticamente a partir del momento en que se produce el daño. Pero aquí la diferencia
tampoco es esencial, pues también en algún supuesto de incumplimiento obligacional la mora se
produce ex re. Así, en el caso de obligaciones con plazo expreso y cierto.
III.-Carga probatoria. Se suele afirmar que la culpa se presume en el incumplimiento contractual,
mientras que en el campo extracontractual corresponde a la víctima acreditar su existencia. Esta
pretendida diferencia ya perdió sentido cuando se afirmó que en las obligaciones de medios la culpa
también ha de ser probada. Más aún, hoy en día se admite la responsabilidad contractual objetiva,
donde la culpa no juega ningún papel para fundar la responsabilidad del deudor, toda vez que son de
aplicación de factores objetivos de atribución, como la garantía o la tutela especial del crédito. Y, por
otro lado, en la responsabilidad extracontractual no sólo rige la responsabilidad objetiva, sino que
existen también múltiples supuestos de presunciones legales de culpa. Así, por ejemplo, en el
supuesto de daños causados con cosas (art. 1113, cód. civ., segundo párrafo, primera parte).
IV.- Discernimiento. En la responsabilidad extracontractual se alcanza a los diez años.
V.- Daño moral. Es aplicable en la responsabilidad extracontractual el art. 1078 del cód. civ., por
el cual siempre que se cause un daño moral, éste es indemnizable. Contractualmente, rige el nuevo
art. 522 del cód. civ., según el cual el juez, para conceder o no la reparación de este daño, deberá
tener en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Ello
además del distinto tratamiento en la legitimación en ambos regímenes.
VI.-Atenuación de la responsabilidad. En materia extracontractual en la responsabilidad
derivada de cuasidelitos el juez está facultado por el art. 1069 cód. civ., a disminuir la indemnización
considerando la situación patrimonial del deudor. Pero tal diferencia no resulta ser tal, dado que la
doctrina entiende que esta facultad morigeradora de los tribunales puede funcionar también en la
responsabilidad contractual.
VII. Solidaridad. Se trata de una diferencia circunstancial, pues cobra vigencia cuando existe
pluralidad de deudores. Consiste en que la responsabilidad emergente de un contrato obliga a los
codeudores en forma simplemente mancomunada; es solidaria sólo si surge del título que le dio
11
origen o si, expresamente, lo dispone la ley. Los deudores en la responsabilidad extracontractual
siempre responden solidariamente.
VIII. Extensión del resarcimiento. El deber de indemnizar es más amplio en materia
extracontractual que en materia contractual. En la primera se responde de las consecuencias
inmediatas y mediatas y se puede llegar a responder de las causales si fueron tenidas en miras por el
autor del ilícito.
IX. Prescripción. Esta sea tal vez la gran diferencia que dota de interés al distingo conforme a
nuestro derecho positivo. Las acciones derivadas de responsabilidad contractual prescriben a los diez
años conforme al plazo ordinario del art. 4023 cód.civ. Por su parte, la responsabilidad
extracontractual prescribe a los dos años (art. 4037, ídem).
X. Competencia. La competencia de los tribunales puede variar –territorialmente o en razón de
la materia- según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual
29
.
Picasso destaca que las diferencias existentes en el Código Civil radicaban en “el concepto de
dolo, la legitimación activa para reclamar el daño moral, la edad a la que se adquiere el
discernimiento, las reglas para el caso de pluralidad de deudores, las reglas de competencia, la ley
aplicable en los casos con elementos internacionales, la extensión del resarcimiento, los plazos de
prescripción, etc., las que fueron minimizadas por la interpretación judicial en clave unificadora. Pero
las tres más importantes eran las siguientes: el resarcimiento se extendía en la responsabilidad
extracontractual a las consecuencias inmediatas y las mediatas, y podía comprender las casuales si el
autor del daño las había tenido en miras (arts. 903 a 905), mientras que el deudor que incumplía una
obligación únicamente debía indemnizar las consecuencias “inmediatas y necesarias” (art. 520), y las
mediatas solo en caso de incumplimiento “malicioso” (art. 521). Asimismo, mientras que en los
supuestos de responsabilidad aquiliana la acción para reclamar el resarcimiento prescribía a los dos
años (art. 4037), en la esfera contractual se aplicaba –en principio- el término genérico de diez años
(art. 4023). Finalmente, e incluso en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina
mayoritarias postulaban que mientras en la responsabilidad extracontractual la mora se producía de
pleno derecho desde el momento en que se sufría cada daño (y a partir de allí corrían los intereses),
en la contractual era preciso interpelar al deudor”
30
.
29
Morello Augusto M., “Indemnización del daño contractual”, con la colaboración de Jorge M
Galdós, LexisNexis, AbeledoPerrot, Bs. As., 2003, pág. 121/122.
30
Picasso Sebastián, “Comentario al art 1716” Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”. Director: Lorenzetti Ricardo L., Ed Rubinzal-Culzoni.
