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DERECHO ROMANO- CÁTEDRA C
Ilde Giovannini.
TRANSCRIPCIÓN BOLILLA 1.
UNIDAD 1: Nociones Fundamentales.
• Concepto e importancia;
Se entiende por derecho romano al conjunto de normas y principios jurídicos que
rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia. Dentro
de los límites marcados por la fundación de Roma (753 a. De C) y la muerte del
emperador Justiniano (565 d. de Cristo). Se comprenden también las llamadas leyes
romano-bárbaras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germánicos
cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se nutren de fuentes
clásicas.
En sentido estricto, la expresión derecho romano designa el ordenamiento normativo
contenido en la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas realizada en el siglo
VI de nuestra era por Justiniano, emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo, más
tarde denominado Corpus Iuris Civilis, está integrado por el Código , una compilación
de constituciones imperiales; el Digesto o Pandectas que contiene el ordenamiento de
la jurisprudencia romana; las Institutas , obra que el príncipe legislador destina a
exponer los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar su conocimiento por
las jóvenes generaciones de estudiantes; y las Novelas que fueron las nuevas
constituciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565.
El derecho justinianeo ha sido el elemento básico de formación del derecho privado de
los distintos países de Europa continental, y de los ultramarinos influidos por los
derechos europeos, no se limitara a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino
que habrá de realizarse atendiendo también al derecho privado ante justinianeo, para
seguir así las distintas transformaciones de la legislación de Roma en el curso de su
más milenaria progresión histórica. El derecho romano es un auténtico producto
histórico. Es fruto de una pausada pero constante labor, de una autentica decantación
de siglos.
UTILIDAD ACTUAL DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO.
Álvarez Suarez afirma que no existe en toda la historia universal fenómeno más
sorprendente y más admirable que el de la permanencia y subsistencia de las
instituciones jurídicas romanas.
Cuando el espíritu de un derecho supervive a través de la historia no obstante los
cambiantes avatares de ella, es porque causa esenciales consagran su prosapia y su
valor. Conocerlas en sus conexiones sustanciales, es su problemático histórico, es labor
fundamental.
Poderosas causas, motivos culturales e históricos de importancia, nos inducen en la
actualidad a sostener la necesidad del estudio de la legislación romana, posee un
interés práctico evidente por constituir el elemento informador de casi todas las
legislaciones de derecho privado del actual momento histórico. Los grandes preceptos
que sirven de base al mundo jurídico moderno son siempre los que los romanos
establecieron.
En la actualidad, con excepción de las regiones de derecho musulmán e hindú, el
mundo está repartido en dos grandes sistemas jurídicos; el anglosajón y el romanista.
Nuestro país pertenece al segundo. Recibió el derecho romano por conductos diversos.
Por el derecho español, napoleónico. Directamente, si pensamos en la fuente de
inspiración que significo el Corpus Iuris Civilis para la redacción del Código Civil
argentino.
Nuestro código civil de 1869, que redacto Dalmacio Vélez Sarsfield, jurista de neta
formación romanística, resulto una obra de contenido esencialmente romano.
El derecho romano posee además un valor formativo y pedagógico evidente, títulos
ambos que justificarían su estudio. La historia del derecho romano era necesaria e
indispensable para los altos estudios jurídicos y que para formar y desarrollar la
mentalidad de un jurista era menester presentarle en su conjunto la evolución del
derecho, a fin de inclinarle a una cierta sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes
del derecho positivo. Resulta la legislación de Roma escuela magnifica de aprendizaje y
de formación profesional, por lo que pocos sistemas jurídicos pueden arrebatar al
derecho romano este legitimo timbre de honor.
El derecho romano nos ofrece los conceptos fundamentales de una ciencia jurídica
supranacional y que puede servir, para crear una plataforma jurídica donde juristas de
diversos países de sistema romanista puedan departir y deliberar.
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• La voz “derecho”: origen y significado;
• Ius;
Los romanos comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supieron poner su
ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cual debían regir. Designaron ll
derecho con voz latina ius, comprensiva del derecho en sentido objetivo, entendido
este como norma que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en
sentido subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce al
sujeto.
El derecho, contemplando su aspecto objetivo, como “el arte de lo bueno y lo
equitativo”. Fragmento de Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto Celso, ha sido objeto
de críticas porque ha entremezclado los conceptos de derecho y de moral que son
valores completamente diferentes. La confusión resulta comprensible si se tiene en
cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes romanos que más sintió la influencia de
estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era una oral
restringida.
• Principios fundamentales del derecho;
La falta de deslinde entre el campo del derecho y el de la moral, se percibe igualmente
entre los tres famosos preceptos del derecho, con los que se han pretendido resumir
los deberes que el derecho objetivo impone a los individuos “VIVIR HONESTAMENTE,
NO DAÑAR A OTRO Y DAR A CADA UNO LO SUYO”, son loa preceptos o postulados que
según otro fragmento de Ulpiano determinan el contenido del derecho. La
identificación entre los deberes éticos y deberes jurídicos no era, absoluta, los
romanos supieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo “que no
todo lo que era jurídicamente licito correspondía a las normas morales”.
