José
Hurtado
Pozo
LA
CONDENA
CONDICIONAL
1.
Introducción.
2.
Antecedentes legislativos naciona-
les.
3.
Naturaleza jurídica de la conde\'la condicional.
4.
Denominación dada a la institución.
5.
Fines de
la
condena condicional.
6.
Fuente legal.
7.
Condicio-
nes para su concesión: a) condena a pena de prisión
no
mayor de seis meses.
8.
Fijación de la pena y con-
cesión de la condena condicional.
9.
Pena de prisión
compurgada total e parcialmente y condena condicio-
nal. 10.
b) pena de multa. 11. Condena condicional
en caso de penas conjuntas de
pri{lión y de multa.
12. Pena de prisión
sustitutiva de multa y condena
condicional. 13. Penas accesorias. 14. Criterio admi-
tido
en la ley 9014. 15. e) primera condena nacional
o extranjera. 16.
Amnistía e indulto. 17. Delincuentes
primarios y ocasionales. 18. d) pronóstico favorable
sobre el futuro comportamiento del condenado. 19.
Ar-
bitrio
judicial
en la concesión de
la
condena condicio-
nal.
20.
e) período de prueba: reglas de buena con-
ducta. 21. Duración del período de prueba. 22. Revo-
cación en caso de violación de las reglas de buena
conducta. 23. Condena condicional y
"Probation".
24.
Reparación civil. 25. Revocación en caso de comisión
de
un nuevo delito. 26. Efectos de la revocación. 27.
Concurso real retrospectiva. 28. Buen comportamiento
durante el período de prueba. 29. Conclusión.
1.
Introducción
En
la
doctrina
y legislación extranjeras ha existido
desde hace muchos años, una constante
preocupación
en torno a los problemas que presenta la frecuente
aplicación de penas privativas de libertad
de
corta
du-
ración. Esto ha
dado
lugar
a la creación de nuevas
técnicas en el
modo
de ejecutarlas, a la admisión de
nuevos medios para reemplazarlas o al
perfecciona-
miento
de
aquellos medios tradicionalmente utilizados.
Entre estos últimos, se
encuentra
la condena
condi-
60
cional. Por esto, nos ha
parecido
interesante presen-
tar la manera en que fce
concebida
por
nuestro legis-
lador,cómo fue
modificada
posteriormente y cómo ha
sido
comprendida
y
aplicada
por
nuestros jueces.
La escasa bibliografía nacional sobre esta institución
nos ha llevado a
consultar
las fuentes
doctrinarias
ex-
tranj8ras.
La referencia constante a la legislación ex-
tranjera, la consideramos indispensable por estimar que
el
método comparativo permite
preparar
y favorecer
toda reforma, mostrándonos las
posibilidades de rea-
lizarla y la
experiencia
adquirida
en otras latitudes.
La falta casi total de estadísticas nos ha
imposibili-
tado
comprobar
el exacto funcionamiento
de
la conde-
na
condicional
en nuestro medio. Las pocas y parcia-
les referencias
qu·e
sobre este aspecto hacemos en las
páginas que siguen son el resultado de una
labor
de
investigación en las mesas de partes de los tribunales
y juzgados.
Debemos señalar, finalmente, que no pretendemos
ni un tratamiento exhaustivo a todas
las cuestiones re-
lacionadas con la condena condicional, ni haber dado
solución a todos los problemas de interpretación
y
aplicación. Lo único que buscamos
es
destacar esta
institución, sobre
todo
en estos momentos en que se
proyecta reformar nuestro
Código
Penal.
2.
Antecedentes legislativos nacionales
En
ninguno
de
los proyectos
elaborados
para
modi-
ficar
o reemplazar el
Código
Penal de 1863, se
consi-
deró a la
condena
condicional. Cuando se elabora el
proyecto
de
1900-1902, ya se habían aprobado las le-
yes
belga
(1888) y francesa (1891
),
sin embargo,
debi-
do a la fuerte
influencia
española, no se intentó
incor-
porar
esta nueva institución, tan en
boga
en aquella
época.
Sólo en el proyecto Maúrtua de 1916 se esta-
blecen normas para regular la condena condicional.
El
autor las elabora insp:rándose en !os
trabajos
del
le-
gislador suizo, que tendían a la
unificación
de
su le-
gislación penal. Dichas
disposiciones,
con
algunas
mo-
dificaciones, devienen
·en
1924, en los
artículos
53
y
siguientes del
Código
penal.
El
23
de noviembre de 1939,
por
iniciativa
de la
Corte
Suprema, se
modifican
las
disposiciones
del
Có-
digo penal que regulan la
condena
condicional;
pero
en
la misma fecha se
promulga
el
nuevo
Código
de
procedim:entos penales,
cuyo
artículo
286 trata,
tam-
bién,
de
la condena
condicional.
Este
código
entró
en
vigor el 18 de
marzo
de 1940. Esta
sucesión
de
disposiciones legales ha
creado
cierta
confusión
en
torno a la
institución
que
estudiamos.
3.
Naturaleza
jurídica ·de la condena condicional
Antes de
iniciar
el
estudio
de la
manera
como
la
condena
condicional
ha
sido
regulada
en
nuestra
le-
gislación, nos parece
conveniente
analizar
el
proble-
ma
de
la naturaleza
jurídica
de
esta
institución.
La
doctrina nacional
no
S·e
ha
ocupado
con
la
debida
am-
plitud
de
este
tema
y la
jurisprudencia
no es
lo
sufi-
cientemente clara.
En
la
doctrina
extranjera,
especialmente
de
habla
alemana,
no hay un
criterio
unánime
al res:pecto.
Al-
gunos
juristas
consideran
que
la
condena
condicional
es
una especial clase de pena (1);
otros
estiman
que
es
un
modo de
ejecutar
determinadas
penas
privati-
vas
de
libertad (2);
algunos
otros
opinan
que se
trata
de
una medida de
corrección
(3);
una
minoría
defien-
l.
Hans \Velzel dice:
"La
suspensión a
prueba
de
la
pena contiene
una
auténtica
sanción",
Derecho
penal
alemán,
Parte
generaL
11
zt
edición,
Santiago
de
Chile
1970,
p .
.345;
Ricardo
Núi1ez,
siguiendo
a
Herrera,
afir-
ma:
"Es
una
verdadera
nena
de
advertencia
o
de
inti-
midación, fruto
del
pri;1cipio de la
individualización
de
la
pena",
Derecho
penal
argentino,
2? edición,
Bue-
nos
Aires 1965,
T.
II,
p.
52.3;
Fontán
Ballestra expre-
sa:
"Es
una
clase
ele
pena
destinada
a
ejercer
una
ac-
ción preventiva v
moral
sobre el conden"ado",
Tratado
de
Derecho pcn¡{l, Buenos Aires 1966, T.
III,
p .
.396.
2.
Lackner-Massen,
Strafgcsetzbuch,
7zt
edición, 1972,
p.
51; Schonke-Schroder,
Strafgesetzbuch,
15? edición,
~hinchen
cler Vollstreckung
einer
Sanktion",
Der
be-
dingte Strafvollzug
nach
dem
Bundes
gesetz von 18.
Miirz
1971,
in
Revue
Pénale
Suisse,
Berna
1973, p. 56.
.3.
E.
Schmidt,
Reform
des Strafvollzugs,
in
Zeits-
chrift
für
die
gesamte
Strafrechtswissenschaft
1952,
p.
1;
Thormann-
von
Overbeck
expresan:
"Massregel
stra-
de el
criterio
de
que se
trata
de
un
medio
de reacc10n
penal independier.:e de las penas y
de
las
medidas
de
seguridad
(4). Además, es de
señalar
que hay autores
que la
consideran
sea
como
un
medio
de
individuali-
zación
de la pena (5) o
como
un
sucedáneo
de
las pe-
nas
privativas
de
libertad
(6).
Del
estudio
de las diversas
opiniones
vertidas en
torno
de
este problema,
podemos
afirmar
que
todo
eTJfoque
unilateral
fracasará,
por
cuanto
·la
condena
condicional,
como
ya
lo
señalara
Molinario
en 1915,
"no
es una
institución
unilateral
por
su
objeto".
Le-
jos
de ahí,
ella
realiza a un
mismo
tiempo
funciones
de
índole diversa,
debiendo,
pues,
considerársela
en
el sistema general del
Derecho
penal,
como
un
orga-
nismo de
compleja
trama
y
multiplicada
eficacia
(7).
Es
decir,
que no se
podrá
comprender
la
condena
condicional
si se parte
sólo
desde un
punto
de
vista
represivo
o
sólo
desde un ,punto
de
vista
preventivo;
ya
que
sus fines son
múltiples.
Es
de
tener
en cuenta, también, que los
juristas
no
mantienen, en
su mayoría,
puntos
de
vista
unilatera-
les; s!no que, expre3a o
tácitamente,
destacan
un as-
pecto
de esta
institución
considerándolo
como
el más
importante.
Por
esto,
podríamos
decir
con
Maurach
q~.:e
la
solución
debe
ser
un
compromiso
entre las
opin!ones
extremas. Según este autor, la
condena
con-
dicional
es,
materialmente,
una
medida
correctiva
que
comportn
la
cooperación
del autor,
y,
formalmente,
una
particular
pena
privativa
de
libertad
(aunque no
ejecutable
condicionalmente)
(8).
Recurriendo
a un
frechtlicher
Art", Das schweizerische Strafgesetzbuch.
Zürich
1940, T.
1,
p. 168; v
Reinhart
Maurach
afirma:
":\Jassregcl
im
Gewande
einer
Freihcitsstrafe",
Deuts-
ches
Strafrecht,
4'!-
euición, Karlsruhe 1971,
p.
866.
-.L
Jürgen
Bamrnnn
manifiesta: "Sie
(die
Strafausset-
zung)
ist
eine
Rechtsfolge
hesonderer
Art,
wenn
man
will eine
"dritte
Spur
im
Strafrecht",
Strafrecht,
5<:!
edición,
Tübingen
1968; cf.
H.
H. Jescheck,
Lehrhuch
des Strafrecht'i,
parte
general, Berlín 1969,
p.
.547.
5.
R.
Saleilles,
L'individualisation
de
la
peine,
París
1898, p. 190 y
S.
6.
E.
Zürcher,
Exposé
de
motifs
ele
l'avant-projet
el'
avril 1908,
Berna
1914, p. 148; P. Logoz,
Commentaires
clu
Cocle
pénal
suisse,
parte
general, Neuchatel-Paris
19.39, p. 178; José Peco, Proyecto
de
Cócligo
penal
argen-
tino - Exposición
de
motivos,
La
Plata
1942,
p.
185 .
7.
La
condena
de
ejecución condicional,
en
Jurispru-
dencia
Argentina, Buenos Aires 1925,
p.
72.
8.
Deutsches
Strafrec
ht,
parte
general,
p.
866.
