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EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD Y
DE RAZONABILIDAD COMO
LÍMITE CONSTITUCIONAL AL
PODER DEL ESTADO:
UN ESTUDIO COMPARADO
MARIANO A. SAPAG
DOCTORANDO EN DERECHO. ESPECIALISTA EN DERECHO TRIBUTARIO.
PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE DERECHO
TRIBUTARIO, FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD AUSTRAL.
BUENOS AIRES, ARGENTINA.
Recibido octubre 23 de 2008, Aprobado diciembre 9 de 2008
DÍKAION, ISSN 0120-8942, AÑO 22 - NÚM. 17 - 157-198 - CHÍA, COLOMBIA - DICIEMBRE 2008
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RESUMEN
El análisis de la validez constitucional de una norma no puede limitarse a
un mero control formal o adjetivo; es necesario un control constitucional
de razonabilidad y proporcionalidad sobre el contenido mismo de la norma:
los medios arbitrados y sus fines, y su respeto por los derechos fundamen-
tales. El trabajo pretende exponer las cualidades principales del principio
de razonabilidad –o de proporcionalidad, tal como se lo reconoce en el de-
recho continental–, y esbozar las pautas y reglas para una correcta aplica-
ción. La máxima de razonabilidad se analiza en este trabajo a partir de un
estudio comparado de su funcionamiento en el derecho estadounidense,
el derecho continental y el derecho argentino. El principio en cuestión no
puede ser analizado sin referencia a la problemática de la interpretación
de los derechos fundamentales, por lo que se realiza una aproximación a
este tema, también a partir de la visión jurisprudencial, doctrinaria y cons-
titucional en las distintas tradiciones jurídicas.
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad, principio de proporcionalidad, razonabilidad, de-
bido proceso sustantivo, ley de ponderación, interpretación de derechos funda-
mentales.
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A
BSTRACT
The analysis of the constitutional validity of a rule cannot be limited to a
mere compliance of the adjective or procedural due process requirements;
it is also necessary a substantive due process analysis of reasonableness
on the actual content of the rule: its means and purposes, and its respect
for the constitutional and fundamental rights and freedoms. This work
aims to outline the main aspects of the reasonableness principle, which is
known as well as the principle of proportionality or as the substantive due
process, and the guidelines and rules for a proper implementation. The
principle is approached in this work by a comparative study of its perfor-
mance in the United States legal system, Europe and Argentina. Moreover,
the reasonableness maxim cannot be analyzed without reference to the
question of the interpretation of fundamental rights. For this reason, this
topic is reviewed, also, from the perspective of the jurisprudence and the
constitutional doctrine in the different legal systems.
KEY WORDS
Constitutional oversight, principle of proportionality, reasonableness, due process
of substantive law, laws of ponderation, interpretation of fundamental rights.
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Sumario: Introducción. 1. Surgimiento y desarrollo del principio de razonabilidad
en el derecho estadounidense. 1.1 El debido proceso legal y la búsqueda
de una herramienta de control sustantivo. 1.2 El debido proceso legal sus-
tantivo y su glorificación. La “era Lochner”. 1.3 La caída de Lochner. 1.4 La
exigencia de razonabilidad y el sistema de escrutinios. 1.5 Balance: alcances
actuales del principio de razonabilidad en el derecho estadounidense. 2. La
versión europea: el principio de proporcionalidad. 2.1 El surgimiento del
principio de proporcionalidad en el derecho alemán. 2.2 España: la aplicación
al derecho constitucional y la adopción del sistema de los subprincipios.
2.3 Balance: el encauzamiento del principio. 3. El desarrollo del principio
de razonabilidad en el derecho argentino. 3.1 El surgimiento del principio
de razonabilidad y su vinculación a la doctrina del poder de policía. 3.2 De
“Ercolano” a la situación actual en la jurisprudencia de la Corte Suprema
argentina. 3.3 Fundamento constitucional del principio de razonabilidad en
el derecho argentino. 3.4 Balance: la garantía de razonabilidad de las leyes
y su reconocimiento constitucional. 4. Razonabilidad y proporcionalidad. 5.
Del principio de razonabilidad o proporcionalidad al control constitucional
de razonabilidad. 5.1 La razonabilidad como principio. 5.2 El principio de ra-
zonabilidad como control de constitucionalidad: el “control constitucional
de razonabilidad”. 5.3 El control constitucional de razonabilidad como cri-
terio para determinar la afectación al contenido esencial de los derechos
fundamentales. 5.4 Balance: puntos de partida para un completo control
de razonabilidad. 6. El control de razonabilidad en la práctica. Los cinco
juicios. 6.1 Tres subprincipios, siete preguntas, cinco juicios. 6.2 Control
de razonabilidad de la norma en su letra y en su aplicación. 6.3 Los cinco
juicios del control de razonabilidad. Conclusiones.
Introducción
La pregunta por la razonabilidad de una ley, de una sentencia, de un acto admi-
nistrativo o de cualquier acto normativo tiene implicancias que se vinculan con
la noción misma del derecho y de la justicia
1
. ¿Tiene algo de “razón” el derecho?