Intima conexión existía entre el ius en sentido subjetivo y la actio, ya que esta era
concebida por los romanos como el instrumento legal aseguraba a las personas físicas
o abstractas, la tutela de los derechos subjetivos. Gran parte de los derechos
subjetivos se fueron creando por medio del reconocimiento de acciones.
• Clasificaciones del derecho;
DERECHO PUBLICO- DERECHO PRIVADO
Distinción según el objeto de sus normas. Marca la oposición entre el Estado y los
particulares. La delimitación de la esfera de aplicación no viene a ser tan sencilla.
Existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particulares, entran en el
ámbito del derecho público cuando a la parte de un interés individual persiguen un
interés social o colectivo.
Esta diferenciación entre los mismos hace que haya alcanzado el valor de axioma el
principio de que los particulares no pueden derogar, ni siquiera disminuir las
disposiciones del derecho público, porque el Estado ordena el ius publicum,
fundándose en normas y principios de carácter inalterable.
El Derecho Público (ius publicum): es el que se refiere “al estado de la cosa romana”
(ad statum rei romanae spectat). Constituido por el conjunto de normas que regulan la
constitución y actividad del Estado y las relaciones que ese mismo Estado tiene con los
particulares.
El Derecho Privado (ius privatum): “el que concierne a la utilidad de cada individuo”
(ad singularum utilitatem pertinet). Rige exclusivamente las relaciones de los
individuos entre sí. Contrariamente el derecho privado la voluntad de los particulares
regula la vida jurídica a condición de que el derecho objetivo no disponga
expresamente lo contrario.
DERECHO NATURAL- DERECHO DE GENTES- DERECHO CIVIL
División tripartita DEL DERECHO PRIVADO que tiene su expresa consagración, en las
Institutas de Justiniano, también recogen la opinión de Ulpiano “el derecho privado
consta de tres partes, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes
o de los civiles”.
Observamos que en las Institutas, Justiniano se ha apartado de su modelo –las
Institutas de Gayo- en las que el derecho se divide en derecho civil y derecho de
gentes.
Derecho Civil; exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos. (Ius
civile quod quisque populus ipse sibi constituit, id ipsius proprium est, quasi ius
proprium civitatis).
Derecho de Gentes: integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que
tenían por fundamento, no características peculiares de cada uno de ellos, sino la
razón natural. (Ius Gentium quod naturalis ratio inter omnes homines constitut, id
apud omnes populos peraeque custoditur, quasi quo iure onmes gentes utunur).
La falta de concordancia entre la concepción gayana y la justinianea, ha dado lugar a
que se entienda que el derecho privado se dividia en dos ramas: derecho civil,
reservado exclusivamente para el civis romanus, y el derecho natural o de gentes,
complejo de normas consuetudinarias, derivadas de la razón natural que los romanos
tenían en común con los otros pueblos civilizados del mundo antiguo.
Autores, como Perozzi y Albertario, sostienen que el derecho de gentes y el derecho
natural fueron concebidos por los romanos como términos equivalentes. Ambos
derivan de la naturalis ratio y que la distinción de Ulpiano hace de ellos no es de
oposición o contradicción, sino de comprensión.
Estamos en una corriente opuesta a la anterior, porque pensamops que la división de
Ulpiano en ius civile, gentium et naturale pertenece a la época del derecho clásico y
que la idea de derecho natural, recogida por Cicerón del pensamiento aristotélico, es
autónoma de la de derecho de gentes. Son términos independientes, el concepto de
ius Gentium es auténticamente romano. El de ius naturale tiene su origen en la
filosofía helénica; porque el derecho de gentes tiene una base contractualista dada por
la táctica aceptación y uso de todos los pueblos humanos, en tanto el derecho natural
no es producto del hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se
ha dicho, natura rerum, tiene fundamentum in re.
Como en las fuentes encontramos una noción uniforme del ius Gentium y del ius civile,
en lo que al derecho natural respecta se nos presentan distintos conceptos. Uno de
ellos pertenece al Ulpiano, que define el ius naturale como aquel que “la naturaleza
enseña a todos los animales”.
No es admisible la concepción de Ulpiano porque se confunden funciones o
necesidades biológicas comunes al hombre y al animal, con normas jurídicas que, solo
pueden tener referencia al ser humano.
Otro concepto pertenece al jurisconsulto Paulo para quien el derecho natural es aquel
“que siempre es bueno y equitativo”. La idea de Paulo, concibe un derecho ideal,
inmutable y en el que todos los hombres son iguales.