61
método parecido, Lackner y Massen
·al
comentar
el
Código penal
·alemán, estiman que la condena
condi-
c:onal, de acuerdo a las
disposiciones
legales, no es
una pena ni una medida
de
seguridad, sino tan sólo
una modalidad de ejecución
de
la pena, pero que si
se tiene
en
cuenta sus fines, debe ser conc·ebida
co-
mo
un
medio efectivo para
lograr
la
resocialización
del condenado (9).
Existe unanimidad
en
la doctrina,
por
el
contrario,
en el rechazo a la opinión que concibe la
condena
condicional como una gracia, como una medida de
indulgencia o de clemencia
(10).
En
sus decisiones,la Corte Suprema concibe a la
condena condicional,
en
primer
lugar, como un bene-
ficio (11) que
debe ser conoedido al delincuente
pri-
mario, no peligroso, y cuando la pena a imponerse
sea exigua
(1:2).
Este criterio está determinado
por
el
hecho de que el Supremo tribunal subraya,
de
mane-
ra
particular, el aspecto represivo (punitivo)
de
nues-
tro sistema penal.
De
ahí que califique a una pena de
prisión
de seis meses, impuesta condicionalmente, de
9. Strafgesetzbuch, p.
50
y 51.
· 1
O.
Esta
concepción
ha
sido sostenida,
en
Francia,
por
Donnedieu
de
Vabre,
quien
afirma: "la suspensión
de
la ejecución
de
la
pena
es
una
medida
de
indulgencia
que
el juez tiene la
facultad
de
ordenar
cuando
conde-
na a
un
delincuente
primario",
Traité
de
droit
crimi-
ne}
ct
de
législation
pénale
comparée,
3'!-
edición, París
1947, p. 518.
Entre
nosotros,
Gómez
de
la
Torre
sos-
tuvo
que
la
condena
condicional es,
en
realidad, el
per-
dón
ele
la
primera
falta
cometida
por
una
persona
en
circunstancias tales, y cuyos
antecedentes
hacen
presu-
mir
que
se
trata
de
un
delincuente ocasional
que
entra-
rá fácilmente
en
el
camino
del
arrepentimiento,
de
la
enmienda
y la readaptación.
Llegando
a
afirmar
que
"la
condena
condicional es, pues, el olvido del
primer
delito
...
",
La
condena
condicional,
in
Revista Univer-
sitaria, Lima 1902, p. 41.
11.
El
texto original del artículo 53,
in
fine,
se
refe-
ría al "beneficio
de
(la)
suspensión condicional".
La
exposición
de
motivos del anteproyecto
del
código
de
procedimientos penales se refiere, igualmente, a la con-
dena
condicional como
un
"beneficio", ver: Revista del
Foro, Lima 1939, p.
301.
12. Ver ejecutorias del 21
de
m a yo
de
1932,
del
7
de
octubre
ele
1933 y
del
23
de
abril
de
1953
y el oficio
de
la
Segunda
Sala
de
la
Corte
Suprema
dirigido a
la
Cor-
te Superior
ele
Arequipa,
in
Revista
de
los tribunales
1932, p. 109, Anales Judiciales 1933, p. 265, Revista
de
Jurisprudencia
Peruana
1953, p.
989
y Anales Judicia-
les 1935, p. 419, respectivamente.
6-2
"castigo
insignificante",
"hasta ci·erto
punto
irrisorio"
(13}. Por eso, igualmente, considera que si bien
"el
artículo 148 del Código penal (referente a menores
de
21
años y mayores
de
18) favorezca al encausado, no
quiere
decir
que se vaya hasta la impunidad. Puede
rebajarse
l·a
pena prudencialmente, pero
no
al extre-
mo
de
conceder el beneficio
de
la Condena condicio-
nal"
(14). Esta manera de comprender la condena
condicional es expresada
por
la misma Corte Supre-
ma
en
los considerandos de su proyecto de ley modi-
ficatorio del Código penal, en la parte relativa a la
condena y liberación condicional. Dice textualmente:
"la
condena
condicional
deja impune el
delito
y sólo
es
ace;ptable
en
circunstancias muy excepcionales" (15).
Sin embargo, es de destacar la Ejecutoria del
21
de
julio
de 1951,
en
la que
-contradiciendo
al Fiscal
que afirmaba
"que
la condicionalidad importa la im-
punidad"-
la Corte Suprema ·afirma:
"que
no pueden
considerarse impunes los hechos delictuosos que son
objeto de una condena condicional, impuesta, en ca-
da caso,
...
que el carácter punitivo de esta sanción
aplicada
por
los códigos modernos para sustituir las
prisiones cortas, es incuestionable
...
" (16). Después
de esta
aclaración resulta incongruente que la misma
Corte
Suprema continúe refiriéndose a la condena con-
dicional como si se tratara de
un
mero beneficio. Pos-
teriormente, veremos como esta concepción influye ne-
gativamente
en
la comprensión y
aplicación
de las dis-
posiciones legales referentes
a la condena condicional.
4. Denominación dada a
la
institución
En
doctrina se ha discutido mucho sobre el nom-
bre
dado
a esta institución. Se critica,
por
ejemplo,
que la denominación generalmente usada
de
"conde-
na
condicional"
no es correcta, pues,
no
es la conde-
na la afectada
por
la condición, sino la ejecución de
la pena.
La justeza
de
esta observación sólo será de-
terminada
tenrendo en cuenta la manera como el le-
gislador ha regulado esta institución. Así,
tal
crítica
es
acertada si se considera la manera como está con-
figurada en los primeros proyectos suizos, en la ley
belga
de
1888, en el
código
;penal italiano de 1930 o
13.
Ejecutoria
del
26
de
octubre
de
1942,
in
Anales
Judiciales 1942, p. 327.
14.
Ejecutoria
del
25
de
julio
de
1951,
in
Revista
de
Jurisprudencia
Peruana
1951, p. 1328.
15. Anales Judiciales 1939,
p.
343.
16.
Ejecutoria
del 21
de
julio
de
1951,
in
Revista del
Foro
1951, p. 794.
en
el
texto original del Código penal suizo de 1940.
Por
el
contrario, creemos que, según nuestra legisla-
ción, la denominación
"condena
condicional",
no
es
del
todo errónea; por cuanto, en el
artículo
55
nues-
tro legislador ha
sometido a una
"condición
resoluto-
ria" a la condena que
s,e
impone
al
delincuente. Sa-
bemos
que esta opinión ha sido frecuentemente
criti-
cada
por destacados juristas. Nos basta señalar a So-
ler y Núñez
en
la Argentina, autores que comentan
disposiciones muy parecidas a las de
nuestra legisla-
ción
sobre la condena condicional (17).
En
defensa del criterio sostenido
por
nosotros está
el
hecho de que autores como Logoz y Graven,
al
es-
tudiar
el
Código penal he·lvético, consideran que el
legislador de su país escoge, en definitiva, la noción
de
"remisión a la ejecución de la
pena",
sólo al apro-
bar
el texto definitivo del Código. Por el contrario, la
segunda
comisión
de
expertos admitió, al elaborar el
;proyecto
de 1918, que fue la base para las discusiones
parlamentarias, la condena condicional (18).
En
este
proy·ecto,
los expertos suizos reprodujeron, en buena
cuenta,
las disposiciones de los ant,eproyectos de 1915
y de
1916.
Y
es
el caso de que el modelo seguido
por
nuestro legislador
al
redactar las normas del
Código
penal
sobre condena condicional fueron, precisamente,
estos
antecedentes legislativos helvéticos. A su vez,
el
legislador suizo se inspiró en
el
modelo francés.
L,a
fuente de la disposición aprobada
por
las Cámaras
legislativas suizas fue la legislación belga (19).
5.
Fines
de
la condena condicional
El
legislador ha considerado, casi siempre, como fin
primordial de la
condena
condicional, la lucha contra
las
consecuencias dañinas
producidas
por
la
aplica-
ción efectiva
de
las penas privativas de libertad de
corta duración
(20). Por esto es de suponer que al
17.
Es
de
recordar
que
la
doctrina
argentina
no
e.s
unánime
al
respecto,
discrepan
Allende
y
Gatti;
ver:
Posibilidad
ele
aplicar
más
de
una
vez
la
condena
con-
dicional,
in
La
Ley,
T.
55,
Buenos
Aires,
p.
237.
18.
P. Logoz,
Commentaires,
parte
general,
p.
177-
178;
Jean
Graven,
Le
sens
clu
sursis conclitionnel
et
son cleveloppement,
in
Revue
Pénal
suisse 1954,
p.
261.
19.
J.
Graven,
Revue
Pénale
Suisse 1954,
p.
274.
20.
En
la
exposición
ele
motivos,
el
legislador
expresa-
ba:
"Entre
los sistemas
creados
con
tanta
felicidad
pa-
ra sustituir las
penas
ele
prisión
ele
corta
duración,
el
proyecto
ha
adoptado
el
sistema
franco-belga,
que
con-
siste
en
suspender
la
ejecución
de
la
condena,
en
lugar
admitir, también,
su
aplicación a la pena
de
multa,
nuestro legislador lo hizo considerando que esta pe-
na
puede siempre convertirse en prisión.
Por el contrario, parece no haber sido esta
la pre-
ocupaclón principal que tuvo el legislador
al
dictar
la
ley
9014,
en
base al proyecto elaborado
por
la Corte
Suprema.
De
los considerandos y del articulado de
esta ley puede deducirse
qu'e
la preocupación funda-
mental fue la
de restringir la aplicación
de
la conde-
na condicional
a un número limitado de casos, para
evitar el debilitam!ento
de la represión penal.
En
la
exposición de motivos
de
dicha
ley
.oe
afirmaba,
por
ejemplo, que
"Por
excepción, puede admitirse esa
medida (la condena condicional), si la condena versa
sobre
delitos cometidos
por
negligencia, porque no
·entrañan intención delictuosa, pero
de
ninguna
mane-
ra como una regla general", y en los considerandos,
en
velada referencia a las penas privativas de libertad
de
co,rta duración,
se
decfa que bastan
"las
leyes so-
bre el indulto para
conciliar
las exigencias de la jus-
ticia
con los efectos de la
condena"
(21
).
La Corte Suprema, sin embargo, no ha dejado de
señalar,
en
algunos de sus fallos, que la condena con-
dicional es una especie de aviso dado
al
delincuente
primario. Aviso que estima suficiente para impedir la
reincidencia. Así, en
su
ejecutoria
del
19
de
diciem-
bre de 1941, reproduce los fundamentos del dictamen
del Fiscal,
qui·en expresaba que las circunstancias del
acto
·delictuoso
"justifican
la pena impuesta. . . y
...
que su suspensión es legal y justa, ya que con la
simple condena debe presumirse que
el
sentenciado
no volverá a
delinquir"
(22).
En
la
ejecutoria
del
21
de
julio
de
1951
va más lejos al
afirmar
que
"sólo
se
suspende su aplicación con el objeto de
log:ar
la re-
forma del delincuente susceptible
de
enmienda fuera
del penal.
..
" (23).
del
sistema
americano
que
suspende
la pronunc1acwn
ele
ésta",
Código
penal,
edición
oficial,
Lima
1939,
p.