2
Para la comprensión de la noción de razonabilidad se debe partir de dos premisas
básicas: la primera es que el derecho es una herramienta fundamental de los hom-
bres para la ordenación de la vida social. La segunda premisa es que el derecho
busca cumplir un fin que, bien puede decirse, es lograr relaciones justas entre los
hombres: el logro de la justicia y el bien común. Desde que el derecho es un orden
1
Como sostiene Cianciardo: “El problema del fundamento de la exigencia de la razonabilidad es reconducible (…)
a la pregunta por el fundamento del Derecho”. Juan Cianciardo, “Los fundamentos de la exigencia de razona-
bilidad”, en AA.VV., Juan Cianciardo (coord.), La interpretación en la era del neoconstitucionalismo. Una aproxi-
mación interdisciplinaria, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2006, p. 30
2
Cfr. Andrés Ollero Tassara, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política, Publicaciones del
Congreso de Diputados, Madrid, 1996, passim. Señala el autor: “[l]a peculiaridad de la tarea jurídica consiste
en que lleva consigo un ejercicio de razón práctica con efectos vinculantes. Intentar separar tajantemente lo que
tiene de opción política y de contenido ético llevaría a hacer ininteligibles el derecho y la razón”, ibíd., p. 434.
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humano requiere el recurso a la razón; de aquí se deriva la idea de que el derecho
es un orden racional y será orden humano en la medida que sea razonable
3
.
La idea de razonabilidad, en un sentido lato, implica un examen de las “razones”
del derecho. En una primera aproximación vale decir que, ya que lo propio de la
razón –como explica Santo Tomás de Aquino– es ordenar hacia el fin
4
, por el análisis
de la razonabilidad se examina la racionalidad de los medios y fines del derecho.
Se vislumbra así una íntima conexión entre razón, verdad y justicia
5
.
La razonabilidad actúa como un factor justificador del ordenamiento jurídico.
Cuando el legislador sanciona una norma, cuando el juez dicta una sentencia,
o el administrador emite un acto administrativo, se busca en todos los casos ge-
nerar los medios necesarios para lograr una finalidad querida. En este proceso
de creación normativa o de interpretación jurídica aparece generalmente más de
una alternativa frente a una misma finalidad
6
. Cuando la norma sea razonable,
no sólo en sí misma, sino frente a todo el ordenamiento jurídico, sólo así podrá
considerarse que es “derecho” y así, justa.
El logro de los objetivos constitucionales y los fines del Estado en función de las
exigencias del bien común es sólo posible mediante el ejercicio de las facultades
que la misma carta constitucional otorga a los órganos creados a tales efectos.
Dentro de las más importantes se halla la potestad de establecer disposiciones le-
gislativas con eficacia normativa. Claro está que el ejercicio de estos poderes debe,
en todo supuesto, conformarse a la Constitución. En este marco, los derechos
constitucionales o fundamentales fueron, desde los inicios del constitucionalismo,
límites al poder del Estado. Empero, esto no significa que sean límites absolutos
–conforme los cuales el poder legislativo no puede interferir de ningún modo– sino
que es necesaria la reglamentación por vía legislativa para la delimitación de la
esfera de ejercicio regular, o razonable, del derecho fundamental tutelado, y para
la efectiva promoción de los bienes jurídicos protegidos
7
.
3
Cfr. Juan Cianciardo, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de propor-
cionalidad, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, p. 115.
4
Tomás de Aquino, Suma Teológica, I-II, q. 90, a. 1.
5
Esta vinculación lleva a Linares a identificar los conceptos: “[e]n ciencia del derecho la razonabilidad se presen-
ta cuando se busca la razón suficiente de una conducta compartida. (…) por razonabilidad en sentido estricto
sólo se entiende el fundamento de verdad o justicia”. Juan F. Linares, Razonabilidad de las leyes. El “debido
proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 108.
6
Cfr. Lawrence H. Tribe, Constitutional Choices, Harvard University Press, Cambridge, 1985, passim.
7
De acuerdo con Toller: “Los derechos tienen (…) un fin al que tienden, que les da su valor y dignidad en el or-
denamiento, ya que han sido reconocidos con un sentido determinado: ser el medio técnico-jurídico para que la
persona y la comunidad logren determinado bien fundamental. En consecuencia, los derechos son en realidad
delimitables o determinables: a través de la interpretación y decisión constitucionales es posible trazarles con-
tornos precisos, un ámbito donde es justo ejercerlos –el cual debe ser razonablemente establecido por la ley, la
jurisprudencia y la doctrina–, de manera que trasponer esa esfera de actuación regular devendrá un ejercicio
abusivo”. Fernando M. Toller, “La resolución de los conflictos entre derechos fundamentales. Una metodología de
interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balancing test”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor
(coord.), Interpretación constitucional, México, Porrúa, 2005, II, pp. 1258-1259.
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Frente a la dicotomía entre los derechos y la potestad del Estado de regularlos
8
,
surge la necesidad de encontrar técnicas que permitan descubrir una verdadera
conformidad de la ley “reglamentadora” con la Constitución, y realizar una deli-
mitación correcta de los derechos. En primer lugar, es menester que la norma se
sancione conforme a los procedimientos constitucionales y por el órgano compe-
tente; es lo que se conoce como el debido proceso legal o principio de legalidad.
En este sentido, el control de constitucionalidad
9
, en su sentido primordial, es
una herramienta que permite a los tribunales
10
ejercer un examen de validez de
la norma en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, el procedimiento
para su sanción y la competencia del órgano que la pronunció
11
.
El análisis de la validez constitucional de una norma no puede limitarse a un mero
control de conformidad con las reglas formales o adjetivas, es necesario que tam-
bién la materia que efectivamente se regula sea conforme a la Constitución. Es
por ello que, en segundo lugar, es necesario un control de constitucionalidad con
un sesgo sustantivo. El control sobre el contenido o la sustancia de una norma
se hace teniendo en consideración la finalidad o finalidades de ésta, y los medios
empleados, y analizando la relación entre unos y otros, y su conformidad con la
Constitución
12
. Este control se conoce como la exigencia de la razonabilidad o
proporcionalidad de las leyes.