Esta disparidad de concepciones en las fuentes romanas lleva a concluir que es dudoso
que las ideas expuestas sean obra de los jurisconsultos clásicos, sino tal vez creación
postclásica o más probablemente producto del manipuleo interpolacionístico, que
frecuentemente tiene el defecto de adulterar las más puras tradiciones romanas.
DERECHO CIVIL- DERECHO HONORARIO
La división se basa en el distinto origen de uno y otro. Desde este punto de vista
leemos en el Digesto que “derecho civil es el que dimana de leyes, plebiscitos,
senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridad de los jurisconsultos”, es el
conjunto de principios jurídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los
magistrados o como dicen las fuentes, de los que “gozan de honores”.
La antítesis entre ambas categorías de derechos caracteriza gran parte de la historia
jurídica romana.
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran importancia en la
transformación de los institutos jurídicos de derecho privado, ya que al arbitrar el ius
honorarium soluciones acordes con los principios de la aequitas, fue eliminando las
rudezas del arcaico ius civile, permitiendo así que el derecho romano alcanzara la
categoría de sistema jurídico de valor universal.
La división entre el derecho privado de Roma, en ius civile e ius honorarium, no tiene
valor histórico.
DERECHO COMÚN- DERECHO SINGULAR
Las normas jurídicas vigentes, constituyen lo que se ha llamado ius commune. Mas,
como imperativos de justicia, razones morales, de utilidad o de bien publico, exigen la
desviación o derogación de los principios generales del derecho común, se dicta una
norma de carácter excepcional que los romanos han llamados ius singulare.
Un fragmento de Paulo, define el derecho singular o excepcional como aquel que,
“contra el tenor de la razón, ha sido introducido a causa de alguna utilidad particular y
con la sola autoridad de quienes los constituyen”. Las expresiones del jurisconsulto no
deben interpretarse como que solo los principios de derecho singular encierran alguna
utilidad. El ius singularee no viene a negar la ratio legis del derecho común, sino que
impone una razón distinta, especifica, aplicable a particulares relaciones jurídicas.
• Ius(arriba)- Fas- Mos;
El “Fas”
Denominan fas a la norma religiosa. Derecho y religión aparecen en épocas primitivas
como ideas que guardan entre si un nexo de unión evidente que hace que no haya una
antítesis entre el derecho humano y el derecho divino. Porque los primeros intérpretes
del derecho fueron los pontífices romanos, que entendieron que los actos o
comportamientos humanos tendrían la nota de licitud cuando se conformaran con la
voluntad de los dioses.
• Justicia;
No tenía el derecho romano la voz justicia una aceptación muy distinta de la actual.
Los romanos llamaron iustitia. Las fuentes romanas nos dan el concepto de ella al decir
que es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo suyo”.
• Equidad;
La aequitas, usaron este vocablo, que etimológicamente significa equidad, igualdad, y
que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe
cumplir el ordenamiento jurídico para que sus normas no sean inicuas, contrarias a lo
justo. La aequitas se contrapone al mismo ius, se origina una antítesis entre lo iustum y
lo pequen.
Esta situación se presentó con el antiguo ius civile, que necesito del soplo vivificante de
la equidad que le trasmitió el pretor para que sus soluciones no condujeran a la
iniquidad.
En la edad cristiana la aequitas asume como contenido más acorde con el de
humanidad y de ahí que aparezcan como sinónimos de aequitas los términos pietas,
benigitas, charitas, benevolentia, clementia.
• Jurisprudencia;
Ideas romanas sobre la que nos dan un concepto las fuentes, que el jurisconsulto
Ulpiano define diciendo que es “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la
ciencia de lo justo y de lo injusto”.
Ortolan entiende que la definición de jurisprudencia pertenece a la era filosófica de los
jurisconsultos romanos, que entendieron por tal el conocimiento del derecho o, mejor
dicho, el conocimiento de las cosas divinas y humanas para poder determinar lo que es
justo y lo que es injusto.
• Ley;
En sentido político es, según la definición de las Institutas de Gayo “lo que el pueblo
manda y establece” en las Institutas de Gayo leemos que “ley comicial es lo que el
pueblo romano, interrogado por un magistrado senatorial, como el cónsul, sancionaba,
constituida.
Aluden las citadas definiciones a la forma cómo el órgano público, la asamblea
popular, o comicios, dictaba la ley a instancia de un magistrado, como el cónsul. Se
creaba por la espontánea y continua repetición de actos por parte del pueblo.
En las fuentes textos que aluden a la ley en sentido jurídico. Sobre la base de ellos,
podemos decir que la ley comicial, en su aspecto jurídico, fue para los romanos la regla
de derecho impuesta obligatoriamente a tofo el pueblo por el pueblo mismo, para
regular la actividad humana y, como norma coercitiva, capaz de castigar los actos que
voluntaria o involuntariamente provocaran su violación.