169.
21.
Anales
Judiciales
1939, p. 344.
Ejecutoria
del
19
de
diciembre
ele
1941,
in
Revista
de
los
Tribunales
1942,
p.
25.
22.
Ejecutoria
del
21
ele
julio
ele
1951,
in
Revista del
Foro 1951, p. 794.
23.
Refiriéndose
la
institución
de
la
condena
condicio-
nal,
como
lo hemos visto
al
estudiar
su
naturaleza,
al
contenido
material
de
la
relación
punitiva,
se
despren-
de
que
pertenece
fundamentalmente
al
Derecho
penal
63
6. Fuente legal.
Según el
texto
original
del
artículo
53, ;párrafo
19,
del
Código
penal, la
condena
condicional
consiste
en
la
suspensión
de la
ejecución
de
la
pena
bajo
la
con-
dición
de
que el
condenado
se
porte
bien
durante
un
período
de
prueba. Este
mismo
criterio
es mant·enido
por
el
legislador
en la ley 9014 del 23 de
noviembre
de í 939 y en el
artículo
286 del
Código
de
procedi-
mientos
penales. No se trata, pues, del
sistema
de la
"Probation"
(angloamericana),
sino
del
sistema
adop-
tado en el
continente
europeo
a
partir
de las leyes bel-
ga
de 1888 y
francesa
de 1891.
Como
ya lo hemos
dicho
anteriormente,
la fuente
legal de las
disposiciones
de
nuestro
Código
sob·re la
condena
condicional
son los
proyectos
suizos.
Al
re-
dac~ar
el
proyecio
de
i9í6,
el
legislador
tuvo
como
modelo
las
disposiciones
del
anteproyecto
suizo
de
agosto de 1915;
las
modificaciones
hechas
a
dichas
disposiciones
en
el
texto
definitivo
de
nuestro
Código
han
sido
inspiradas
por
el
proyecto
helvético
de
1918.
El
artículo
13 de la
ley
90í4
que
modificó,
temporal-
mente, el
artículo
53 de
nuestro
Código,
no
tiene
pre-
cedente, en
cuanto
a
nuestro
conocimiento,
en
la
le-
gislación
extranjera.
El
artículo
286 del
Código
de
procedimientos
pena-
les, que
derogó
la
disposición
antes
indicada,
puede
considerarse
de
origen
francés. Esta
nueva
reforma
constituye, en bt.:ena cuenta, un
retorno
al
texto
ori-
ginal del
artículo
53.
7. Condiciones para
su
concesión: a) condena
a pena de prisión
no
mayor de seis meses
De
acuerdo
al
artículo
286
del
Código
de
procedi-
mientos
penales,
el
juez
puede
suspender
la
ejecución
de la
pena
de pris;ón que no
exceda
de
seis meses y
de la
pena
de multa, sin
importar
su monto.
El
legislador
juslifica
su
decisión
de
fijar
en seis
meses la
extensión
de
la
pena
susceptible
de
ser
sus-
pendida,
manifestando
que
"el
tiempo
mínimo
adop-
tado
para
la
pena
de
prisión
se
explica
fácilmente
por
sustantivo
y
no
al
procesal; cf. Vicenzo
Manzini,
Tra-
tatto
cli
Diritto
Pcnale
italiano
-
Secondo
il
Codice
di
19.'30,
Torino
1934.
T.
III.
T.
V,
p.,
539.
En
contra:
D.
Carcía
Rada,
ver
';u voto
singular
en
ocasión
de
la eje-
cutDria del 13
de
mayo
de
1959,
in Revista
de
Jurispru-
dencia
Peruana
1959. p. 1026.
64
tratarse de un resorte (la
condena
condicional)
ente-
ramente nuevo
cuya
aplicación
demanda
suma
pruden-
cia"
(24).
Este
límite
puede
ser
considerado
muy
bajo. Nues-
tro
leg:slador
debió,
por
lo menos,
seguir
de
cerca
el
modelo
helvético
que
fijaba
un
máximo
de un año (25).
Tres
afias antes de
aparecer
nuestro
Código,
el
legis-
lador
arg·entino l1abía
establecido
que la
condena
con-
dicional
podía
ser
concedida
hasta
cuando
la pena
privativa
de
libertad
fuere de
dos
años. El límite
de
seis meses,
escogido
por
nuestro
legislador,
se reve-
la
insuficiente
si se
piensa
que él
mismo
ha
conside-
rado, en el
Código
de
procedimientos
penales, que
la
liberación
provisional
(cuya
finalidad
es,
igualmen-
:e,
evitar
el ingre3o del
deliilcuente
en
prisión)
se
concederá
a los
inculpados
de
delito
sancionado
con
no más de
dos
años
como
extremo
máximo
de la pe-
na. Podría
suceder,
por
ejemplo,
que el
autor
de un
delito
de
seducción
(art. 201, .pena no
mayor
de dos
años de
prisión)
sea
puesto
en
libertad
provisional
por
el juez
instructor,
a fin
de
evitarle
los efectos
no-
civos del
encarcelamiento;
pero
al
dictar
sentencia,
le
imponga
un
año
de .prisión
efectiva,
pena
que
con-
sidera
adecuada
a la
culpabilidad
del
agente. Los fi-
nes de la
libertad
provisional
se verian frustrados. Pa-
ra
evitar
esto,
nuestros
jueces
imponen
penas de seis
meses, aún
cuando
no
correspondan
a la grav·edad del
acto
y de la
culpabilidad
del agente, y poder,
de
esta
manera,
conceder
la
condena
condicional.
La
tendencia
legislativa
en
los
últimos
años, se
or:enta
hacia
la
concesión
de
la
condena
condicional
a penas de
mayor
duración.
En
Alemania,
se prevé
para
penas
no
mayores
de un año y, en
condiciones
especiales,
para
penas
de
hasta
dos
años (26); en Sue-
c:a, se
concede
para
toda
peila
de reclusión, cuyo
máximo
puede
ser
hasta
de
diez
años (27); en Bélgica,
es
posible
otorgarla
hasta
por
penas no mayores de
tres años (28); en Suiza, la ley
de
reforma
del 18 de
24.
Código
penal,
edición
oficial,
p.
169.
25. Cf.
Manuel
G. Abastos,
El
delincuente
en
el
Códi-
go
Maúrtua,
in
Revista de.
Derecho
y Ciencias Políti-
c:as,
Lima,
1938,
p.
311.
26. Artículo 23,
párrafos
1 y 2, texto de
setiembre
de
1969,
in
BundesgesetzbLttt,
Bonn
1969.
27.
Capítulo
XXVII,
artículo
2,
del
Código
penal
sue-
co, tcxt')
ele
1965, in
Información
Jurídica,
~cJ
294-29.5,
:'-.1adric1
1967.
28.
.t'\rtículo 9
de
la
ley del
29
de
junio
de
1964, in
Pa-
sinomic, Bruselas
1964,
p.
8.58.
marzo de
1971
aumenta
de un
año
a
dieciocho
meses
la
duración de las penas
c~ya
ejecución
puede
ser
suspendida
condicionalmente
(29); en Italia, el
proyec-
to Gonella
mantiene
el
límite
de
un
año
establecido
en
el Cód'go,
pero
lo
aumenta
en
caso
de
multa
a
die-
ciocho meses (30);
en
el
Brasil
y
la
Argentina
se
man-
tienen los límites de
dos
años
(31); en
nuestro
país,
el
artículo 53 del
proyecto
de 1972 fija,
igualmente,
dicho límite en
dos
años.
8.
Fijación de la pena y conces;on
de
la condena condicional
El
agente
puede
haberse
hecho
merecedor
de
esta
pena por la
ejecución
de
cualquier
dento
o
falta
que
sea
reprimido
con
pena
no
mayor
de
seis
meses
de
pri-
sión o
cuando
siendQ
superior
a este límite,
la
exis-
tencia de
determinadas
circunstancias,
por
ejemplo,
un
errcr
de
hecho
o de
derecho
no
culpable
(art. 87),
una
eximente
incompleta
de
pena
(art. 90),
permite
al
jt:ez
imponer
una
sanción
de tal
magnitud.
Se
trata, pues,
de
la
pena
fijada
en
la
sentencia
de
acuerdo a
la
culpabilidad
y
peligrosidad
del
agente
(art.
51).
De
manera
que
la
na tu raleza de
la
acción,
el
tiempo y
lugar
de
la
perpetración,
los
medios
usa-
dos,
el
modo
de
ejecución,
en
buena
cuenta, el
tipo
y la gravedad
de
la
infracción
no
son
determinantes
para la
concesión
de
la
condena
condicional.
Estos
factores serán
considerados,
por
el juez, al
momento
de
individualizar
la
pena. Con razón
afirmaba
Angel
Gusta·vo
Cornejo:
"la
importancia
o
naturaleza
del
de-
lito no -entra en
consideración
para
otorgar
la
conde-
na
condicional"
(32).
29.
Artículo 41,
N9
1,
párrafo
1(J;
ver: José
Hurtado,
La reforma
parcial
del
Código
penal
suizo
(Ley
penal
del 18
ele
marzo
ele
1971 ), in
Derecho,
Lima
1972, p.
103 y
S.
30. Artículo 42.
El
límit~c:
se
duplica
en
caso
ele
delin-
cuentes
que
han
cumphclo
70
ailos y es
ele
3 años
en
ca-
so
ele
menores
de
18
~ciios;
ver:
S~nato
della
Repuhbli-
ca, V Legislatura, N? .351,
Roma
1968.
31. Artículo
71
del
Código
penal
brasileüo
de
1969,
in Revista
de
informa<;ao legislativa,
Senado
Federa],
aiio VI,
N0
24, y
artículo
26
del
Código
penal
argenti-
no, modificado
por
ley
N0
17567
clel
19
de
julio
de
1968.
3:2.
Comé'ntarios al mtcYo Código
penal,
Lima
1926,
p. 187; cf.
Bnms
quien
dice:
"Erst
nach
Fixierung
der
schu]dangemessencn
Strafe
ist die
Frage
der
Strafaus-
sdzung
zu
prüfen,
heidc>r
es sich
nach
h. L. lcdiglich
u m einc :\Iodifikation cler V o11streckung
handelt.
..
",
Strafzumcssungsrecht,
Parte
general, 1967, p. 31.
Nuestra
jurisprudencia
no
distingue,
correctamen-
te, estas
dos
fases. La
primera,
en
la
que
se
determi-
na
la
pena
(art. 51),
y,
la
segunda,
en
la
que
se
tiene
en
cuenta
ia
gravedad
de
la
infracción.
En
muchos
ca-
sos,
como
-en
los
delitos
culposos,
las
circunstancias
fácticas
no revelan,
necesariamente,
que
el
autor
sea
indigno
de
la
condena
condicional,
y,
por
el
contrario,
un
c2so
objetivamente
leve ya
puede
constituir
un
in-
dicio
de
que
el
agente
tiende
a
cometer
nuevos ac-
tos
delictuosos.