Dado que es una máxima del Derecho –el que las leyes deban guardar cierto grado
de razonabilidad o proporcionalidad para ser conformes a la Constitución–, se ha
elevado esta exigencia a nivel de principio constitucional; así, en los distintos países,
se suele hablar del principio de razonabilidad o principio de proporcionalidad
13
.
8
Se parte de la idea de que el Estado regula, reglamenta o delimita los derechos fundamentales, no los restringe
ni los limita. Se puede decir que el Estado delimita los derechos a efectos de encontrar los contornos del con-
tenido esencial del derecho y la esfera de actuación regular de la conducta contemplada por el ámbito material
del derecho en cuestión. Cfr. Pedro Serna y Fernando M. Toller, La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 64-74. Cfr. Toller,
“Resolución de los conflictos…”, ob. cit., pp. 1260-1262.
9
Para un desarrollo completo del control de constitucionalidad en su faz formal, véase Alberto B. Bianchi, Control
de constitucionalidad, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, passim.
10
El control de constitucionalidad puede ser jurisdiccionalmente difuso o concentrado. El control difuso significa
que todos los jueces pueden controlar la constitucionalidad de las normas. En cambio, en el sistema concen-
trado, sólo un órgano, generalmente el máximo tribunal de cada país, o el tribunal “constitucional”, será el en-
cargado de realizar este control. Por tanto, la posibilidad de control de razonabilidad de las leyes dependerá de
cómo está organizado el sistema político y jurisdiccional de cada Estado.
11
Si bien este control constitucional es hoy indiscutible, ya que no se concibe la validez de una norma en el orde-
namiento jurídico sancionada en forma contraria a la constitución, la posibilidad de su empleo fue fruto del hito
jurisprudencial que marcó el fallo Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), de la Suprema Corte estadounidense,
con la corte Marshall, a partir del cual se entendió propio de los tribunales realizar un control de constitucio-
nalidad sobre las normas con un sesgo meramente formal. En Argentina, los primeros fallos que realizaron este
control fueron “Sojo”, Fallos 32:120 (1887) y “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”, Fallos 33:162 (1888).
12
Como se verá más adelante, se trata de un control sobre la eficacia (adecuación o idoneidad), la eficiencia (ne-
cesidad o indispensabilidad) y la proporcionalidad (en sentido estricto) de los medios con respecto a los fines de
la norma o el acto.
13
Como se verá más adelante, se suele hablar de razonabilidad en los Estados Unidos y otros países latinoameri-
canos, como en Argentina; y de proporcionalidad en Europa continental.
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La preocupación de la doctrina y la jurisprudencia en torno al principio de razo-
nabilidad se puede resumir en dos objeciones externas. La primera cuestión se
refiere a la legitimación para realizar este tipo de control: ¿qué es lo que habilita
que un juez o un tribunal pueda realizar un examen de razonabilidad sobre las
normas?
14
La segunda objeción radica sobre los alcances de este control y el pe-
ligro del subjetivismo judicial: ¿es posible un control objetivo de razonabilidad de
las normas? ¿Existen criterios o juicios concretos para ejercer este tipo de control?
Internamente, es decir, desde una aproximación teórica que admite las bondades
del principio de razonabilidad y proporcionalidad, se pueden plantear otras inquie-
tudes: ¿sirve este principio como criterio delimitador del contenido esencial de los
derechos fundamentales? ¿De qué modo es compatible con una postura que no ve
a los derechos fundamentales y a los principios jurídicos en conflicto?
En este trabajo se abordará y desarrollará el principio de razonabilidad como una
garantía constitucional frente al poder legislativo del Estado. En primer lugar,
se realizará un estudio de su desarrollo y funcionamiento en el derecho estado-
unidense, en el derecho europeo-continental y en el derecho argentino. Luego se
buscará traducir el principio de razonabilidad en un legítimo y efectivo control
constitucional de razonabilidad. Finalmente, se desglosará el principio en una
serie de juicios o tests que permitirán un empleo correcto y objetivo de esta he-
rramienta que permita a los magistrados arribar a soluciones justas y correcta-
mente fundamentadas.
1. Surgimiento y desarrollo del principio de
razonabilidad en el derecho estadounidense
El principio de razonabilidad hunde sus raíces tanto en el derecho anglosajón
como en el europeo continental; su nacimiento y desarrollo se ha dado en forma
simultánea, pero con alcances similares en ambas tradiciones. El punto de parti-
da consiste en analizar cómo en los distintos ordenamientos jurídicos se han em-
pleado criterios de control sobre el contenido de las leyes y su conformidad con el
ordenamiento constitucional. En el derecho anglosajón, y en los países en los que
ha influenciado de modo preponderante, se suele hablar de “principio de razonabi-
lidad” para referirse a este tipo de control o, según la terminología estadounidense,
el estándar del substantive due process of law.
1.1 El debido proceso legal y la búsqueda de una herramienta
de control sustantivo
La evolución jurisprudencial acaecida en el siglo XX en torno a la cláusula del
debido proceso legal, contenida en las enmiendas V y XIV a la Constitución de
14
El planteo se vincula a la problemática de la división de poderes: ¿hasta qué punto pueden los jueces interferir
y controlar la actividad legislativa? Un control de razonabilidad implica inmiscuirse en los fundamentos de la
norma, en la finalidad perseguida por el legislador, en los medios arbitrados a tales efectos, etc. ¿Es tarea de los
jueces examinar la validez de las normas en cuanto a su contenido?