12
2.- La unificación en el Código Civil y Comercial. Sus alcances
En los Fundamentos del Anteproyecto se afirma que “el texto proyectado confiere unicidad al
régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998,
se suprime la referencia al “deber de cumplir”, recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que
esa mención (deber de cumplir), excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia de las
obligaciones en general. Además, por la misma razón, se suprime el inciso a) del artículo 1584”.
Sin embargo, la unificación de las responsabilidades por incumplimiento obligacional o por actos
ilícitos (arts. 1716 y 1717 CCCN) no significa equiparación absoluta, como claramente también se
destaca en los Fundamentos del Anteproyecto. La Comisión de Reformas sostiene que la
homogeneidad recae en lo relativo a los aspectos generales que determinan la responsabilidad por
daños; la problemática del incumplimiento y su ejecución es regulada en el campo de las obligaciones
y los contratos. En efecto: “la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no
implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que proponemos se
unifican claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a
la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica). En cuanto a la
problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual.
Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y si no
es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del
espectro de los daños resarcibles el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros
perjuicios que se sufren. La primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también
denominada aestimatiorei, o id quodinterest. La naturaleza de esta pretensión ha dado lugar a dos
posiciones diferentes: a) la tesis de la autonomía considera que el derecho del acreedor a obtener el
valor de la prestación es una acción previa e independiente de la indemnización de los ulteriores o
adicionales daños y perjuicios. Es simplemente la obligación originaria, que devino de imposible
cumplimiento, que se transforma en dinero. La “aestimatiorei” es un subrogado de la prestación que
devino imposible y, por tanto, una forma de cumplimiento de la obligación por equivalente.”
“En cambio-prosiguen- los demás daños forman parte de una acción de responsabilidad en
sentido estricto, porque surge una nueva obligación a partir del hecho ilícito (incumplimiento), ya que
antes no existían esos perjuicios. b) la tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un único fenómeno
y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de los demás
daños. Cuando el acreedor se decide por la ejecución forzada, es la misma obligación la que se
perpetúa (perpetuatioobligationis), pero cuando se trata de indemnización, hay un cambio de objeto
y ello es una mutación esencial. Se trata siempre de una nueva obligación creada a partir de un hecho
13
antijurídico que es el incumplimiento. Este último es una calificación de la conducta del deudor, y no
de su patrimonio, por lo tanto no se trata de una mera modificación del objeto de una situación
patrimonial objetiva, sino un nuevo comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un
ilícito. La doctrina argentina-continúan los Fundamentos- está dividida entre ambas posiciones.
Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una
regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el
cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato. En la propuesta que se hace, se
distingue, la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las
obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños”.
La unificación también resuelve los casos que antes se consideraban dudosos, es decir
supuestos fácticos que se discrepaba si eran generadores de responsabilidad contractual o
extracontractual, como- entre otros- las responsabilidades profesionales (previstas ahora en el art.
1768 CCCN), el transporte gratuito (el art. 1282 CCCN lo excluye del régimen del contrato de
transporte);la incorporación de terceros en el contrato (arts. 776, 1254, y 1249 CCCN); el curso de los
intereses (1747 y 1748 CCCN); la responsabilidad durante las tratativas preliminares y la vulneración
del deber de confidencialidad, previstos en los arts. 990 a 993 CCCN. El nuevo Código también
distingue las obligaciones de medio y de resultado y prevé la carga de la prueba (arts. 774, 775,
777,778, 1251, 1252, 1723, 1768, 1722 y concs. CCCN).
3.- La unidad. Las notas sobresalientes del Código Civil y Comercial Unificado
Las notas sobresalientes en el sistema del Nuevo Código pueden enunciarse del modo siguiente.
-La antijuricidad.
Si bien el Código Civil de Vélez Sársfield consagró un criterio de antijuricidad formal y subjetivo,
fundado en que es ilícito el acto contrario a una norma concreta con sustento en la culpa o el dolo
(arts. 1066, 1067, 1074 y concs. Código Civil), lo cierto es que por influencia de la doctrina y la
jurisprudencia terminó prevaleciendo el criterio de la antijuricidad atípica y material que no requiere
de norma vulnerada para el resarcimiento del daño sino sólo la prueba de su existencia y la ausencia
de causas de justificación por parte del dañador
31
.
La antijuricidad “se trata de un concepto puramente objetivo-dice un fallo- en cuanto no es
necesario tener presente la voluntariedad del sujeto; la antijuridicidad es un elemento objetivo
independiente de la culpabilidad…Comprende no sólo lo prohibido expresamente por la ley, sino
31
Picasso, Sebastián, “La antijuridicidad en el Proyecto de Código”, La Ley 2013-E, 1. Saux
Edgardo I., “El alterum non laedere quince siglos después” RCD 1075/2014.