En
reiteradas
oportunidades
la
Corte
Suprema,
ya
sea
para
conceder
o
denegar
la
condena
condicional,
recurre
a
la
"naturaleza
del
delito"
o a
la necesidad
de
"sancionar
hechos
de
tal
naturaleza".
Ver,
por
ejemplo,
ejecutorias
del
29
de
abril
de
1941,
del
19
de
diciembre
de
1941, del 5 de
mayo
de
1944
y del
23 de octubr-e
de
1952 (33). En las
dos
últimas
se
di-
ce,
expresamente,
"que
la
forma
y
circunstancias
en
que
se
ha
cometido
el
delito
excluye
el
beneficio
de
la
suspens:ón
de
la
pena"
y
que
es
"necesario
sancio-
nar
hechos
de
esta
naturaleza
(accidente
de
tránsito
que
provoca
tres
muertos
y
dos
heridos)
que
se repi-
teil
con
frecuencia". Aquí
predomina
una
razón de
pre-
vención
general,
directamente
vinculada
al
tipo
de
in-
fracción.
Lo
mismo
sucede
en
la
ejecutoria
del 26 de
octubre
de
1952, en
la
que
la
Corte
Suprema
declara
haber
nulidad
en la
sentencia
recurrida
que
imponía
.
al
acusado
ia
pena
de
sois
meses de
prisión
condlcio-
nal, y
reformándola
le
impuso
un
año
de
prisión,
con-
s:derando,
de
acuerdo
con
el
dictamen
del Fiscal, que
"el
abigeato
es un
delito
que
se
está
repitiendo
con
frecuencia;
(y)
debe
ser
reprimido
en
forma
seria
(sic)
...
" (34). En
nuestra
opinión,
estos
fallos
reve-
lan de
parte
de
sus
autores
una
equivocada
concep-
ción
de
la
naturaleza
y
fines
de la
condena
condicio-
nal (35).
9.
Pena de pnmon compurgada total o
parcialmente y condena condicional
No
procede
otorgar
la
condena
condicional
por
el
resto
de
la
pena
(no
mayor
de seis meses)
que
debe
33. Dichas ejecutorias
han
sido
publicadas
en
Anales
Judiciales 193.5,
p.
419, Revista
clel
Foro
1941,
p.
383,
Revista
de
los
Tribunales
1942, p. 25, Anales Judicia-
les 1944, p. 95, Revista
de
Jurisprudencia
Peruana
1952,
p.
2983.
.3
J..
Ejecutoria
clel
26
de
octubre
de 1942,
en
Anales
Judiciales 1942, P. 327.
:3.5.
Ver
Supra
N'-'
3 y
.5.
65
aún
cumplir
el condenado, después de ser desconta-
da la carcelería sufrida durant'e el p·roceso. Se
ha
dis-
cutido, con cierta frecuencia, si es posible conceder
la condena condicional por una pena de prisión no
mayor de seis meses y al mismo tiempo
dar
por
com-
purgada una parte de esta sanción.
En
una de sus
resoluciones, la
Corte Suprema ha respondido, deses-
timando la opinión favorable del Fiscal. Considera
que
"es
inadmisible la aplicación conjunta de una
con-
dena condicional y una pena de prisión (efectiva) aun-
que sea compurgada
ya
que
por
su
naturaleza y
con-
secuencias
se
excluyen
...
" (36).
Se
trataba
de
una
mujer sancionada
por
·el
Tribunal Correccional a tres
meses
de
prisión compurgada
·en
un
mes y veinte días
y suspendida cond:cionalmente en el resto. La Corte
Suprema declara haber nulidad
en
la sentencia,
por
las razones ya indicadas, y reformándola le impone
un
mes de prisión, compurgada con la carcelería sufrida.
Con este mismo criterio, es evidente,
qw•
no es ¡posi-
ble admitir la condena condicional en caso de que la
pena impuesta se dé por compurgada totalmente.
Esta concepción de nuestra jurisprudencia es dema-
siado formalista y no tiene en cuenta los fines de la
institución.
En
la doctrina y jurisprudencia extranje-
ra,
las soluciones adoptadas
en
torno a este problema
no son concordes. Así,
por
·ejemplo, la Corte de Ca-
sación italiana considera que el
"beneficio
es aplica-
ble aún cuando la pena ha sido completamente cum-
plida
en
det·ención preventiva" (37).
El
Tribunal fede-
ral suizo, en reiteradas decisiones,
·adopta la misma
solución,
por considerar que aún en tal caso la conde-
na condic'onal
es
ventajosa para
el
delincuente y pa-
ra
la sociedad (38);
,el
Tribunal alemán considera inad-
misible
qt.:e
se
conceda por tan sólo una parte de la
pena (39), pero considera que
no
es
excluida
por la
36.
Ejecutoria
del
13
de
octubre
de
1947,
in
Revista
de
Jurisprudencia
Peruana
1948, p. 565.
37.
Cass. Sez.
1,
22 gennaio 1962, Bulla, Cass.
pen.
Mass, ann. 1962, 640, m. 1158,
citada
por
Guissepe
Lat-
tenzi, 1
Codi,._;i
Penali, Milano 1964,
p.
226.
38.
Bundesgerichtsentscheid
1955
81
IV
210; 1943 69
IV
151.
39.
Entscheidungen
des Bundesgerichtshofes
in
Straf-
sachen
6,
163.
El
artículo 23,
párrafo
4,
ab
initio,
del
Código
penal
alemán
reformado
dice:
"Die
Strafaus-
setzung
kann
nicht
auf
eien
Teil
der
Strafe
beschrankt
werden".
Pero, esta misma disposición
estatuye
que
la
condena
condicional no es excluida
por
la
imputación
de
la
detención
preventiva
o
de
otro tipo
de
privación
de
libertad.
Expresamente
dispone: "Sie
wird
durch
66
imputación de la detención :preventiva o de otro tipo
de privación de la libertad. Por el contrario, la jurls-
p·rudencia francesa sostiene el criterio opuesto (40).
10. b)
pena
de
multa
La pena de multa consiste en
fa
imposición al delin-
cuente,
por
parte
del
juez,
de
la obligación de pagar
una cierta cantidad de dinero, en concepto de retribu-
ción del delito cometido.
En
la legislación penal mo-
derna, esta pena ha desempeñado
un
rol importante
en
la lucha contra las penas privativas de libertad de
corta duración
(41
).
En
el artículo
20
de nuestro Código penal, la multa
ha
sido ·regulada conforme al sistema sueco del profe-
sor Thyrén. Según
est,e
sistema., el monto de la multa
resulta
de multiplicar el número de días-multa (unidad
de medida artificial) por
el
monto de cada día-multa
(fijado por el juez de acuerdo a la capacidad econó-
mica del delincuente) (42).
El
objetivo principal es que
el condenado cumpla con hacer efectiva la multa. Pa-
ra esto, el juez fijará
un
plazo prudencial para
,el
pa-
go y podrá, también, autorizar a realizarlo por cuotas,
"haciéndolo compatible con las necesidades del con-
denado
y de
su
familia"
(43).
Sólo
·en
el caso
de
que el condenado no pague la
multa
en
el plazo fijado o sea insolvente, la multa
se
convertirá en prisión a razón
de
un
día por cada sol.
La
duración de la prisión no :podrá ·exceder de tres
meses (art.
21
).
Esta conversión representa, especial-
mente,
en
caso de insolvencia del condenado,
"uno
de los mayores peligros de injusticia de esta pena"
(44).
eine
Anrechnung
von
Untersuchungshaft
oder
einer
an-
deren
Freiheitenziehung
nicht
avsgeschlossen", in
Bun-
des gesets
bla
tt
1969.
40.
Lyon,
20
février 1893,
Caz.
Pal. 1893,
11
547, ci-
tada
por
Bouzat
et
Pinatel,
Traité
de
droit
pénal
et
criminologie,
2:;t
edición,
Droit
pénal
géneral, París
1970,
p.
636.
41.
Schmelck
et
Picea, Pénologie
et
droit
pénitentiai-
re, París 1967,
p.
109.
42. Ancel -
Strahal,
Le
droit
pénal
des pays scandi-
naves,
París 1969,
p.
118 y s.
Nuestro
Código
en
su
ar-
tículo
20,
in
fine,
estatuye
que
si el
condenado
no tie-
ne
bienes,
empleo
o industria, no
ganare
salario, se
considerará
como
renta
el salario normal.
43. Artículo 23
del
Código
penal;
ver
exposición
de
motivos
en
Código
penal
edición
oficial, 1939, p. 166-
167.
44.
Sebastián
Soler,
Derecho
Penal
argentino, Bue-
nos Aires
1963,
T.
11,
p.
391.
Pero aún cuando la conversión ha
sido
ordenada,
es
posible evitar la prisión. De un lado,
el
condenado
puede,
en
cualquier momento,
hacer
cesar su
encarce-
lamiento pagando la multa,
deducida
la parte corres-
po:1dienle de la prisión sufrida (art. 22);
y,
de
otro
la-
do,
el
condenado puede
pedir
que se reemplace la pri-
sión sustitutiva de la
multa
por
la prestación de un
trabajo determinado en una obra
del Estado o de ins-
tituciones de utilidad pública, en razón
de
un día de
trabajo por cada día de prisión (art. 24) (45).
T·eniendo en consideración las medidas previstas
por
nuestro legislador para el
cumplimiento
de la pena de
multa, podemos
afirmar
que
su
conversión
en
una pe-
na
de
prisión tendrá lugar, sólo, en caso de insolven-
cia o de
incumplimiento
de pago
por
mala voluntad
d9l
condenado.
En.
el segundo caso de los nombra-
dos,
el encarcelamiento del condenado que no qu1ere
pagar la multa sería justa, si bien podría discutirse so-
bre
su
oportunidad.
En
el
primer
caso,
por
el con-
trario, el encarcelamiento del condenado insolvente pa-
rece
como un castigo a su falta de
capacidad
econó-
mica. Esto ha dado pie a numerosas críticas
contra
la
pena
de multa. Esta
posibilidad
parece
que fue toma-
da
en
cuenta
por
nuestro
legislador
para
admitir
la
condena
condicional
en caso de que se
imponga
la pe-
na
de
multa. Al respecto, el texto
original
del artícu-
lo
53,
in fine, estatuía:
"La
pena de
multa
podrá
ser
también objeto del beneficio de suspensión
condicio-
nal" (46).
El
artículo 286
del
Código
de
procedimien-
tos
penales la enumera en
primer
lugar. Esta
solución
ya
había sido adoptada
por
la ley belga
de
1888, la
ley
francesa de 1891, el
Código
penal
~argentino
de
1921,
el
Código
penal italiano
de
1940 (47).
Doctrina-
4.5.
A
nuestro
conocimiento, no se
ha
aplicado
este
substituto
de
la
prisión
que
reemplaza
a
la
multa
im-
paga.