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los Estados Unidos, dio luz al análisis y control de la razonabilidad de las leyes
federales y estaduales por parte de los jueces
15
. Esta garantía de razonabilidad
es reconocida como la cláusula del debido proceso legal sustantivo (substantive
due process of law).
La expresión “debido proceso legal” no es un concepto originario del derecho nor-
teamericano; se trata de una antigua noción que surgió de la Carta Magna de
Juan Sin Tierra de 1215 en la que se estableció que “ningún hombre libre podrá
ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni pues-
to fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni
usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud
de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”
16
. A mediados
del siglo XIV se comenzó a emplear la expresión “due process of law” en los esta-
tutos del reino
17
. Se trataba de una garantía procesal: era necesario cumplir de-
terminadas reglas y procedimientos para que los actos estatales pudieran gozar
de validez. Era también una garantía contra la arbitrariedad del monarca y de los
jueces, pero no del Parlamento
18
.
Con estos alcances llegó la figura a la V enmienda del Bill of Rights estadou nidense
de 1791 conforme a la cual “nadie estará obligado (…) a declarar contra sí mismo
en juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa
indemnización”. La Suprema Corte estadounidense utilizó por primera vez esta
enmienda en 1855
19
, y en muy pocas ocasiones hasta después de la guerra civil.
Si bien la Constitución de Filadelfia ofrecía poco margen a la Suprema Corte para
asumir el control de la actividad legislativa, luego de Marbury v. Madison
20
el tribu-
nal ha ido desarrollando ciertas herramientas que le permitieron el control sobre el
contenido de la legislación del poder de policía. La Suprema Corte estadouniden-
se utilizó la cláusula contractual (contract clause) a partir de 1810 para invalidar
legislación que afectaba los derechos de propiedad de particulares que surgían
de contratos con el Estado
21
. Así mismo, se valió de la teoría de los de rechos ad-
quiridos (doctrine of vested rights) para declarar la inconstitucionalidad de leyes
de policía que afectaban derechos ya existentes sobre la propiedad
22
. Antes de la
llegada del debido proceso sustantivo, la Corte ya había hecho uso también de
la cláusula de comercio
23
(commerce clause), y la supremacía del derecho federal
(supremacy clause). De todos modos, en este periodo anterior a la guerra civil, la
Suprema Corte carecía de reglas férreas de carácter general que la habilitaran
15
Este desarrollo constitucional es resumido por el profesor Tribe en siete modelos históricos. Cfr. Laurence H.
Tribe, American Constitutional Law, 2 ed., New York, Foundation Press, 1988, pp. 769-1435.
16
Artículo 39 de la Carta Magna del 15 de junio de 1215.
17
Cfr. Edward S. Corwin, The Constitution and what it means today, 14 ed., Princeton, Princeton University Press,
1978, p. 386.
18
Linares, ob. cit., p. 16.
19
Cfr. Murray v. Hoboken Land & Imp. Co., 59 U.S. 272 (1855).
20
5 U.S. 137 (1803).
21
Cfr. Fletcher v. Peck, 10 U.S. 87, 135 (1810); Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518 (1819).
22
Cfr. Proprietors of Charles River Bridge v. Proprietors of Warren Bridge, 36 U.S. 420 (1837).
23
Por ejemplo, Brown v. Maryland, 25 U.S. 419 (1827).
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para limitar el ejercicio arbitrario del poder de policía; la garantía del due process
of law no sería, hasta el año 1886, una garantía sustantiva sino meramente ad-
jetiva, formal o procesal
24
.
En 1868 se incorporó la enmienda XIV a la Constitución norteamericana que es-
tablece: “Ningún Estado podrá (…) privar a una persona de su vida, de su libertad
o de su propiedad sin un debido proceso legal, ni denegar a cualquier persona la
protección igualitaria de la ley”. El triunfo de los estados del Norte y el impacto
del movimiento en contra de la esclavitud marcó el inicio de una línea jurispru-
dencial hacia el debido proceso legal con un sesgo sustantivo
25
; la Suprema Corte
encontraría una nueva herramienta para controlar el contenido de la legislación
federal y estadual a la luz de criterios de razonabilidad y justicia.
1.2 El debido proceso legal sustantivo y su glorificación. La “era Lochner”
En un primer momento la Corte sostuvo que la Enmienda XIV no garantizaba la
justicia de la normas sancionadas por el Congreso. Así lo entendió en la decisión de
los Slaughterhouse Cases
26
de 1872, en un voto de 5 a 4, en donde se afirmó que la
creación de un monopolio por parte del Estado de Luisiana no violaba las enmien-
das XIII y XIV. Esta postura se vio repetida en veintiséis casos posteriores
27
.
En 1886, en los Railroad Commission Cases
28
, la Corte adoptó la postura disidente
de los Slaughterhouse Cases, y marcó el paso hacia la sustantividad de la garantía
del debido proceso. La Corte expresó:
[d]e lo que se lleva dicho no debe inferirse que este poder de limitación o regulación
es ilimitado en sí mismo. El poder de regular no es el poder de destruir, y “limitación”
no equivale a “confiscación”. Bajo la pretensión de regular tarifas y fletes, el Estado
no puede exigir a un ferrocarril transportar personas o cosas sin remuneración; ni
puede ese poder hacer aquello que en derecho implica tomar la propiedad privada
para un uso público, sin justa compensación o sin el debido proceso legal. (…) [P]
uede demostrarse por la defensa que dicha tarifa fijada es injusta
29
.