Se conoce una tradicional clasificación que las distingue en leges rogatae, datae y
dictae. A la primera categoría pertenecía la ley romana por excelencia, la voluntad por
el pueblo reunido en comicio a propuesta de un magistrado. Leges datae eran las
dictadas por magistrados encargados de la administración de las provincias o colonias
romanas, en virtud de una autorización expresa o táctica dada por los comicios.
Leges dictae, por fin, fueron estatutos con normas para la administración de ciertos
bienes del estado o de los municipios.
Las leyes rogatae, leyes comiciales, tenían un original proceso de formación, ya que
eran expuestas al público por el magistrado proponente durante tres semanas y
discutidas en ese periodo preparatorio por los ciudadanos, que expresaban sus
opiniones sobre el proyecto. Después eran sometidas al comicio para su aprobación o
rechazo, sin introducirle modificación alguna.
Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas que contenían las
letras “u.r”, que significaban uti rogas: “como lo pides”, en caso de voto afirmativo; y
las letras “a.q.r” que querían decir anti quo rogas: “contra lo que pides”, cuando el
voto era negativo.
La lex rogata constaba de tres partes: praescriptio, rogatio y sanctio. La praescriptio
contenía la indicación del magistrado proponente, día y lugar del comicio, unidad
comicial primeramente consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella había
votado primero. La sanctio constituía la parte de la ley correspondiente a su
promulgación, al acto que aseguraba su irrevocabilidad y la obligatoriedad de su
observancia y no, como se ha pretendido, el que establecía las sanciones en caso de
incumplimiento, porque estas formaban parte de la rogatio que, como hemos dicho.
Era el texto mismo de la ley.
Una clasificación de las leyes comiciales prohibitivas, las distinguía en leges perfectae,
minus quam perfectae e imperfectae, atendiendo a las consecuencias que se siguieran
en su incumplimiento. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de los actos
que las contravenían, como la lex fufia o furia caninia y la lex aelia sentía, que se
referían a manumisiones de esclavos.
Las leges minus quam perfectae eran las que sin declarar la nulidad del acto,
establecían una pena para el caso de violación; tal la lex furia testamentaria, que
prohibía los legados que excedieran los mil ases. Se llamaban leyes imperfectas
aquellas que ni prescribían la nulidad del acto, ni establecían sanción alguna por su
transgresión, como la lex cincia de donis et muneribus, referente a las donaciones.
• Partes de la ley y clasificaciones;
• Plebiscito;
El pueblo plebeyo, desde la creación del tribunado de la plebe, se reunía en asambleas
llamadas concilios para sancionar medidas administrativas o legislativas, los plebiscitos
inicialmente solo tuvieron validez para la clase plebeya. Fueron, pues según definición
de “las fuentes decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de un
tribuno”.
Los plebiscita constituyeron importante fuente del derecho desde la sanción de la lex
hortensia, que los equiparaba a la lex y, por tanto, los tornaba obligatorios, no solo
para los plebeyos, sino también para los patricios. El proceso que concluyo con la ley
hortensia, por la que los plebiscitos adquirieron completa fuerza de la ley. Etapas más
destacadas de la lucha patricio-pde la lebeya. La primera conquista en este sentido se
logra con la sanción de la lex Valeria hoquista que otorgaba a las decisiones de los
concilios autoridad de la ley, siempre que fueran ratificadas por la auctoritas patrum
senatorial.
A partir de la lex Hortensia, se designa a las decisiones votadas por los concilios con el
nombre genérico de lex.
• Épocas en que puede dividirse el estudio del Derecho Romano;
PRIMEROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Probablemente ha sido del historiador inglés Edward Gibbon, uno de los primeros
expositores que en el siglo XVIII abordó el tema de la división de la historia jurídica
romana.
Considera que la historia del derecho de Roma tiene que dividirse en 3 periodos de
duración aproximadamente igual.
1. El primero desde las xii Tablas (451 a. de Cristo) hasta Cicerón (106-43 a. de
Cristo), en el que la ignorancia del pueblo romano obstaculiza la formación
de la jurisprudencia.
2. El segundo desde Cicerón hasta el Emperador Alejandro Severo (247 d. de
Cristo) cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio y brillante.
3. El tercer ciclo corre hasta la muerte de Justiniano (565), época en que
decae el movimiento jurisprudencial y se agotan las fuentes del derecho.
El criterio de Gibbon ha sido criticado porque esta referido exclusivamente a la
evolución de la jurisprudencia romana que, para el autor nace oscuramente, alcanza
madurez y decae ostensiblemente en el tercer periodo.
Olvida, por otro lado, los tres primeros siglos de la vida jurídica romana.
Al jurista alemán Gustav Hugo se debe otra de las primeras clasificaciones de las fases
de la evolución de la historia del derecho romano. Coincidiendo con Gibbon, pero
agregándole el periodo anterior a la sanción de la ley de los decenviros, propone
cuatro épocas en las que, compara con el desarrollo de la vida del hombre.