Este
sistema,
admitido
últimamente
en
el
con-
traproyecto
alemán
de
1966,
ha
sido criticado,
sobre
to-
do,
e~
relación a las posibilidades
prácticas
de
ejecu-
ción. Sus defensores
han
respondido
que,
ciertam~nte,
el
EstJdo
deberá
crear
los nuevos organismos
que
per-
mitirán
la
aplicación
de
tal
disposición y
que
modifica-
ciones institucionales
de
esta
envergadura
están
vincu-
ladas a
toda
reforma
en
profundidad.
Ver
al
respecto:
Pctcr 1'\oll,
Le
contre-projet
d'un
code
pénal
allemand,
in
Revne
de
Droit
pénal
et
de
Criminologie 1969,
p.
757,
nota
11 y la bibliografía
citada.
46.
Reproduce
el
último
párrafo
del
artículo
40
del
Proyecto
peruano
de
1916,
que
parece
inspirado
en
la
legislación francesa.
47.
El
proyecto
Gonella
mantiene
el mismo criterio,
riamente, muchos no
~aprueban
este
criterio
por
esti-
mar que
la
ejecución
de una pena de multa no expo-
ne
al
condenado a los peligros propios
de
las penas
privativas de libertad
de
corta
duración. Este es el
criterio
que primó,
por
ejemplo, en la segunda gran
comisión redactora del
Código
penal suizo, que no
aceptó una propuesta
de
Delaquis y Studer para ex-
tender, siguiendo
~el
ejemplo
francés, la condena con-
dicional
a la pena
de
multa (48). Este rechazo se com-
prende
por
cuanto
·la
condena
condicional
surge co-
mo
medio de
lucha
ideal para
combatir
los efectos
no-
civos de las penas :privativas de libertad
de
corta du-
ración. Hacia este fin, a
nuestro entender, se orien-
taron tanto el legislador francés como el nuestro,
al
extender la
aplicación
de la condena condicional a la
mL!Ita. Esta amplitud del campo de aplicación favore-
ce el aspecto preventivo, autoreeducador,
de
la con-
dena
condicional.
Algunas legislac•ones extranjeras contienen una so-
lución intermedia, admiten que la condena
condicio-
nal procede sólo cuando la pena
de
multa se sustitu-
ya
por
una
p·ena
privativa
de
libertad.
Es
el
caso del
Código
penal español, ·artículo 93 (49); ·entre los pro-
yectos cabe
indicar
el venezolano
de
1967, artículo
pero
señala
que
convertida
(mentalmente)
la
multa
a
prisión
(sola
o
conjunta
a
pena
privativa
ele
libertad)
no
sea
mayor
ele
18 meses,
en
lugar
ele
un
año como ló
hace
el artículo 163
del
Código
vigente.
Ver
Drtícnlo
45,
N9
1,
del
provecto
de
Código
penal
austriaco
de
1969,
in
706
cler Bei1agen
zu
den
stenographischen
Pro-
tokollen
eles
Nationa1rates
XI
G.P.,
Viena
1968.
48. Proces-V
crbaux
de
la
2eme
commission
d'
experts,
Lucerne
1913, T. I,
p.
421.
En
el
Código
penal
brasi-
leño
de
1969, artículo 71, último
párrafo,
se excluye la
suspensión condicional
ele
la
multa.
El
Código
penal
alemán,
artículo 29, N96, disponía
la
remisión
ele
la
pena
de
multa,
cuando
el
condenado,
sin
culpa,
no la
cancelaba.
Esta
disposición
ha
sido
conservada
en
el
texto reformado.
El
legislador
argentino
ha
moclifica-
do,
mediante
Ley
N9
17567, el artículo
26
del Código
penal,
en
el
sentido
ele
excluir
para
las
penas
de
multa
la aplicación
de
la
condena
condicional.
49. Artículo 93,
N9
3:
"Que
la
pena
consiste
en
pri-
vación
de
libertad,
cuya
duración
no exceda de
un
año
v esté
impuesta
como
principal
del
delito o falta o co-
;no subsidiaria por insolvencia en caso de multa".
Ca-
si
en
idénticos términos
estaba
redactado
el
artículo 2,
N9
3,
de
la
ley
española
N9
233
del
17
ele
marzo
ele
19:.;8,
que
introdujo
la
condena
condicional. Ver: Quin-
tana
Ripollés, Comentarios
al
Código
Penal,
Madrid
1966.
67
98; y al peruano de 1972, que en el último párrafo del
artículo
53,
establece:
"La
pena de multa,
en
caso de
insolvencia, podrá ser
suspendida".
Nuestro legislador no hace depender del monto de
la multa la concesión de la condena condicional.
La pena
de
multa, según nuestro Código penal, pue-
de ser impt:.esta como pena principal o como acceso-
ria (art. 29). Como principal será impuesta cuando
haya sido prevista,
en
la parte especial, como la úni-
ca pena para el
delito
en
particular (50), como pena
alternativa junto a una pena
de
prisión (51) o como
pena
conjunta a una pena de prisión (52) o de inha-
bilitación
(53).
En
su
calidad de accesoria, la pena
de multa será impuesta cuando
el delito es cometido
con fines de lucro o por
codicia
(art.
25)
(54).
A pesar de la amplitud con que nuestro
legislador
recurre a la pena de multa, nuestros tribunales impo-
nen
en
raras ocasiones esta sanción {55).
De
la mis-
.50.
N o
son
mús
de
diez y se
trata
de
infracciones do-
losas leves o culposas: artículos 183, 210, 234, 242, 243,
276,
30(-J,
.325,
327, 3±6.
.S!. E:-:istcn
veinticuatro
c;lsos; ejemplos: artículos
18.5,
2()~).
2.12,
268, 287, 292,
.301.
52.
IIav
treintitrés casos, ejemplos: artículos 243, 248,
27G,
29~3,
36.5,
367.
53. Se
dan
veintiún
casos, ejemplos: artículos: 305,
338
..
347, 360.
54.
Sohre
penas
accesorias y
condena
condicional,
ver
infra
N'~
13.
El
artículo 29
de
nuestro
Código
penal
parece
no
tener
antecedentes
legislativos nacionales o
extranjeros. Sin
embargo,
es
de
considerar
que
la
idea
proviene
de
los
anteproyectos
suizos
de
1915 y 1916,
fuentes legales
del
proyecto
peruano
de
1916.
En
di-
chos antcrpclyectos
se
consideró a la
multa,
impuesta
cuando
el
delincuente
ha
actuado
por
codicia,
entre
las
penas
acces~Hias.
A~~-
el
a~teproyecto.
el~,
1915,_
ba~o
el
rubro
marf!:nal
ele
<).
Pones
accesoues
considero
en
el artículo u19 b "amencle accessoire a
une
peine
priva-
tive
de
liberté".
En
el
proyecto
de
1918,
ya
no
figura
bajo dicho rubro, sino
en
el
correspondiente
al
de
la
midta;
pero
no se modifica el texto
de
la
disposición:
"Si le
délinquant
a agi
par
cupidité,
le
juge
accessoi-
rement
c'i
la
peine privative de liberté,
pourra
le con-
danmer
a
une
amende"
( art.
47).
Por
esta
misma razón, creemos,
que
José
Peco
conside-
ró
en
su
proyecto
entre
las
penas
accesorias
la
multa
cuando
el delito se
comete
por
móvil
de
lucro
( art. 49
de
su
proyecto).
Ver
su
Proyecto
de
Código
penal
ar-
gentino, p. 153.
55.
De
una
simple
revisión
de
los
cuadernos
copiado-
res de sentencias de los
Tribunales
Correccionales,
apa-
68
ma manera proceden los jueces instructores
en
los
casos que dictan sentencia.
En
los raros casos
en
que imponen la pena de mul-
ta, nuestros jueces casi no hacen uso de la condena
condicional (56).
En todos
los casos
en
que la
pena
de multa es im-
puesta como principal (sola o conjuntamente con una
pana privativa de libertad), el juez puede conceder la
condena condicional
en
virtud
del
artículo 286 del
Código de procedimientos penales.
Si
fuere impues-
ta como accesoria, deberá invocarse el artículo
54
del Código penal que permite extender
Jos
efectos
de la condena condicional, concedida para la pena
¡Jrincipal, a las
pena.s
accesorias.
í
1.
Condena
condicional
en
caso de penas
conjuntas de prisión y multa
I'JL'estra jurisprudencia no ha tenido ocasión de pro-
nunciarse sobre
la concesión
de
la condena
condicio-
nal a
un
delincuente sancionado
por
una pena priva-
tiva de libertad y
por
una pena pecuniaria.
De
acuer-
do a las disposiciones legales vigentes, es posible que
el
juez la otorgue
en
relación a las dos penas. Pero,
¿podría otorgarla
en
relación a una y negarla
en
la
otra?
Sobre el particular, consideramos que estando
cumplidas las condiciones exigidas
por
la ley y esti-
mando el juez necesaria la concesión, sería poco ló-
gico
el negarla, supongamos sólo
en
relación a la pe-
na privativa de libertad. Este criterio es admitido por
la doctrina y jurisprudencia de Francia e Italia, países
cuyas
leg1slaciones admiten la condena condicional
para la multa (57).
rece
<1ue
del
total
ele
sentencias
pronunciadas
entre
1967
y 1971 ( 15,287),
en
no m6s del
uno
por
ciento
se
impo-
nen
multas.
56.
Como
referencia
diremos
que
uno
de
nuestros co-
legas
que
ejerció el
cargo
de
juez
instructor
suplente,
en
forma
continuada
clurante tres afíos, no dictó más
de
diez sentencias
imponiendo
multas,
de
las cuales
una
sola
condicionalmente.
57.
Ver
Bouzat
et
Pinatel,
Traité
de
clroit
pénal
et
cri-
minologie, p. 636.
La
Corte
ele
Casación italiana
ha
re-
suelto
que
"en
el
caso
de
condena
por
un
delito sancio-
nable
con
pena
privativa
de
libertad
y con
pena
pecu-
nüa-ia, es ilegítima
h1
concesión del beneficio limitado
sólo a la
primera",
Cass. 24
giguno
19:1:8,
Hemo altri.
Giustizia
Penale
1948,
II,
p. 598.
Merece
señalarse el
caso
del
Código
penal
sueco
que
establece:
"junto
a la
condena
condicional
puede
imponerse
multa
no mayor
de
120 días-multa,
aún
cuando
la
ley
no lo establezca,
12.
Pena
de
prisión sustitutiva de
multa
y condena co\'ldicional
De
la manera como se ha regulado la multa y la
condena condicional en nuestro ordenamiento legal,
surge
el
problema de saber si sería posible suspen-
der
cond:cionalmente la pena de prisión que sustitu-
ye
una
pena de multa no pagada
por
insolvencia.
De
"lege lata", no procede, ya que el artículo 286 del Có-
digo
de
procedimientos penales
dice:
"En
los casos
en
que
se
dicte condena de
multa
o
de
prisión que
no
exceda de seis meses
...
".