24
Cfr. John E. Nowak y Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, Minnesota, West Group, 2000, pp. 398-402
25
Dos fallos anteriores a la guerra civil fueron premonitores de esta garantía, que no sería aplicada por la Corte sino
recién a fines del siglo XIX. El primero de ellos fue un fallo de la Corte de Apelaciones de Nueva York de 1856: Wy-
nehamer v. People, 13 N.Y. 378 (1856). La Corte estatal entendió que la norma en cuestión afectaba los derechos
adquiridos de los que habían adquirido el licor en forma previa a la sanción del estatuto; se violaba, por tanto, la
garantía del debido proceso sustantivo. Cfr. Nowak y Rotunda, ob. cit., p. 403. La primera aparición en la Suprema
Corte del substantive due process of law se da en el caso Dred Scott. La Corte opinó en el sentido de que un esclavo,
al no ser ciudadano estadounidense, no puede beneficiarse de la garantía del debido proceso cuando una ley del
Congreso lo ha privado de su libertad y propiedad. Cfr. Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393, 450-451 (1857). Cfr.
Kathleen M. Sullivan y Gerald Gunther, Constitutional Law, 14 ed., New York, Foundation Press, 2001, p. 455.
26
83 U.S. 36 (1872).
27
Un fallo relevante fue Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1876). Si bien la Corte rechazó el argumento del debido pro-
ceso, manifestó que esta garantía contiene algún tipo de limitaciones implícitas al poder de los Estados. Cfr. 94
U.S. 113, 142-143 (1876).
28
116 U.S. 307 (1886); conocidos también como Stone v. Farmers’ Loan & Trust Co. y Stone v. Illinois Cent.
R. Co.
29
Railroad Comm’n Cases, 116 U.S. 307, 331 (1886). Cfr. Linares, ob. cit., p. 21.
166
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Al año siguiente, la Corte decidió el caso Mugler v. Kansas
30
. Si bien sostuvo la cons-
titucionalidad de un estatuto que prohibía la venta de bebidas alcohólicas, aclaró
que estaría preparada para analizar la razonabilidad de la legislación es tatal para
determinar su conformidad o no con la Constitución
31
. Se dijo entonces que “si la
norma dictada para la protección de la salud, la moralidad pública o la seguridad
pública, no tiene ninguna relación sustancial con estos objetivos, o invade de un
modo palpable los derechos fundamentales, es el deber de los tribunales juzgarlas
y dar plena vigencia a la Constitución”
32
.
La garantía adquiere carta de ciudadanía en el año 1890 con el fallo Chicago Mi-
lwaukee & St. Paul v. State of Minnesota
33
donde la Corte declaró la inconstitucio-
nalidad e irrazonabilidad de una tarifa que no brindaba una ganancia “prudente”
a una empresa de transporte. El proceso jurisprudencial se completa en 1897
con el caso Allgeyer v. Louisiana
34
en el que la Corte manifestó que utilizaría el
debido proceso sustantivo para invalidar cualquier tipo de legislación económi-
ca o social considerada por la Corte como irrazonable o violatoria de la cláusula
contractual
35
.
La doctrina del debido proceso sustantivo obtuvo su máximo esplendor entre los
años 1900 y 1937. El test podía ser fácilmente invocado: la ley regulatoria de la
propiedad se presumía inconstitucional y el Estado, para preservarla, debía probar
que los medios empleados (legislación) mantenían algún tipo de relación razonable
con un fin legítimo
36
. Este periodo es conocido como la “era Lochner” a raíz del fallo
Lochner v. New York
37
de 1905 en el que la Corte declaró la inconstitucionalidad
de una ley laboral al considerar que era una irrazonable, innecesaria y arbitraria
38
interferencia a la libertad de contratación, y entendió que el gobierno no tiene un
propósito legítimo para regular las condiciones y prácticas de trabajo
39
.
1.3 La caída de Lochner
Luego del fallo Lochner se sucedieron varios fallos relativos a regulaciones so-
bre el comercio y la industria, consideradas irrazonables interferencias sobre la
econo mía. Los jueces Holmes y Harlan, en posición siempre disidente, opinaban
que la Corte no debía invalidar legislación simplemente porque los jueces no la
creían apropiada ya que la Constitución fue fundada por personas con visiones
30
123 U.S. 623 (1887).
31
Cfr. Sullivan y Gunther, 457.
32
Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 661 (1887).
33
134 U.S. 418 (1890).
34
165 U.S. 578 (1897).
35
Cfr. Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578, 591 (1897).
36
Cfr. Nowak y Rotunda, ob. cit., p. 408.
37
198 U.S. 45 (1905).
38
Cfr. 198 U.S. 45, 62 (1905). La Corte fundamenta su decisión en la necesidad de controlar el “ejercicio razonable
y apropiado del poder de policía”, 198 U.S. 45, 65 (1905).
39
Cfr. 198 U.S. 45, 54-55 (1905).
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fundamentales diferentes
40
. El subjetivismo judicial que reinó en esta época es lo
que llevó al debilitamiento del debido proceso sustantivo en los años posteriores,
y hasta el día de hoy, al menos en lo que respecta a legislación que afecta los in-
tereses económicos de los individuos.
El primer caso que marcó el principio del fin del debido proceso sustantivo –con
los alcances sentados en Lochner– fue Nebbia v. New York
41
de 1934, fallado en
una época de grandes cambios y crisis económicas y sociales. La Corte sostuvo la
constitucionalidad de una legislación de precios mínimos para la leche: “un Estado
es libre de adoptar cualquier tipo de política económica que considere razonable
para promover el bien común y para promover dicha política con normas dirigidas
a tales fines”
42
. La aplicación del test del substantive due process of law a leyes
que protegían el bienestar económico estaba llegando a su fin. Aún así, la Corte
siguió aplicando este principio a normas que intervenían sobre la economía. La
“era Lochner” termina en el año 1937 con el fallo West Coast Hotel Co. v. Parrish
43
con el cual se abandonó definitivamente el control estricto al estilo Lochner de le-
gislación económica bajo el debido proceso legal de la enmienda XIV.