1. El primer ciclo, que llama de la “infancia del derecho” transcurre desde la
fundación de Roma hasta las XII Tablas.
2. El segundo, que denomina de la “juventud”, va desde la ley decenviral hasta
Cicerón.
3. El tercero, que califica como el de la “edad viril”, corre desde Cicerón hasta
Alejandro Severo.
4. Y el cuarto y último, que designa como el de la “vejez”, se extiende desde
Alejandro Severo hasta Justiniano.
TRANSCRIPCIÓN BOLILLA 2.
UNIDAD 2: Evolución del Derecho Romano.
1. Periodo del 753 al 509 a JC:
➢ El Estado Romano en la monarquía.
Partiendo de la dificultad para conocer con absoluta certeza los primeros tiempos de
Roma, está suficientemente admitido que la organización política romana, durante su
primer ciclo histórico, reposaba en un gobierno de cuño monárquico, asentado sobre
tres factores políticos: magistratura, senado y pueblo.
El rey (rex), era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo monárquico; el senado
(senatus) constituía el órgano asesor y consultivo del soberano y se integraba por
venerables ancianos descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo, que se
reunía en asambleas o comicios (comitia) para decidir sobre cuestiones atinentes al
interés de sus integrantes, los ciudadanos romanos. En estos elementos se ha
pretendido ver una armoniosa combinación de monarquía (rey), oligarquía (senado) y
democracia (comicio).
➢ Sus órganos (rey, comicios, senado, sacerdotes.)
Institucionalmente la monarquía romana se asienta en tres estamentos políticos;
magistratura, senado y pueblo, factores de poder que van a mantenerse en la
conformación del periodo subsiguiente, la República, aunque con variantes en cuanto
a su naturaleza y estructura.
EL REY; fue el supremo magistrado de la época monárquica. La magistratura real era
vitalicia, monocrática o unipersonal y también sagrada, el delito contra el rey era
reputado un sacrilegio que se castigaba con pena de muerte. Dentro de los amplios
poderes del soberano se contaban los de carácter político, lo facultaban a organizar el
Estado, convocar y presidir los comicios y designar a los miembros del senado. Si se
ausentaba de Roma delegaba estas funciones en un prefecto de la ciudad. Era el
supremo sacerdote, con derecho a consultar los auspicios y a organizar y regular los
sacra pública. Sus atribuciones militares le otorgaban el comando de las legiones y la
dirección de la defensa del Estado y las de orden internacional lo hacían representante
de Roma en las relaciones con otros pueblos, estaba autorizado para declarar la guerra
y firmar tratados de paz. Le competía la represión de los delitos.
Estaba asistido por dos funcionarios: los duoviri perduellionis, para el castigo de la alta
traición y los quastores parricidii para el delito de homicidio.
También se atribuye a la suprema autoridad monárquica el poder de distribuir la tierra
publica entre los ciudadanos y el de emitir la norma jurídica o interpretarla.
En lo que atañe a la sucesión real, se admitieron dos hipótesis: que el rey era
designado por los comicios o que la magistratura era de carácter hereditario, de que el
magistrado crea al magistrado, el rey saliente designaba a quien debía sucederle,
correspondiendo al comicio solamente la función de invertirlo de imperium.
Autentica tradición romana no se alteraba ni aun siquiera en el supuesto del que el rey
no hubiera hecho la designación. En el caso, la autoridad real pasaba al senado,
produciéndose el interregnum, que hacía que cada senador ejerciera por cinco días el
poder real en carácter de interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex de
turno proponía el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.
EL SENADO, organismo político tradicional desde los albores de Roma, fue la asamblea
de los partes que coparticipaba de poder real como consejo del rey. Constituido por
los jefes de las parentelas patriarcales que habían participado en la fundación de la
ciudad y constituían la gens.
Solamente los integrantes de aquella clase privilegiada de la sociedad romana
primitiva tuvieron el exclusivo derecho de integrar el senado romano, de esta suerte
vio qa tener una constitución de corte netamente aristocrático. Los miembros del
cuerpo senatorial, además de poder asumir el interregnum en caso de vacancia del
poder real, convalidaban las resoluciones del comicio mediante la patrum auctoritas y
actuaban asesorando al rey.
EL COMICIO, asamblea popular que nace con Roma misma, otra institución típica de la
organización política del periodo regio. La unidad de voto en el primer comicio romano
fue, la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos individualmente para
determinar la decisión del grupo. Se han atribuido al comicio curiado, funciones
legislativas como las tuvo en el periodo republicano. No es verosímil tal hipótesis,
porque no se han admitido como ciertas las referencias antiguas que aludían a leyes
votadas por el comicio a propuesta de los reyes votadas por el comicio a propuesta de
los reyes y recopiladas luego por Papirio. Tampoco es creíble que el comicio hubiera
tenido facultades judiciales, no está acreditado que el planteamiento de una apelación
por pena capital pudiera llevarse a conocimiento del cuerpo.