De
"lege
ferenda",
ca-
bría
preguntarse si la concesión de la condena
condi-
cional no compensaría la injustic:a
debida
a la des-
igualdad económica, de la cual el condenado
no
es
culpable. Sin embargo, podría evitarse ·esta situación,
al
menos parcialmente, 'no
imponiendo
la pena
de
mul-
ta
cuando
se
conoce o se tiene razones fundadas pa-
ra
creer insolvente
al
delincuente (58).
13.
Penas
accesorias
Según
el
artículo 14 de la ley 9014, cuyo texto re-
produce casi literalmente el
del artículo
54
del Códi-
go
penal, la suspensión
condicional
·de
la ·ejecución
de
la
pena
principal
puede ser extendida
por
el juez
a
la
de
las penas accesorias y a la de las
incapacida-
des
establecidas en la sentencia.
De
esta
manera, el
·legislador resuelve, expresamente, un probl·ema muy
discutido en doctrina.
En
doctrina
se
considera
penas accesorias a aqué-
llas
que siguen a una pena
principal
(sanción esen-
cial)
de
la infracción. Cuando el
juzgador
impone
una
pena principal, a la cual el
legislador
ha
vincula-
do
una pena accesoria, ésta se
aplica
automáticamen-
te,
de pleno derecho,
por
ley, sin que haya necesidd
de
que
el
juez la pronuncie especialmente.
El
juez no
puede, de otra parte,
ordenar
su
no
aplicación
(59).
p2ro si es
que
es necesaria
~,ara
la
ree~ucac.ión
del
d{;-
lincuente o
para
la prevcnc10n
general
( art. 2,
Capi-
tulo XXVII ) .
58.
En
rc<diclad, los
delincuentes
se
reclutan
en
su
gran
mayoría
entre
los menos favorecidos
económicamen-
te; esto o:p1icaría,
tambi6n
el
porqu{
esta
pena
ha
lo-
¡rrado poco éxito
en
nuestro
medio.
S9.
Bouzat
ct
Pinatel,
Traité
de
droit
pénal
et
crimi-
nologie p.
324.
El
Cócliao
penal
italiano define
ambos
e ' b ' ]
"L
tipos
ele
p~·nas
de
la
siguiente
manera:
arhcu.o
20
e
pene
principali
sono inflitte
dal
giudice
con
sentenza
cli
condanna;
quellc
accessorie conseguono
di
diritto alla
conclanna, come
effetti
penali
di essa".
Sin embargo,
es
de desíacar que esta clasificación
precisa de la
doctrina
no es, rigurosamente, admitida
por
el legislador. Este parece ser el caso en nuestra
legislación.
El
artículo
29
de nuestro Código penal
estatuye que
las penas de multa e
inhabilitación
pue-
den
ser impuestas
como
penas principales o como ac-
cesorias. La multa podrá ser considerada accesoria,
sólo cuando
el
delito
hubieía
sido cometido con fines
de
lucro
o
por
codicia.
El
artículo
25
establece que
en esos casos,
"el
juez agregará una
multa";
es de-
cir
que es necesario que la imponga expresamente
el
jLez y éste no la podrá
imponer
en todos los casos
que condene,
por
ejemplo, a pena privativa de
la
li-
bertad. Respecto a la inhabilitación, el artículo
30,
in-
fine,
declara
expresamente:
"Cuando
fuere impuesta
como
accesoria
de las penas privativas de la libertad,
su
tiempo comenzará a
correr
desde el día de la libe-
rac:ón definitiva
del
condenado"
(60).
Es
decir,
que
nuestro
legislador
no ha considerado
su
aplicación
au-
tomática, de
pleno de¡echo. Si
el
juzgador
omite de-
clarar
la
inhabilitación
posterior
y
su
sentencia queda
consentida, no podrá considerarse
al
condenado co-
mo inhabilitado. Nuestra
jurisprudencia
exige que en
las condenas
por
infracciones cometidas con abuso
del
eiercicio
de un mandato, cargo, empleo, profesión,
nego~iación
o arte, se imponga, taxativamente, la in-
habilitación
relativa, a pesar de que
el
artículo
36
es-
tablece que ésta
"irá siempre anexa" a tales conde-
nas
(61
).
Admitir
que la noc10n de pena accesoria aceptada
por nuestro legislador debe ser
la sostenida
por
la
doctrina,
nos
conduciría
a confusión en la interpreta-
ción de otras disposiciones
del Código penal. Esto
impkaría
que la pena de prisión no admite pena ac-
cesoria alguna y que,
por
lo tanto, está demás
el
ar-
tículo
54
(Art. 14 de la ley 9014) que prevé la exten-
sión de
la suspensión
condicional
de
la ejecución
·de
la pena principal a la
de
las penas accesorias. Los
miembros de
la Comisión revisora
del
Código penal,
que ha elaborado el proyecto de 1972, admiten que la
prisión
tiene accesorias,
al
disponer
que
"la
suspen-
sión
condicional
de la ejecución de la pena principal
no
se
extenderá a las penas accesorias
...
".
De esta
manera, se seguiría
la orientación
del
Código de pro-
cedim:entos
penales francés que en su
artículo
736
60.
Ver
artículos 31,
3±
y
3.5
del
Código
penal.
61.
Ejecutoria
del
3 de n;ayo
ele
194.5,
in
Anales
Judi-
ciales 1945, p. 146.
69
establece igual
prohibición;
en
la América latina, el
Código penal brasileño
de
1969 contiene igual solu-
ción, por lo demás ya prevista en el Código de
1940.
No existiendo actas de las sesiones
de
la Comisión
elaboradora del proyecto peruano, ni exposición
de
motivos, no sabemos qué ·razones pueden hab·er teni-
do sus miembros para proponer
dicha
modificatoria.
Creemos, sin embargo, que es más conveniente para
que la condena condicional cumpla con sus fines, que
ella se extienda a las penas accesorias. Hacer
efecti-
va
estas penas podría
significar
poner
obstáculos al
proceso
de
autoeducación que debe
propiciar
la con-
dena condicional. Además, es
de
recordar que el ar-
tículo
14 de la ley
9014
(art.
54
del Código penal)
de-
ja
en poder del juez la decisión
de
extender o no su
aplicación
a las penas accesorias.
Se
consideran penas accesorias
de
la pena de
pri-
sión, según nuestro Código penal, la multa (en caso
de infracciones cometidas con fines
de
lucro o
por
codicia, art. 25), la privación de la p·atria potestad
(siempre que el delito se haya cometido sobre los hi-
jos
del
condenado o en
perjuicio
de
Jos
mismos, art.
33), la inhabilitación especial (declarada en la senten-
cia, art.
35), la inhabilitación relativa (anexa a con-
dena por infracciones cometidas con abuso del ejer-
cicio
de
un
mandato, cargo, etc., art. 36) y
la
confis-
cación (art.
46).
Si
se tiene en cuent·a, primordialmente, el fin de
prevención individual
de
la condena condicional, hay
que estimular y
no
entorpecer el proceso
de
autoedu-
caclón que ella comporta. Por esta razón, José Peco
estima con justeza que:
"Conceder
condicionalmen-
te
la remisión y
aplicar
sanciones accesorias
implica-
ría
cohibir
al delincuente y
conspirar
contra su reha-
biliiac:ón. Lo lógico, lo natural, es
conceder
condi-
cionalmente la remisión del cumplimiento de las san-
ciones accesorias con
la principal. También es
lógico
y natural
dejar
subsistente la responsabilidad civil y
las
costas" (62).
Podemos pensar, sin embargo, que
en
la práctica
cuando el juez
prounde
una pena accesoria, lo ha-
rá
estimando que es indigno de
la
condena
condicio-
nal (63).
62. Proyecto
de
Código
penal
argentino,
p.
187.
63.
P. Logoz,
Commentaires
du
Cacle
pénal
suisse, p.
180.
70
14. Criterio admitido
en
la ley 9014
El
presupuesto
de
la condena condicional, referente
a la :pena, es de
carácter
formal; y es, g·eneralmente,
aceptado en la legislación extranjera. Esto es debido,
justamente, al hecho de que la condena condicional
fue, inic·:almente, admitida como un eficaz medio
'Cfe
lucha
contra
los efectos nocivos de las penas priva-
tivas
de
corta duración.
Nuestro legislador al
dictar
la ley
9014
estableció
otro criterio, dependiente más bien de la naturaleza
de la infracción. Mediante
·el
artículo 13 se modificó
el artículo
53 del Código penal, en los siguientes tér-
minos:
"El
ju·ez
podrá a su
juicio
suspender la ejecu-
ción
de
la pena a los responsables
de
los delitos pre-
vistos en los artículos
82 y
83
del Código penal.
..
".
Ya no era, pues, la pena el ;primer criterio para
discri-
minar
los casos en que procede
la
condena condicio-
nal. De conformidad
al
artículo 83, el agente
de
la in-
fracción
no
intencional ni culposa (no culpable), será
también reprimible, en los casos de peligro
soc:al,
cuando la ley lo prescriba ·expresamente, sustituyen-
do a la pena la medida de seguridad o educativa más
adecuada determinada
por
la ley. Esto quiere decir,
que ya
no
se trata de
imponer
una pena
("no
hay
pe-
na sin
culpabilidad"),
sino de impone·r al
autor
peli-
groso una medida de
s·eguridad o educativa. Es, por
tanto, inconcebible hablar
en
estos casos de condena
condicional
(64). Cómo pretender suspender, sin des-
naturalizar completamente estas medidas, la ejecución
del internamiento en
un
hospital o en
un
hospicio de
delincuentes inimputables o semi responsables
¡peligro-
sos (arts. 89 y 91), o
de
la colocación en una sección
espesial
de
una escuela
de
·artes y oficios, o en una
casa destinada exclusivamente a la educación
por
el
trabajo,
de
delincuentes cuyos actos fueron consecuen-
cia del desarreglo o
de
la ociosidad en que hubieran
vivido. Además, no vemos
cómo
se cumpliría, preci-
samente a causa de la personalidad especial de tales
agentes, la segunda condición establecida
por
la mis-
ma ley
·en
·el
artículo
13:
"si
los antecedentes y el ca-
rácter del condenado
...
".
Puede pensarse que me-
64:.
Es
por
esto
que
el
Código
penal
italiano dispone
que
la
suspensión condicional
de
la
pena
no
puede
ser
concedida
"allorche alla
pena
inflitta
deve
essere ag-
giunta
una
misma
di
sicurezza personale,
perche
il reo
o
persona
che
la
legge
presumesocialmente
pericolosa"
( art. 164,
in
c. 2,
pf.
1
Q).
Esta
disposición es
manteni-
da
en
el
proyecto
Gonella.
diante
la
referencia al ,artículo 83, el
legislador
no
qui-
so
referirse a las medidas de seguridad sino a las pe-
nas
que
con ellas se substituyen. Pero,
en
caso de in-
imputables no
se
aplica
¡pena alguna; en relación con
la
medida para los delincuentes ebrios habituales, el
artículo
41
dispone que se ejecutará después de cum-
plida
la
pena (no hay, pues, suspensión alguna); en
reierencia a la medida destinada a los delincuentes
semisalvajes
(art. 45) no se suspende la pena sino se
,¡a
reemplaza con tal medida. Quedarían los casos
pre-
vistos
en
los artículos
42
y
91
del
Código
1penal.