A partir de 1937, se puede decir que el control judicial sobre el contenido de la
legislación de policía bajo la enmienda XIV se subdividió en dos aspectos o juicios
generales: el debido proceso (due process clause) y la protección de la igualdad
(equal protection clause). Prácticamente todo el análisis constitucional sobre el
contenido de la norma parte de esta distinción: cuando una ley regula un dere-
cho o una libertad que afecta a todos los hombres por igual, se la somete al test
del debido proceso sustantivo; pero cuando una norma establece clasificaciones
mediante las cuales se regula el ejercicio de un determinado derecho o libertad de
un modo distinto a diversos grupos o personas, la Corte analiza el caso a la luz
de la protección de la igualdad. En definitiva, el debido proceso sustantivo juzga
la justicia general de la norma; el principio de igualdad (equal protection) juzga la
justicia respecto de la clasificación establecida. Muchas veces la distinción entre
ambos aspectos no es del todo clara ya que los juicios y criterios de análisis son
similares; en efecto, si una ley establece distintas categorías de aplicación, la Corte
deberá determinar si la clasificación responde a criterios de razonabilidad. Lo que
interesa en ambos casos es que la ley mantenga una relación razonable frente a
un interés legítimo del Estado.
40
En Lochner, el juez Holmes dijo: “(…) una Constitución no pretende acoger determinada teoría económica, ya sea
el paternalismo y la relación orgánica del ciudadano al Estado, o el laissez faire. Está hecha por personas con
visiones fundamentales diferentes (…)”. Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75-76 (1905). Cfr. Nowak y Rotunda,
ob. cit., p. 409.
41
291 U.S. 502 (1934).
42
Nebbia v. New York, 291 U.S. 502, 547 (1934).
43
300 U.S. 379 (1937). En este fallo, la Corte aplicó la doctrina jurisprudencial sentada en Nebbia y señaló que:
“[si] [l]as regulaciones a la propiedad privada guardan una relación razonable con un legítimo fin legislativo,
y no son discriminatorias o arbitrarias, los requerimientos del debido proceso se encuentran satisfechos; los
tribunales son incompetentes para controlarlas si resulta adecuada y practicable; (…) no puede ser invalidada
salvo que el exceso legislativo sea palpable”, 300 U.S. 379, 398 (1937).
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1.4 La exigencia de razonabilidad y el sistema de escrutinios
Con el objetivo de mantener el orden económico, la seguridad jurídica, y evitar el
subjetivismo judicial, la Corte norteamericana diseñó tres tipos de tests o están-
dares de revisión legal, denominados “escrutinios” (scrutiny), que se utilizan a la
hora de aplicar las dos cláusulas de la enmienda XIV: el debido proceso sustanti-
vo y la protección de la igualdad, pero fundamentalmente para esta última. Estos
escrutinios se tratan, en definitiva, de distintos niveles de intensidad en el control
de razonabilidad de las leyes
44
.
El primer escrutinio, y el más exigente, es el “escrutinio estricto” (strict scrutiny)
45
según el cual una norma o clasificación que regula un derecho fundamental, o
aquellas “libertades preferidas”
46
, se presume inconstitucional. Para superar el
test, el Estado debe probar que el acto se dictó con la finalidad de promover un
interés estatal “imperioso” (compelling state interest) y, además, que es necesario
y se encuentra “confeccionado a la medida” (narrowly tailored)
47
.
El segundo test se conoce como el “escrutinio intermedio” (intermediate scrutiny),
mediante el cual se controlan las regulaciones estatales al ejercicio de derechos
en aras de intereses estatales legítimos, no ya imperiosos, sino “importantes”. La
norma se presume inconstitucional: el Estado debe probar que existe una relación
sustancial frente a una finalidad gubernamental, no ya imperiosa, sino importante.
En el examen de los medios, la Corte exige que sean sustancialmente efectivos para
alcanzar la finalidad, es decir, demanda una precisa adecuación de los medios a
sus fines
48
. No se requiere que la norma se encuentre confeccionada a la medida,
pero no significa esto que el tribunal no pueda realizar un juicio de necesidad, o
eficiencia, sobre los medios adoptados tomando en consideración, hipotéticamente,
otras medidas “menos discriminatorias”. Lo cierto es que la distinción entre este
44
Cfr. Lucas Giardelli, Fernando Toller y Juan Cianciardo, “Los estándares para juzgar normas que realizan dis-
tinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y del sistema interamericano sobre
el derecho a la igualdad”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coords.), La ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como in-
vestigador del derecho, t. IV, Derechos fundamentales y tutela constitucional, México, Marcial Pons, 2008, pp.
301-343.
45
El escrutinio estricto tiene su antecedente en la nota 4 del voto del juez Stone en el fallo United States v. Ca-
rolene Products Co., 304 U.S. 144, 152 (1938), en donde se señaló que determinadas normas discriminatorias
“podían demandar un análisis judicial más intenso”. Más adelante, en el fallo Toyosaburo Korematsu v. United
States, 323 U.S. 214 (1944), la Corte aplicaría por primera vez este test.