14
también conductas cuya prohibición surge de la consideración armónica del sistema jurídico, incluso
lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden público, pues se trata de principios y valores
inmanentes tutelados e impuestos por múltiples preceptos positivos del Derecho Argentino. En
definitiva, la ilicitud no se confunde con la ilegalidad; y será antijurídica cualquier conducta que
vulnere la regla del alterum non laedere”
32
. En la antijuricidad gravitó notoriamente la influencia del
principio constitucional de no dañar a otro, previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional
33
,
habiéndose señalado el notorio ensanchamiento de los “nuevos otros” destinatarios de la
proscripción de no dañar: a las generaciones futuras (art. 41 CN); a la naturaleza; a la especie humana;
a la humanidad; al propio individuo (en relación a la intangibilidad de la persona); a las comunidades
indígenas; al colectivo que titulariza derechos de incidencia colectiva, a los animales, etcétera
34
.
La antijuricidad material (superadora de la antijuricidad formal) receptada en los art. 1717 a
1720 CCCN se refiere al daño causado por una acción no justificada
35
.
El art. 1717 CCCN, incluso apartándose de proyectos de reformas anteriores, recoge la
antijuricidad como presupuesto de la responsabilidad y dice: “Antijuridicidad. Cualquier acción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. En el marco de la
32
C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza .7/4/2014 “G., I. R. c/A. de M. P. /Daños y
perjuicios”, voto del Dr. Claudio Leiva, Microjuris AR/ MJJ 85338. En el caso se decidió que media
antijuricidad en la conducta del Arzobispado de Mendoza por omitir informar al actor el resultado de
la denuncia de abuso sexual que formuló ante la autoridad eclesíástica, pese a que las normas del
derecho canónico no prevén la intervención del denunciante. Se condenó el resarcimiento de daño
moral en $ 30.000 por vulnerar el derecho a la información adecuada, detallada u oportuna del actor,
a quién no se le respondió su pedido de información sobre el resultado de la denuncia que promovió
contra un sacerdote en esa sede.
33
C.S., 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge L. y otra v. Ejército Argentino LL 2012-F-559
34
De Lorenzo Miguel Federico, “Una nueva dimensión para el principio de no dañar al otro”,
RCyS 2014-I.Tapa;Saux Edgardo I., “El alterum non laedere quince siglos después” RCD 1075/2014.
35
Cám. Civil y Comercial Mercedes, Sala Primera, 21/10/2014, “A., E. E. C/ B., S. y Otra s/ Daños y
Perjuicios”, elDial.com - AA8B19 Voto Dr. Ibarlucía. En el caso se entendió que no medio
comportamiento antijurídico de los médicos del hospital al presentar una nota dirigida al director y al
departamento de enfermería pidiendo la desafectación de la actora como supervisora del servicio de
clínica médica porque era su deber prevenir que no volvieran a tener lugar las graves irregularidades
ocurridas.
15
constitucionalización del derecho privado, el art. 1717 CCCN recepta el principio del “alterum non
laedere” como fundamento del deber de reparar, el que constituye el primer precepto jurídico y
moral de toda sociedad civilizada y asimismo un principio general del derecho
36
.
Compartimos la observación de Mosset Iturraspe quién considera que ahora es innegable que la
autoría, configurada por la acción u omisión dañosa de una persona, es trascendente y central,
porque el fundamento del deber de resarcir es el daño injusto-que no aparece justificado-
37
. Por ello
creemos que el razonamiento que postula un autor, en base al cual critica el texto, debe ser inverso al
que propone cuando afirma: “que la conducta es antijurídica siempre y cuando cause un daño”
38
. Por
el contrario la interpretación que corresponde es la siguiente: todo daño causado por acción u
omisión es antijurídico si no está justificado. En otras palabras: se presume la antijuricidad si no está
justificada
39
. Es por ello que la doctrina comparte la solución del Código Unificado que considera
acertada
40
.
Por consiguiente el régimen actual mantiene la diferencia siguiente: la antijuricidad
extracontractual es atípica y deriva de la vulneración de ese deber general de conducta (de acción y
de omisión) mientras que en lo contractual es típica y proviene del incumplimiento de la obligación
36
Trigo Represas Félix, “Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de
Código Civil y Comercial unificado”, Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y
Comercial – II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2012-3 136 y ss.
37
MossetIturraspe Jorge, “Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Proyecto de Código Civil y Comercial – II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2012-3-
451.
38
Prevot Juan, “La antijuricidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA
2012/12/26-29, JA 2012-IV,1492
39
López Herrera Edgardo comentario al art 1717 en Rivera Julio C-Medina Graciela (Directores)-
Esper Mariano (Coordinador), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley Bs. As.,
2014, T IV, pág. 1014.
40
Gesualdi Dora Mariana, “La antijuridicidad en el Proyecto de Reformas del Código Civil y
Comercial de 2012”, Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial – II, Rubinzal –
Culzoni Editores, 2012-3-229, quién se suma a las opiniones favorables citadas de MossetIturraspe,
Trigo Represas y López Herrera.
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