La verdadera y especifica función del comicio por curias fue la de investir al rey de
imperium, otorgándoles los amplios poderes correspondientes a su rango, mediante la
lex curiata de imperio. Fueron un órgano cívico de controlador y decisión de actos,
tenían importancia social. A fin de resolver sobre aquellos actos jurídicos el comicio se
reunía dos veces al año por convocatoria de un calator, circunstancia que hizo que los
comicios por curias recibieran la denominación de comicios calados. Era convocado
por el rey para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtener su adhesión,
como iniciar una guerra o celebrar un tratado de paz.
LOS COLEGIOS SACERDOTALES la importancia que tuvieron en la primitiva organización
monárquica justifica el estudio especial del tema, máxime si se tiene en cuenta que los
miembros de los distintos colegios formaban parte del aparato político del Estado en
su carácter de funcionarios sometidos a la autoridad real.
Tres fueron los colegios sacerdotales que se destacaron en la elevada misión de
interpretar la voluntad de los dioses y de auxiliar al rey en el manejo de la sacra
pública: el de los pontífices, el de los augures y el de los feciales. Participaban también
en la administración del culto de colegios inferiores.
El COLEGIO DE LOS PONTÍFICES presidido por un pontífice máximo, árbitro de lo divino
y de lo humano, tuvo variadas funciones. Ejercía el contralor de los distintos cultos
privados, en especial del culto público; llevaba los archivos religiosos en que se
consignaban los acontecimientos más notables relativos de la vida del Estado;
redactaba el calendario y emitía dictamen en lo referente a la adopción de personas
sui iuris, y a los testamentos, destacándose su labor de intérprete del derecho de la
época.
Crearon una verdadera jurisprudencia que por mucho tiempo influyo en grado sumo
en el sistema jurídico romano.
EL COLEGIO DE LOS AUGURES le correspondía consultar la voluntad divina en los actos
de carácter político o militar que pudieran tener gravitación sobre la conducción del
Estado.
LOS FECIALES intervenían en las relaciones internacionales y la concertación de la paz.
➢ La costumbre, el mos.
Antes de la existencia del ius sciptum los romanos se regían por normas no escritas,
creadas por la costumbre, la conducta reiterada de los miembros de la comunidad,
encauzadas en un determinado sentido. Solo cuando las necesidades sociales y
jurídicas del pueblo exigieron fijeza y adaptación de aquella tradición a una nueva
realidad, el derecho consuetudinario se convirtió en derecho escrito o legal.
El derecho de la costumbre, aquel que trasmitido oralmente de generación en
generación, ha adquirido el carácter de tal por haber sido practicado durante un largo
tiempo, de manera uniforme y con la convicción de su obligatoriedad por todo el
pueblo o por una parte organizada de él, constituyo la primera fuente formal del
derecho romano.
Y a la costumbre se debe la regulación de instituciones fundamentales de derecho
público y de derecho privado.
En lo que respecta a su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la aparición de
normas escritas de derecho, encontramos opiniones contradictorias en las fuentes. Un
pasaje de Juliano en el Digesto admite que las leyes pueden ser derogadas, no solo por
el voto del legislador, sino también por el consentimiento de todos, o sea, por la
costumbre. Esta posibilidad de derogación de la ley por el desuso se funda, según la
opción del célebre jurisconsulto de la época de Adriano, en la equivalencia de valor
jurídico de la norma escrita, que es la resultante del expreso consentimiento del
pueblo, y de la norma no escrita, que es el producto de su tacita aceptación. En
cambio, una constitución del emperador Constantino promulgada en época en la que
la voluntad del soberano era la fuente exclusiva del derecho, restringe el valor de la
costumbre y la considera fuente subsidiaria del der3echo, que de ninguna manera
puede prevalecer sobre la razón y la ley.
➢ Leyes, el Ius Papirianum.
Las leyes regias, y el “ius civile Pipirianum”.
A pesar de que está comprobado por la crítica histórica moderna que la costumbre fue
fuente exclusiva del derecho romano en el periodo monárquico, se ha sostenido, sobre
la base de datos de historiadores antiguos, que los reyes romanos habrían hecho
sancionar por los comicios curianos de los tiempos de la monarquía algunas leyes que
por tal razón se han denominado leyes regias.
Probablemente a fines de la república, las leges regiae habrían sido reunidas o
recopiladas, según la historiografía tradicional romana, por un pontífice, Sexto Papirio,
en una obra que el homenaje a su presunto autor, se designa con el nombre de ius
civile papirianum. No hay testimonios valederos o verosímiles que permitan tener por
exactas las referencias de los antiguos sobre las leyes reales y su recopilación. La crítica
moderna no reconoce su autenticidad.