Se
trata
de los delincuentes
de
imputabilidad relativa y
de
los
que viven en el
desarreglo
o la ociosidad.
En
el
artículo 91, se establece que el juez "suspenderá la
ejecución
de
la pena y
ordenará"
el internamiento; y
en
el
artículo
42,
se e.stablece que el juez puede
"sus-
pender
condicionalmente la ejecución de la pena y co-
locarle
...
".
Si es a estos casos
,a
los que quería re-
ferirse el legislador, no sólo se equivocó sino que re-
veló
desconocimiento de lo que es la condena condi-
cional.
El
artículo 82,
,al
cual también
s,e
refiere el artículo
13
de
la ley 9014, trata de la
negligenda
o culpa. De
esta
manera, trató el legislador
de
restringir la
aplica-
ción
de
la condena condicional; pero al mismo tiem-
po
ampliaba
su
concesión a casos en que
la
pena era
superior a seis meses (65).
En
las decisiones
publ:ca-
das
por la Corte Suprema,
no
hemos podido
encon-
trar casos en que esta
disposición
haya sido
aplicada
durante el tiempo en que estuvo
en
vigencia. Estima-
mos
que dicha disposición ha sido tácitamente dero-
gada
por el artículo 286 del Código de procedimien-
tos
penales. Este artículo retoma, como lo hemos in-
dicado antes,
a la orientación del
texto
original
del
Código penal.
15.
e) Primera condena nacional o extranjera
El
texto original
del
artículo 53 del Código penal
establecía, como requisito de naturaleza objetiva, que
el
delincuente
"no
hubiere sido objeto,
por
razón de
delito intencional de
ninguna
condena ante·rior nacio-
nal
o extranjera". La referencia al
"delito
intencio-
6.5.
Generalmente, nuestro legislador
ha
previsto
que
la comisión culposa
ele
ciertos delitos es
sancionada
con
pena
de
prisión no
mayor
de
dos años o con
pena
de
mul-
ta.
Por
ejemplo: artículos 156,
párrafo
1
9;
168; 262,
p:írrafo 1 9; 263,
párrafo
39;
267,
párrafo
39;
274,
pá-
rrafo
29.
nal"
parece provenir
del
proyecto suizo de 1918. Por
el contrario, nuestro l·egislador se aleja del modelo
helvético, el cual exigía que
"el
condenado no haya
sufrido,
en Suiza o
en
el extranjero, ninguna pena pri-
va1iva
de
libertad
...
".
Nuestro legislador prefirió,
quizás
sigu:endo al Código penal argentino, otorgar
la condena condicional sólo
·en
los casos
de
"prime-
ra condena".
El
artícluo 286
del
Código de procedi-
mientos
p·enales
modifica
este requisito
en
el sentido
de
que toda condena
anterior
nacional o extranjera
dictada
contra el defincuente impide que se le conce-
da
la condena condicional (66).
La ref·erencia que se hace a la condena extranjera
es
tan general que comprende hasta las impuestas por un
acto que no sea considerado
delito
·en
nuestro país. La
razón radica, quizás, en el hecho
de
que dichos ante-
cedentes va impedirfa realizar
un
pronóstico favorable
sobre la futura conducta del delincuente, puesto que
revelaría
en
él una tendencia a realizar conductas pro-
hibidas.
En
este punto, existe también una diferencia
con las normas que
reaPian la reincidencia.
El
artícu-
lo 111, oárrafo
3,
establece
"cuando
se trate de con-
del"la extrAniera. sólo se tomará ésta
en
cuenta
1oara
los efer.tos
de
la reincidencia, si el hecho aue la hubie-
m mnti"Arlo
f"ere
tamb
1
én
p!!nible como delito
·en
la
Renúhfi~a".
Estimamos
ou·e
·restrinair, mediante una
,exioe'1ci·8_
oarec
1
da, la fórmula tan qeneral de ntl'estra -
Jev
serr~
favorable oara destacar
at'm
mRs
el asoecto
pmventivo
de
la condena condicional.
En
la !eaisla-
ción extraniera ·r·eciente, podemos señalar aue la ley
SI!
iZA_
de reforma
!."en
al del
18
de
marzo
de
1
Q71.
inclu-
ye
Pn
el artír.ulo
41
del Códioo penal la sia•,ienle
dis-
posi~ión:
"Las
sentencias extranieras son tomarlas
en
cuenta si no contradicen
el
orden
público".
Fórmula
semei::>n+e
es emr-leada en la misma ley
·en
relación con
la reincidencia (art. 67,
NI?
2).
Ou
1
en
~ea
me·recedor
de
una pena mavor de seis me-
ses
do
,orisión v aue hava sido. anteriormente, conde-
nado
en
razón de un
delito
o falta a una
p,ena
de mul-
ta o
de
irlhabifi+Ación temporal, etc. (no
es
necesario
aue la hava
cumplido
en
todo
o
en
parte),
no
podrá
ser sometido
'a
la condena condicional. Dicha conde-
na
anterior
puede haber sido dictada
en
cualquier épo-
oa.
En
esto también,
·el
legislador
nacional ,abandona
66.
En
el proyecto
de
1972, se vuelve a exigir
que
la
condena
anterior
debe
ser
dictada
a
la
ocasión
de
la co-
misión
de
un
delito doloso ( art. 53,
pf.
1
Q).
71
el modelo suizo que
fijaba
un plazo de
diez
años. Es-
te plazo fue disminuido, posteriormente,
a
cinco
años,
que es el mismo fijado en la norma que regula la rein-
cidenc:a. Asimismo, la legislación suiza exige en
am-
bas instituciones que el delincuente haya sufrido pena
privativa de libertad.
En
nuestro
Código
penal,
por
el contrario, no exis-
te tal concordancia. Así el artículo
111 requiere para
la
reincidenc¡a que el condenado haya cumplido, an-
teriormente, en
todo
o en parte una pena privativa de
libertad; el artículo 286 del
Código
de procedimientos
penales, como lo hacía el artículo
53
del
Código
pe-
nal, considera
suficiente para no
otorgar
la condena
condicional
que
al
delincuente ya se le haya impuesto
una condena.
El
caso peruano es, para nuestro cono-
cimiento, excepcional. Los legisladores siempre han
regulado uniformemente ambas instituciones, ya sea
exigiendo
la ejecución parcia! o total de la condena an-
terior
(Suiza, Alemania, Italia, Bélgica) o estimando su-
fic'ente la
imposición
de una condena (Francia,
Argen-
tina).
En
doctrina
se
ha discutido, con frecuencia, si la
condena impuesta al delincuente
por
un
acto
cometi-
do posteriormente al acto que actualmente se juzga,
puede ya enervar la
pos'bilidad
de
conceder
la conde-
na
condicional
(67).
En
1930 un Tribunal
Correccio-
nal de la Reoública
se
pronunció negativamente. Con-
sideró que
n~
es aplicable el artículo 53,
inciso
19,
del
Código penal
"porque
el
encausado
no
ha
infringido
la ley, después de haber
sufrido
la condena
condicio-
nal.
..
y de haberse tenido constancia en autos de la
existencia
de
estos actuados, se hubieran acumulado
ambos procesos, pronunciándose un solo fallo, y la si-
tuación procesal que se presenta no puede
apr,eclarse
desfavorablemente para el encausado, negándosela el
beneficio
de
la condena condicional, no
procediendo
por
Jo
mismo, hacer
efectiva
la pena, que fue suspen-
dida
en
la
anterior
condena
...
".
La Corte Suprema
declaró haber nulidad
·en
esta sentencia recurrida,
apo-
yándose en el Dictamen del Fiscal. Este
afirmó
que
"si
consta de autos que ya
el
agente ha sufrido una con-
dena.
anterior, en el momento en que es sentenciado
por nuevo delito,
poco
importa
que su segunda
delin-
cuencia
se hubiese realizado antes
de
ser
condenado,
ya que para los efectos de la ley basta que esa conde-
G7.
Ver
Hicarclo
?\{u1e:--,
Derecho
penal
argentino,
T.
II,
p.
526-527.
72
na haya
existido
en
el
momento
en
que se impone la
nueva"
(68).
Del texto de la ley se desprende,
a
diferencia
de
Jo
que st.:cede en la reincidencia, que la concesión
de
la
condena
condicional
no se funda en el fracaso de una
medida
judicial
(pena). Todo
gira
en torno
al
hecho
de que el candidato a la condena
condicional
no haya
sido
objeto
de una condena anterior.
Cabría aún
preguntarse, si es posible
conceder
la
condena
condicional
cuando la condena anterior fue
impuesta condicionalmente. La respuesta supone la
determinación de
Jos
efectos de la condena
condicio-
nal (69). Aquí, nos basta
decir
que si la nueva infrac-
ción se comete
dentro del plazo de
prueba
será de apli-
cación el artículo
56,
inciso
19, in fine. Por el contra-
rio,
si esta
infracción
es
cometida una vez transcurri-
do
dicho
plazo, sería posible
conceder
nuevamente la
condena condicional,
por
cuanto el artículo
55
estable-
ce que el
"juzgamiento
se considerará como no pro-
duc!do",
es
decir
que la condena desaparece (70).
16. Amnistía e
i,ndulto
Procede conceder, igualmente, la condena
condicio-
nal
al
delincuente amnistiado o indultado,
por
cuanto
la amnistía
"suprime
legalmente el hecho punible a que
se
refiere e
implica
el perpetuo
silencio
respecto de él.
El
indulto
suprime la represión del hecho punible (art.
126).
En
la misma
condición
se encontrará el rehabi-
litado, ya que el artículo
131
establece que
"el
juez
ordenará la supresión (de
la condena del Registro ju-
dic!al), quedando así la historia
del
condenado libre
de
todo
antecedente
penal".
En
fin, lo que interesa
es
que el candidato a la con-
dena condicione! no tenga en su haber,
en
el momen-
to de ser juzgado, una condena
anterior
cuya inscrip-
ción en el Registro
judicial
no haya sido borrada.
La condena extranjera
debe
ser
conocida
por
la vía
legal (71).
No
se
trata, pues, del
primer
dellto
o falta. Ya he-
mos visto que es posible
conceder
la condena condi-
68.
Ejecutoria
del
21
de
mayo
de
1932, in Revista de
los
Tribunales
1932,
p.
109.
69.
Ver
infra
N9
28.
70.
Ver
infra
Nos.
25
y 28.
71.
Manuel
G.
Abastos, Revista de
Derecho
v Ciencias
Políticas,
Lima
1938, p. 313.
cional cuando la pena (no mayor
de
seis meses de
pri-
sión o multa)
es
impuesta en
consideración
a un
con-
curso real de
delitos
(72).
17.
