
¿representan dos clases
de
daños diferen-
ciables y autónomos o son, por el contrario,
dos
calificaciones semánticas distintas que in-
ciden sobre un mismo objeto, a saber,
un
único
daño?
J.M.I.: Mire,
se
trata
de
lo
siguiente.
El
daño moral,
en
buena medida, ha quedado desacreditado por
todos aquellos juristas
que
dicen
que
el
daño moral
es
el
precio
del
dolor,
el
precio
de
los sufrimientos;
y que,
al
no
poder valorarse
el
dolor y
el
sufrimien-
to,
el
daño moral no pasa
de
ser una entelequia,
una vaguedad.
En
consecuencia
-sin
apartarse y
sin hablar
de
categorías autónomas- nosotros pre-
ferimos decir: señores, hay
un
daño a la vida
de
re-
lación, hay
un
daño
al
proyecto
de
vida, hay
un
da-
ño a
la
identidad, hay lln daño a
la
intimidad.
Que
este daño sea material o moral,
es
otra historia; pe-
ro,
mostrar
que
el
espectro que
se
encierra bajo
la
denominación daño moral
es
riquísimo y que no
es
solamente
el
dolor o
el
sufrimiento, cuya medición
es
imposible.
No
se
trata, entonces,
de
categorías
autónomas o distintas.
Pueden quedar agrupadas
en
lo
material o moral, pero
se
trata
de
especifica-
ciones,
de
concreciones
de
situaciones que pue-
den
ser novedosas y
que
antes no eran vislumbra-
das, que no eran descubiertas detrás
del
rótulo da-
ño material o daño moral.
Thémis: Doctor, en
su
conferencia del día de
ayer Ud. se refirió
un
poco
al
Análisis Económi-
co del Derecho y justamente a las aplicaciones
de éste análisis en
el
campo de la responsabili-
dad civil. En nuestro país, en algunos medios,
el Análisis Económico del Derecho ha tenido
cierta acogida,
no
solamente a nivel académi-
co -en nuestra universidad ya se dicta como un
curso electivo-,
sino
también en los medios le-
gislativos. Mucho de esta doctrina, de este
tipo
de
análisis ha inspirado legislación concreta en
el país. ¿Qué opina sobre la factibildad de la
utilización de este método en aplicación al cam-
po
de la responsabilidad civil extracontractual?
J.M.I.:
Yo
creo
que
hay
que
hacer una serie
de
dis-
tingos. ¿Que los hombres
de
Derecho empecemos
-porque
se
puede hablar
de
empezar- a saber
de
economía,
de
análisis económico,
de
macro y mi-
cro economía?, sí, ha llegado la hora
de
hacer1o.
No
puede más
un
hombre
de
Derecho pretender
ser un arquitecto social y no saber
de
economía,
de
mercado,
de
leyes económicas, y
de
problemáti-
ca
de
los consumidores.
Al
Análisis Económico en-
tonces, traído a los hombres
del
Derecho para
re-
forzar sus conocimientos, enriquecer
su
"mochila" y
ayudar1e
en
el
ejercicio
de
la profesión,
de
la
ma-
gistratura,
de
la
docencia,
me
parece excelente.
Pero está
el
otro "pero", cuando
se
habla
de
Análisis Económico del Derecho -con estas tres
palabras, Análisis Económico
del
Derecho-
se
quie-
Thémis24
58
re
decir, como una interpretación
de
las leyes y
del
ordenamiento jurídico
que
privilegie los criterios
de
lo
económico, vale decir, las leyes
del
mercado;
que anteponga a los valores
del
Derecho -justicia,
equidad, seguridad-, los valores
del
mercado -efi-
ciencia, utilidad, enriquecimiento, engrandecimien-
to-.
Este Análisis Económico del Derecho,
que
pri-
vilegia
la
economía y supedita
el
Derecho a la
Ciencia Económica, no
me
parece bueno,
me
pa-
rece
rotundamente incompetente,
me
parece
un
signo
del
tiempo que vivimos, que es paradójica-
mente signo
de
materialismo económico. Derrota-
do
el
marxismo, es como
si
el
materialismo fuera
recuperado por
el
capitalismo. Esto lo ha expresa-
do
Su
Santidad
en
dos o tres últimas encíclicas.
Es
como si, terminajo
el
materialismo histórico
de
los
marxistas, fuera ahora
el
capitalismo
de
la era
post-industrial
el
que
se
siente titular
de
las con-
cepciones materialistas. Esto
me
parece peligroso.
Los hombres
de
Derecho debemos insistir y po-
ner
el
acento
en
los valores
de
la
escala jurídica,
debemos poner
01
acento
en
la
justicia, y decir, sí
señores, nadie puede desconocer
que
la
utilidad es
conveniente, pero utilidad con justicia. Nadie puede
desconocer que hay leyes
en
el
mercado, pero
esas leyes deben ser justas. Entonces yo
le
diría,
en
su
cátedra
de
Análisis Económico que abra
un
largo capítulo
que
se
llame "de las fallas
del
merca-
do"
y
que
analicen allí las fallas del mercado y que
empiecen por ejemplo, por leer
lo
que
ha dicho ha-
ce
pocos días
en
un
coloquio
en
Francia, Camde-
ssus, que señala todas las fallas
que
el
mercado
modemo muestra; fallas, verdaderos artilugios,
ver-
daderas situaciones noveladas, mentirosas, que
se
llaman fallas
del
mercado, y
que
se
esconden bajo
el
rostro
de
las
leyes
de
la economía.
Thémis: Doctor,
Lo
que pasa tal vez en nuestro
medio es que hay un desconocimiento acerca
de lo que realmente es el Análisis Económico
del Derecho y hay una suerte de prejuicios o
falsos mitos acerca de eso; porque para em-
pezar, el Análisis Económico
no
es una sola es-
cuela
sino
varias, predominando dos: una que
viene básicamente de Chicago y, otra que sale
de
Vale; una que da prioridad a las cuestiones
de
eficiencia... más que dar prioridad, digamos
que todo
el
discurso
que acaba de formular, to-
das las críticas, justamente están apuntadas
hacia este
tipo
de escuelas. Pero hay otra, que
incluye los problemas de valores, los proble-
mas redistributivos.
J.M.I.:
Ud.
ha dicho muy bien, Análisis Económico
del Derecho no quiere decir Análisis Económico a
nivel
de
Chicago, y
el
seguimiento
de
Posner; hay
distintas escuelas, hay matices, Calabresi atenúa
la
fuerza
de
las leyes del mercado para dar lugar a
los valores
de
la
escala axiológica. "El Costo
de
los
accidentes",
de
Calabresi, es un libro que debería