2. Periodo del 509 al 27 a JC:
➢ La república.
Año 509 a. de Cristo como el FIN DE LA MONARQUÍA y el del ADVENIMIENTO DE LA
REPÚBLICA, al producirse el derrocamiento del último rey etrusco, Tarquino Colatino.
Nuevo sistema institucional y se inicia otro ciclo histórico, que constituyo una profunda
y perfecta oposición a la realeza.
Las causas no está perfectamente dilucidada, encontramos que los primeros tiempos
del nuevo ordenamiento político ofrecen las mismas dificultades de conocimiento que
presentaba el periodo regio. Hay diversas conjeturas sobre el problema, muchas de las
cuales han sido desechadas por la crítica histórica moderna.
En el estado actual de los conocimientos históricos se considera más aceptable la idea
de que el cambio institucional habría obedecido a una reacción del patriciado, que
venía conspirando, desde antes del año 509, contra los reyes entruscos que a partir de
Tarquino el Antiguo iniciaron reformas político-sociales que atentaban contra los
intereses, los privilegios, de que gozaba la clase patricia.
El año 509 antes de Cristo señala el advenimiento de la República, al producirse el
acceso a la máxima magistratura- el consulado- de dos cónsules que debían
reemplazar a la autoridad real de la época anterior, como senado y pueblo tienen un
papel preponderante en el nuevo orden político, aunque por diversas causas se
modifica su estructura, sus funciones y hasta el número de sus miembros., veremos
que durante la república, al igual que en la. Monarquía, la organización institucional se
asienta sobre los clásicos factores políticos: magistraturas, senado y pueblo.
➢ Sus órganos de gobierno.
LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS: CARACTERES, DISTITAS CLASES Y FUNCIONES.
Órganos políticos fundamentales fueron las magistraturas. Una apertura hacia una
ordenación institucional más democrática, y su importancia se vio acrecentada por la
incidencia que tuvieron en el desarrollo del derecho y en la resolución del problema
social que afligía a Roma desde sus tiempos más arcaicos.
Las magistraturas tienen características que contrastan con las que presentaba el rey,
magistrado único del ciclo regio. La periodicidad es uno de sus rasgos, duraban un año
en sus funciones, a excepción del censor, que disponía de dieciocho meses para
cumplir con las tareas censales. La anualidad acabo con la irresponsabilidad que tenían
los magistrados vitalicios como el rey. La colegialidad es otro de los caracteres de las
magistraturas republicanas. Las ejercían dos o más titulares, los magistrados no
actuaban simultáneamente, sino alternativamente.
De los dos magistrados, mientras uno ejercía la función el otro estaba en receso, pero
con la facultad de oponer su veto a las decisiones del colega. Que era mayor la
potestad del magistrado en receso que aquella de que gozaba al que estaba en
actividad. La electividad fue la tercera característica de las magistraturas de la
república. Eran elegidos por el pueblo reunido en comicios.
En lo que atrae en la clasificación podemos distinguir la patricias o del pueblo romano.
A las primeras tenían acceso exclusivamente los ciudadanos patricios. Las
magistraturas plebeyas fueron creadas exclusivamente para ciudadanos. Las
magistraturas patricias se dividían en ordinarias y extraordinarias. Ordinarias eran las
que integraban la estructura normal del Estado. Extraordinarias, aquellas que se
creaban para casos excepcionales o cuando circunstancias especiales así lo
aconsejaban, durando el tiempo necesario para cumplir el cometido que había
determinado su nombramiento.
Podían también clasificarse desde otros puntos de vista. Si se atenida a la mayor o
menor autoridad que conferían a su titular, se distinguían las magistraturas cum
imperio de la sine imperio; si daban derechos a los magistrados a usar ciertas insignias,
se llamaban curules, mientras que si carecían de tal honor se llamaban no curules; se
distinguían en maiores y minores según la extensión del derecho de sus titulares a
consultar los auspicios; podían ser permanentes si se trataba de las magistraturas que
estaban en ininterrumpido ejercicio y no permanentes , cuyo titular era elegido cada
cinco años, pero duraba los dieciocho meses en que tenía que realizar el censo.
➢ Los magistrados.
a) EL CONSULADO; fue la más alta magistratura republicana, al atribuírsele a los
cónsules la totalidad del imperium que en la época regia correspondía al rey.
Concentraba el consulado potestades de carácter ilimitado que abarcaban
diversos aspectos de la vida institucional de la República. Concernía a los
cónsules todo el imperium de paz y de guerra, sin limitación de objeto, ni de
territorio. Además, la facultad política de convocar y presidir los comicios y el
senado. Ejercían la dirección de la administración pública y comandaban los
ejércitos. Tenían, competencia jurisdiccional en causas civiles y criminales.