46
Se trata de “un conjunto de derechos que no sólo exigen la más alta protección estatal, sino que también resisten
la más mínima de las intromisiones de regulación. Son derechos de los llamados ‘personalísimos’, que carecen
de contenido económico, como el derecho de información, la libertad religiosa, el derecho a la privacidad, los
derechos de participación política, etcétera”, Cianciardo, El principio…, ob. cit., p. 37. Cfr. Tribe, American…,
ob. cit., pp. 769-1435.
47
Este aspecto del escrutinio estricto significa que la norma debe ser la menos discriminatoria o la menos res-
trictiva de la libertad entre todas las alternativas posibles para conseguir el mismo fin. De este modo, la Cor-
te realiza un juicio de necesidad o conveniencia, comparando otros posibles e hipotéticos medios que podrían
haberse empleado. Cfr. Nowak y Rotunda, ob. cit., p. 639. El juicio de necesidad es un aspecto del control de
razonabilidad que será analizado en el apartado § 7 de este trabajo.
48
Esta adecuación de los medios hacia los fines “tiende a adoptar un carácter técnico, tal como podrá apreciarse,
por ejemplo en Craig v. Boren, en donde la Corte echa mano de estadísticas para resolver la cuestión”, Giardelli,
Toller y Cianciardo, “Los estándares…”, ob. cit., nota al pie n. 36 en p. 316-317.Cfr. Craig v. Boren, 429 U.S.
190 (1976).
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estándar y el anterior es una cuestión de grados: se aplicará uno u otro de acuer-
do con el carácter de la medida y el derecho regulado. Siempre se debe tratar de
derechos constitucionales aunque, a diferencia de este test, el escrutinio estricto
se aplica generalmente a aquellas “libertades preferidas”.
El tercer escrutinio es el rational basis review, o control de relación razonable.
Se trata de un examen residual sobre normas que no caen dentro de los supues-
tos de aplicación de los dos escrutinios anteriores. Este test exige que la medida,
que en este caso se presume constitucional, mantenga una relación razonable o
racional con la finalidad perseguida
49
, que debe ser legítima, y que los medios re-
sulten adecuados a la misma. El rational basis review es el examen por excelencia
de leyes que regulan la propiedad
50
. La realidad es que la mayor parte de ellas lo
logran atravesar
51
.
Estos tres niveles de control de razonabilidad son aplicados con frecuencia por la
Corte Suprema estadounidense, particularmente en el análisis de la razonabilidad
de las leyes que establecen clasificaciones y pueden resultar violatorias del dere-
cho a la igualdad. En cuanto al debido proceso legal, en general, la Corte ha veni-
do aplicando el escrutinio menos riguroso: el rational basis review, lo que implica
que resulta muy dificultoso franquear la fuerte presunción de constitucionalidad
de la que gozan las normas.
1.5 Balance: alcances actuales del principio de razonabilidad
en el derecho estadounidense
A partir de 1937, el debido proceso sustantivo se inclinó hacia la protección firme
de los derechos fundamentales que se ven afectados por legislación o clasifica-
ciones irrazonables. Empero, el análisis de razonabilidad de la legislación econó-
mica bajo las enmiendas V y XIV se basó, en general, en un mínimo control de
razonabilidad. Únicamente podrá aplicarse el escrutinio estricto e intermedio en
los casos en que esta legislación económica o de bienestar social prive o afecte el
ejercicio de derechos fundamentales. De lo contrario, quedan sujetas al rational
basis review; las leyes de contenido económico se presumen constitucionales y
sólo pueden declararse inconstitucionales en los casos en que se pruebe la exis-
49
La Suprema Corte modera la exigencia de la adecuación a la finalidad al decir que debe guardar una relación
razonable con “alguna finalidad legítima”: mientras la ley tenga alguna finalidad legítima, será declarada cons-
titucional. Cfr. Romer v. Evans, 517 U.S. 620, 631 (1996).
50
Cfr. FCC v. Beach, 508 U.S. 307, 313 (1993); Sullivan v. Stroop, 496 U.S. 478, 485 (1990); Bowen v. Gilliard,
483 U.S. 587, 600-603 (1987); United States Railroad Retirement Bd. v. Fritz, 449 U.S. 166, 174-179 (1980);
Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 484-485 (1970). En Hodel v. Indiana, la Corte ratificó su doctrina al decir
que “la legislación económica y social como ‘ley de superficie minera’ no emplea clasificaciones sospechosas ni
infringe derechos fundamentales (…). Esta legislación carga con una presunción de racionalidad que sólo pue-
de traspasarse mediante una clara demostración de su arbitrariedad e irracionalidad”, 452 U.S. 314, 331-332
(1981).
51
Han sido pocos los fallos en los que la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley con base en este es-
crutinio. Entre ellos se puede señalar el caso United States Dept. of Agriculture v. Moreno en el que el máximo
tribunal estadounidense declaró la inconstitucionalidad de una ley que establecía una exención mediante una
clasificación “claramente irrelevante” y que “racionalmente no perseguía ningún legítimo interés estatal”, 413
U.S. 528, 534 (1973).
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tencia de un fin ilegítimo o que los medios no guardan una relación razonable con
la finalidad legítima
52
. Una ley de este tipo solamente violará el debido proceso
legal sustantivo cuando en forma total prive arbitrariamente a una persona del
ejercicio de una libertad
53
.