Delincuentes primarios y ocasionales
Si
se
considera delincuente
primario
al
que
no
ha su-
frido
en
el Perú ni en el
~extranjero
ninguna
condena
y
al
que condenado condicionalmente no
dio
lugar
a
la
revocación, al rehabilitado, al amnistiado, bien po-
demos
decir
que la condena
condicional
está
destina-
da
a los
delincuentes
primarios
(73).
Por
el
contrario, si tenemos en cuenta la
tercera
con-
dición establecida para
conceder
la condena
condicio-
nal
(pronóstico de que el condenado no cometerá nue-
vo
delito), se puede
estimar
que
no
es suficiente
el
ca-
rácter primario
del
delincuente, sino que éste
debe
ser
además un ocasional, entendiéndose
por
tal
"e·l
suje-
to
sin antecedentes penales,
dotado
de
sensibilidad mo-
ral,
que habiendo
delinquido
una vez, no ofrece la pro-
babilidad
de
cometer
nuevo
delito"
(74). En las
eje-
cutorias
de
la Corte Suprema se habla, generalmente,
de
delincuente
primario
(75).
18.
d) Pronóstico favorable sobre el futuro
comportamiento
del condenado
El
artículo 286
del
Código
de
procedimientos
pena-
les establece,
siguiendo
en parte el
artículo
53 del Có-
digo penal,
como
última
condición
"que
los anteceden-
tes
y el
carácter
del condenado hagan prever que no
cometerá nuevo
delito"
(76).
De
esta manera, se exige
al
juez el análisis deteni-
do del caso
individual. Para
poder
conceder
la
conde-
na
condicional, él debe, después
de
observar los ante-
cedentes
y el carácter del delincuente,
concluir
formu-
lando
un
pronóstico
favorable sobre
su
futuro
com-
72.
Ver
supra
Nos. 7
<t
11.
73.
Ver
Luis
Bramont
Arias,
Código
penal
anotado,
Li-
ma
1966,
p.
125.
7-t ·Manuel G.
Abastos,
Revista
de
Derecho
y
Ciencias
Políticas. p. 306.
Respecto
a
que
se
trata
del
primer
delito,
ver
supra
N9
7.5.
Ver:
Ejecutoria
del
19
de
diciembre
de
1941,
.in
Revista
de
los
Tribunales
1942,
p.
25,
y
del
23
de
abril
de
1953,
in
Revista
de
Jurisprudencia
Peruana
1953,
p.
989.
76.
Artículo
.5:3,
inciso
2'.l:
"Si
los
antecedentes
y
el
ca-
rúcter
del
condenado
hacen
prever
que
esta
medida
le
impedirá
cometer
nuevo
delito".
porlamiento. La sola esperanza
de
que no volverá a
reincidir
no
es suficiente.
En
caso de duda no puede
admitirse la
aplicación
del
principio
"indubio
pro
reo"
(77).
No se
puede admitir,
por
la necesidad que hay
de
examinar al delincuente, la concesión de la condena
condicional
en procesos contra ausentes. La Corte Su-
prema lo declara, expresamente, en una de sus ejecu-
torias (78).
Este
pronóstico
exige una apreciación individual de
todas las
circunstancias
que permitan prever la futu-
ra
conducta
del autor. Los índices objetivos y subje-
tivos de
peligrosidad
enumerados
por
nuestro legis-
lador en
el
artículo
51
del Código penal, pueden ser-
vir
de guía al juez en esta tarea. Indicios que condu-
cen, justamente,
al
conocimiento
de
la personalidad
del delincuente.
Esto supone, de la parte
del
juez, un esfuerzo ma-
yor
que
el
de la simple constatación, mediante el bo-
letín de condenas,
de que el inculpado tiene o no an-
tecedentes
judiciales
o penales. Esta insuficiente ma-
nera de
formular
el
pronóstico
de no
reincidencia
pri-
ma en nuestro medio. La causa
principal
de esta situa-
ción
es
la defectuosa organización de la administración
judicial. La acumulación de procesos en los tribuna-
les y juzgados
impide
el estud:o serio
de
la
perso_na-
lidad de cada inculpado.
Esta
exigencia
basada en los antecedentes y el ca-
rácter del condenado, fundamento
para considerar es-
ta institución como medio de individualización
de
la
repres:ón penal,
excluye la
posibilidad
de
que
-el
juez
niegue la condena
condicional
en razón
de
criterios
formales generales;
por
ejemplo, la necesidad de re-
primir
severamente a los autores de ciertos delitos, co-
mo aquÉllos contra el
honor
sexual o
contra
los
deb-e-
res de función.
La Corte
Suprema en var!as de sus decisiones se ale-
ja, s:n embargo, de este criterio.
En
1935,
por
ejem-
plo, la Segunda
Sala de la Corte Suprema, al
conocer
que la Corte
Superior
de Arequipa otorgaba con cier-
ta frecuencia la condena
condicional
(casos de delitos
contra
el
honor
y el patrimonio), acordó recomendar
a
dicha
Corte
"proceda
a la
debida
aplicación del Tí-
tulo
VI
del Código penal sujetándose en todo lo que
77.
Lackner
y
Massen,
Strafgesetzbuch,
p.
52.
78.
Ver:
Boletín
de
la
Corte
Suprema,
m1o
1,
NO
1, p.
45.
73
a dicha condena se refiere a las prescripciones en él
establecidas, todo lo cual contribuirá seguramente a
hacer más respetables
y efectivas, las sanciones auto-
rizadas
por
la ley penal,
en
relación
con
la comisión
de
los
diversos delitos cuya frecuencia transforma la
vida jurídica y normal de la sociedad". Esta última
frase supone
erigir
en
obstáculo el efecto
de
intimida-
ción general atribuído a la
pena, descuidando
e·l
fac-
tor individual a
que
se
refiere el legislador. Esa mis-
ma
opin1ón, defendida
por
·el
Fiscal en
su
dictamen,
sirve de base a la Corte
Suprema para
negar
la conde-
na condicional
al
autor
del
delito
de abigeato. Soste-
nía el F:scal que
"el
ab:geato
es
un
delito
que se está
repitiendo con mucha frecuencia; debe ser reprimido
en
forma seria
...
" y
"que
una prisión suspendida re-
sulta hasta cierto punto
irrisoria"
(79). Lo mismo su-
cede con los delitos contra la vida, el
cuerpo y la sa-
lt.:d
cometidos culposamente (80).
Es~e
criterio
se
refleja, igualmente, en la política le-
gislativa del Estado,
quien descarta, expresamente, la
concesión de la condena condicional
en
ci·ertas clases
de delitos.
En
el caso,
por
ejemplo, de la ley
10202
del
22
de
julio
de 1945 que reprime el delito de abigea-
to (art.
1
O);
del Decreto Ley
NC?
17716
del 24 de junio
de
1969 (Ley de Reforma Agraria),
en
cuanto reprime
ciertas formas
de los delitos
de
usurpación y contra la
tranquilidad pública
(Tercera disposición especial); del
Decreto Ley
NC?
17816
del 16
de
setiembre
de
1969
que
prohíbe la caza de la vicuña (art.
10); del Decreto Ley
NC?
19049 del
30
de noviembre de 1971, que reprime
c:ertas formas de terrorismo.
No creemos
que la exclusión total
de
la condena
condicional
en
re'lación con determinados delitos sea
la
solución adecuada para
luchar
·eficazmente contra
tal tipo de delincuencia.
La restricción del campo de
aplicación de la condena condicional,
significa
en
esos casos
la manif.estación de una política puramen-
te represiva, la cual olvida la naturaleza y fines
de
la
institución que estudiamos. Por tratars·e, justamente,
de una medida cuya aplicación depende, sobre todo,
de la personalidad
del agent·e, consideramos que es
más o;portL:no
dejar
en
manos del juez (estableciéndo-
lo
en
forma expresa) la facultad de no otorgar la con-
dena cond'cional, si
por
razones de prevención gene-
79.
Ejecutoria
del
26
de
octubre
de
1942,
in
Anales
Judiciales
1942,
p.
327.
80.
Ejecutoria
del
23
de
octubre
de
1952, in Revista
de
Jurisprudencia
Peruana
1952, p. 2983.
74
ral se considera necesaria la ejecución de la pena, a
pesar
de que se den todos los r·equisitos de la conde-
na condicional. Este es el criterio admitido,
por
ejem-
plo, por los legisladores germano y sueco.
El
artícu-
lo
23,
NC?
3,
del Código penal alemán estatuye que la
cor:dena condicional no se concederá,
en
caso
de
pe-
nas privativas
de
libertad cuya duración no sea infe-
rior a seis meses, si la defensa del orden público lo
exige
(81
).
El
Código
p·enal
sueco conHene una dis-
:poslcJon más general,
por
cuanto no establec·e límite
respecto a la duración
de
J~a
pena (82).
19.
Arbitrio judicial
en
la concesión
de la condena condicional
Dadas las tres condiciones exig:das,
el
juez debe,
por regla general, conceder la condena condicional.
Pero, él
no
está
obligado
a hacerlo. Sin
~embargo,
la
ley al establecer que el juez
"podrá
suspender la eje-
c:.~ción
de la
pena"
no
le
~está
concediendo un poder
discrecional de decisión. Con esta expresión,
el legis-
lador ha admitido la posibilidad
de
que el juez ni·egue
la condena condicional en razón de una circunstancia
que no esté indicada expresamente
en
la ley. Esto no
significa que se
deJe
al juez plena ·libertad para deci-
dir. No puede, sin
violar
·el
sentido
de
la ley, conside-
rar otras condiciones generales como las que hemos
seña,lado al final del
acápi~e
precedente. Sólo circuns-
tancias propias
al
caso que se juzga, más ·exactamen-
te,
2.
la personalidad del delincuente, justifican tal ne-
gativa a pesar de que se den las tres condiciones nom-
bradas por la ley (83).
En
buena cuenta,
·el
criterio de-
terminante
que ha
de
tener en cuenta el juez
es
·la
fi-
nalidad
de
la condena condicional: evitar que un de-
lincuente no peligroso
r·eincida, ·alejándolo de la pri-
sión y
dándole
ocasión para que se autoeduque.
20. e) Período de prueba: reglas de buena conducta
El
artículo
53
del Código penal,
en
su p·enúltimo pá-
rrafo (ab lnitio), establecfa que
"la
sentencia mencio-
81.
Dice
textualmente
esta
disposición: "Bei
der
Ver-
urteilung
zu
Freiheitsstrade
van
mindestens sechs Mo-
naten
wird
die
Vollstreckung
nicht
ausgesetzt,
wenn
die
Verteidigung
der
Rechtsordnung
sie
gebietet",
Bundesge-
setzblatt,
N9
88, 1969.
82.
Capítulo
XXVII,
artículo
19.
83.
Paúl
Logoz,
Commentaires
du
Cocle
pénal
suisse, p.
183; Vital
Schwander,
Das
schwizerische
Strafgesetzbuch
unter
besonderer
Berücksichtigung
der
bundesgerichtli-
chen
Praxis, 2? edición,
Zürich
1966,
p.
184.
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