Las amplias facultades políticas se fueron restringido a medida que se iban
creando nuevas magistraturas que, vinieron a descentralizar el poder.
b) LA PRETURA, de singular importancia en la época republicana, aparece en el
año 367 antes de Crista. Crea una pretura para otorgarle los poderes
jurisdiccionales que correspondían a los cónsules. La actividad procesal del
pretor es lo que ha dado a la magistratura su relieve característico, le fue
posible cumplir aquella tarea de Papiniano resume diciendo que el derecho
pretorio ha sido introducido en Roma.
1) Fue el principal artificie de la creación del derecho honorario, aludiendo a
su fuente más rica y fecunda: la actividad jurisdiccional del pretor.
El cargo fue único durante mucho tiempo, rompiendo así el principio de la colegialidad.
Al crearse la pretura se designó un pretor urbano para entender en los litigios entre
ciudadanos. Recién en el año 242 antes de Cristo la magistratura se hace colegiada, al
crearse la perpetua peregrina con competencia en los litigios entre romanos y
peregrinos o de estos entre sí.
c) LA CENSURA; magistratura patricia, no permanente, habría aparecido en el
época en que Servio Tulio creó el censo como elemento fundamental para
hacer práctica se reforma, alcanza el rango magistratural sólo en tiempo de le
República. Los censores eran elegidos, por los comicios, a propuesta de los
cónsules, cada cinco años, durando en sus funciones dieciocho meses, pero
que no podía ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado.
El elevado rango que alcanzo la censura se debe fundamentalmente a la circunstancia
de que se confirió, la potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado, por
el ejercicio de la cura morum. Esta daba a los censores el poder de decidir acerca del
honor de los ciudadanos, con lo cual estaban facultados, mediante la aplicación de una
nota censoria o tacha de infamia, para trasladar a un ciudadano, como menos
honorable, de las centurias de caballeros a las de infantes y, tal vez, hasta para
excluirlo del cumplimiento del servicio militar y aun del ejercicio del sufragio.
d) LA CUESTURA; apareció en Roma con el consulado y constituyo una
magistratura de rango menor. En un principio fueron cuatro. Además de su
función de ayudantes de campo de los cónsules, tuvieron el ejercicio de la
jurisdicción criminal en las causas que podían implicar pena capital.
Desempeñaron también un papel de importancia en la administración del
tesoro público.
e) LA EDILIDAD CURUL; magistraturas patricias ordinarias fue en la edilidad curul,
nación juntamente con la pretura en el año 367 antes de Cristo, y a la que se le
otorgo el uso de la silla curul para diferenciarla del edilato plebeyo. Tuvo la
particularidad de que los plebeyos pudieron acceder a ella, pero los patricios
no podían ocupar el edilato plebeyo.
Las funciones se resumen en la cura urbis, que se refería al cuidado de la ciudad, al
ornato y la habitabilidad de los edificios, a la circulación publica, a la vigilancia
nocturna, a los servicios de incendio, etc. La cura annonae, que abarcaba lo
concerniente a la policía de los mercados, por lo cual les correspondía la vigilancia de
los precios y del abastecimiento en general y la cura ludorum, que se manifestaba en la
promoción y control de los espectáculos públicos.
f) EL TRIBUNADO DE LA PLEBE; típica magistratura plebeya, íntimamente
vinculado a la secular lucha de patricios y plebeyos. Año 494 antes de Cristo.
Los plebeyos decidieron separarse de la sociedad patricia y retirarse al monte
Sacro, la causa fundamental de aquella decisión del plebeyado habría sido la
injusta situación en que se encontraban los deudores sometidos al cruel
derecho obligacional romano que los colocaba en la cuasi esclavitud respecto
de los acreedores patricios. Como ambas clases se necesitaban
recíprocamente, deciden pactar una alianza por la que los plebeyos ponían fin
a la secesión siempre que se les otorgara órganos que tutelaran sus derechos
frente a la violación arbitraria de los magistrados patricios. Se creó el
tribunado de la plebe, una de las instituciones políticas de mayor importancia
dentro del régimen republicano.
El tribunado, solo fue accesible a los ciudadanos plebeyos. En una sociedad en la que
había ciudadanos que no intervenían en la creación ni en la aplicación del derecho. Los
plebeyos idearon la forma de debilitar el ejercicio del poder estatal confiriendo a los
tribunos una función negativa, la intercessio. Este derecho era otorgado a los tribunos
para enervar las resoluciones de los magistrados patricios que atentaran contra los
derechos o intereses de la clase.
Además los tribunos gozaron de ius agendi cum plebe, que los facultaba para convocar
a reunión a las asambleas del pueblo plebeyo para someterles asuntos a su decisión
con validez para los miembros de la clase. Pudieron también arrestar y condenar a los
magistrados superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebeyos. Para

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