De este desarrollo de la evolución jurisprudencial de la cláusula del debido pro-
ceso legal (enmiendas V y XIV) en los Estados Unidos se puede afirmar la vigen-
cia del control de razonabilidad de las normas –que se conoce como la exigencia
del substantive due process of law– incluso de aquellas que afectan el ejercicio
de derechos meramente económicos o de propiedad. Aun en su aplicación más
débil, el debido proceso legal sustantivo se ha afianzado como una garantía cons-
titucional contra la irrazonabilidad de los actos estatales y la arbitrariedad en el
ejercicio del poder.
2. La versión europea: el principio de proporcionalidad
El control de constitucionalidad de las normas, en cuanto a su contenido, ha
transitado en el derecho continental una evolución de modo independiente del
derecho estadounidense. El control de razonabilidad de los actos estatales tra-
sunta sobre la exigencia de la “proporcionalidad” cuya génesis se puede ubicar
en el derecho alemán.
2.1 El surgimiento del principio de proporcionalidad en el derecho alemán
La idea de proporcionalidad se remonta a un criterio tradicional del derecho pe-
nal: la exigencia, por un lado, de que las penas deben ser graduadas en forma
proporcional al delito; por el otro, de que se establezcan con algún grado de pro-
porcionalidad sobre la base de la importancia social del hecho y el bien jurídico
protegido
54
. Esta exigencia de proporcionalidad surge de un concepto clásico del
derecho penal conocido como la “prohibición de exceso”
55
, que se remonta a la
jurisprudencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Prusia
(1875-1941)
56
.
A lo largo del siglo XIX, el principio de proporcionalidad transitó del derecho pe-
nal al derecho administrativo y fue acuñado como un criterio de control sobre los
poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de
52
En un fallo de fines de siglo XX, la Corte sostuvo este criterio respecto de una legislación de inmigración. La Corte
consideró que la norma debía mantenerse hasta tanto no se probara que no guardaba una relación razonable
entre “alguna” finalidad gubernamental y los medios escogidos. Cfr. Reno v. Flores, 507 U.S. 292, 306 (1993).
53
Nowak y Rotunda, ob. cit., p. 422.
54
Cfr. José I. López González, El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo, Sevilla, Instituto
García Oviedo, 1988, pp. 16-17.
55
Cfr. Hans H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4 ed., trad. de José L. Manzanares Samaniego,
Comares, Granada, 1993, p. 22
56
Cfr. Martin Ibler, “Pasado y presente de la relación entre el Derecho constitucional y el derecho administrativo
en Alemania”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, núm. 50/51, p. 17.
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policía
57
. En efecto, Otto Mayer explica que la medida del poder de policía exige
que sea proporcionada, que deriva del derecho natural y la propia naturaleza del
ejercicio de esta potestad: se trata de una medida natural que “adquiere la impor-
tancia de un límite jurídico serio”
58
.
El Tribunal Federal alemán rápidamente consideró que los principios tradicio-
nales del derecho administrativo eran principios constitucionales,
59
y así llevó
la máxima de la proporcionalidad al control de los actos estatales que regulan o
intervienen sobre los derechos fundamentales
60
. Tanto la jurisprudencia como la
doctrina constitucional alemana entienden a este principio como el máximo cri-
terio delimitador del contenido esencial de los derechos
61
, y es considerado una
institución primordial del derecho constitucional alemán
62
.
El principio de proporcionalidad ha sido definido como:
[E]l principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser
“susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible al
no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos
(es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —ley
del mínimo intervencionismo—) y “proporcional” en sentido estricto, es decir, “pon-
derada” o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el
interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en
particular sobre los derechos y libertades
63
.
De este modo, son tres subprincipios los que se derivan de la máxima de propor-
cionalidad: el subprincipio de idoneidad o adecuación, el subprincipio de necesidad
o indispensabilidad, y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Se
trata de tres aspectos conforme a los cuales se compara la proporción existente
entre el principio protegido por el medio arbitrado y el principio protegido por la
57
El factor desencadenante de este desarrollo ha sido la “preponderancia que durante esta época adquirió la rei-
vindicación de los derechos individuales frente al Estado”, Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad
y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 42.
58
Otto Mayer, Derecho administrativo alemán, trad. de H. Heredia y E. Krotoschin, 2 ed., Buenos Aires, Depalma,
1982, II, p. 31.
59
Cfr. Ibler, ob. cit., p. 17.
60
Cfr. Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2 ed., Durham
and London, Duke University Press, 1997, p. 46. El fallo que marcó la tendencia de la aplicación del principio
de proporcionalidad a las regulaciones de derechos fundamentales ha sido la “sentencia sobre las farmacias”,
del 11 de junio de 1958, en el cual el Tribunal Constitucional Federal consideró que se afectaba el derecho a la
libertad de elección de profesión. El Tribunal elaboró una doctrina de escalones, fundamental para comprender
la aplicación en el derecho alemán del principio de proporcionalidad. En efecto, su aplicación adquiere diversos
grados de acuerdo con el grado de afectación de la norma sobre los derechos fundamentales y el interés público
comprometido. BVerfGE 7, 377. Cfr. Bernal Pulido, ob. cit., pp. 47-48; Cianciardo, El principio…, ob. cit., pp.
47-48.
61
Cfr. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993,
p. 291. Bernal Pulido simplifica la cuestión y afirma que “lo que es desproporcionado, vulnera el contenido
esencial”. Bernal Pulido, ob. cit., p. 595.
62
El Tribunal Constitucional alemán ha dicho que la máxima de proporcionalidad resulta “en el fondo ya de la
propia esencia de los derechos fundamentales”. BverfGE 19, 342. Cfr. Alexy, ob. cit., p. 112.
63
Javier Barnes, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”, Revista
de Administración Pública, núm. 135, septiembre-diciembre 1994, p. 500.
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