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Derecho Penal
Parte General
Segunda edición actualizada
ESTEBAN RIGHI
© Esteban Righi, 2016
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2721-0
SAP 41925449
Righi, Esteban
Derecho penal: parte general / Esteban Righi. - 3a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
800 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2721-0
1. Derecho Penal. I. Título.
CDD 345
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
La sensación que me genera este volumen es notoriamente similar a la que debe experimentar un deudor crónico cuando, finalmente,
puede cancelar viejas obligaciones con sus acreedores. La deuda que pretendo saldar es la publicación de una parte general de
derecho penal material.
En este caso, el proyecto ha sido viable en mi actual circunstancia, porque gran parte del esfuerzo estaba hecho. Entre 2001 y 2003
me ocupé sucesivamente de la teoría de la pena, la imputación subjetiva, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia penal.
También he aprovechado la base sistemática de los
Elementos de derecho penal y procesal penal
, publicados en la primavera de
1988, que fue la primera versión del
Derecho Penal
que se conoció en 1996, libros escritos en coautoría con Alberto Fernández.
No necesito explicar por qué la parte general de nuestra disciplina no ha permanecido inalterada. Tampoco la satisfacción que la
publicación de este volumen me genera, por lo que la oportunidad es adecuada para agradecer a los instigadores que me
estimularon y a los cómplices que me ayudaron. Destaca entre los partícipes Fernando Córdoba, por la paciencia que tuvo al leer y
cuestionar algunas afirmaciones de los textos originales. También Ana Juárez, por la dedicación que puso al revisar las primeras
versiones impresas, preservándolas de correcciones innecesarias, y a veces erróneas.
Sabido es que en el ámbito de las teorías de la pena, la debilidad intrínseca que caracterizó a las teorías de la unión favoreció que
se desarrollara el punto de vista de que la finalidad de la reacción penal es estabilizar la conciencia normativa de la sociedad y
reafirmar las normas fundamentales. Desde esta perspectiva, el sentido de la pena es el rechazo de la desautorización de la norma,
llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado.
Aquellos manuales escritos en coautoría estaban razonablemente actualizados para la época de cada publicación, sin que pueda
predicarse lo mismo en la actualidad, ya que ha decaído tanto la incidencia del finalismo, como de las teorías de la unión de base
retributiva. Son innegables hoy la influencia de la prevención general positiva y la recepción en nuestro medio de la teoría de la
imputación objetiva. Ello ha obligado a reformular los criterios de legitimación del
ius puniendi
estatal, como también la ordenación
y contenidos de los presupuestos de punibilidad que caracterizaron la teoría del delito en sentido tradicional.
La prevención general positiva se ha abierto espacio científico porque constituye un sistema integral. Las tradicionales teorías
relativas, en cambio, nunca pudieron formular un modelo de imputación alternativo a la teoría de la retribución. Por su parte, la
teoría de la imputación objetiva atraviesa toda la teoría del delito en sentido tradicional, por lo que puede ser reconocida como un
nuevo paradigma. Es creciente la adhesión que genera una fundamentación de la pena basada en la necesidad de fortalecer la
función orientadora del sistema normativo. También, que la sanción debe ser aplicada cuando se puede imputar a una persona, un
comportamiento que pone de manifiesto un déficit de motivación jurídica dominante, apreciado como falta de fidelidad al derecho.
En estas condiciones, debemos fundamentar desde qué perspectiva seguimos adjudicando a la culpabilidad una función explicativa
de por qué, cuándo y en qué medida, es legítimo que el Estado utilice la pena pública. Adjudicar a la pena una función reparadora
del equilibrio del sistema social perturbado por el delito supone exhibir un modelo que si bien es utilitario, no puede ser destinatario
de las principales objeciones que se han formulado a las antiguas teorías preventivas.
En primer lugar, la visión que de la culpabilidad ofrece el modelo funcionalista, desde que la asocia a sujetos que manifiestan una
deficiente conformidad jurídica frente a normas legítimas, no implica atribuir autocorrupción moral. Pero además, como predica
suficiente que el autor haya asumido el rol de ciudadano libre, tampoco necesita presuponer la existencia del libre albedrío, lo que
permite neutralizar la principal objeción formulada al retribucionismo de perfil clásico.
Se puede censurar al concepto funcional, es decir tributario del propósito de protección penal en el sentido de la prevención general
positiva, que como postula una interpretación normativa encierra el riesgo de instrumentalizar al autor. La verdadera dimensión del
problema está dada porque la opinión aún dominante, si bien no admite un reproche de culpabilidad retributivo vinculado a la
metafísica de la negación, destaca la importancia de no tratar al autor como objeto del derecho de cosas. Pese a la deslealtad que
evidencia la comisión de un delito, lo que otorga sentido a la imputación es que el autor no pueda dejar de ser considerado una
persona.
Contrariamente a lo que suele afirmarse en nuestro medio académico, es posible adoptar pautas del modelo funcionalista,
manteniendo al sistema penal vinculado a la preservación de los derechos fundamentales y alejado de prácticas autoritarias. Lo
único que se requiere es una complementación externa que establezca límites a la pretensión punitiva, para lo cual seguimos
convencidos de la utilidad de la concepción retributiva, especialmente por el perfil antiestatal que la caracteriza.
Debe considerarse posible, como también deseable, que cuando se concibe a la pena como réplica ante el delito ejecutada a costa
del infractor, con la finalidad de preservar a la norma como modelo de orientación de los contactos sociales, la idea esté condicionada
por límites externos que deben surgir del retribucionismo. Descartada la versión idealista que caracterizó las formulaciones clásicas
de la teoría absoluta, es posible rescatar sus virtudes para conformar un modelo global que preserve la seguridad jurídica,
especialmente por las condiciones que impuso al ejercicio del
ius puniendi
estatal.
De lo que entonces se trata es de evitar que una persecución exclusivamente orientada por fines preventivos genere el peligro de
abandonar al afectado a esos objetivos estatales, alterando una relación adecuada y justa entre el motivo de la pena y las
consecuencias jurídicas del hecho. Para ello, lo que procuramos es configurar un sistema que además de la utilidad, garantice que
la reacción punitiva sea legítima.
Esteban Righi
Buenos Aires, febrero de 2007
Prólogo a la segunda edición
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
Habiendo pasado algo más de ocho años, la evolución del derecho penal posterior a la fecha de publicación de la primera edición
de esta obra hacía conveniente una nueva versión actualizada. Sin embargo, la circunstancia de que fuera sometida al debate público
una iniciativa de reforma legislativa en el ámbito del derecho penal material aconsejaba postergar el comienzo de ejecución.
Sería injusto no reconocer, además, que en los últimos años he coincidido con algunos colegas en la conveniencia de concentrar
esfuerzos en la actualización de la parte especial del derecho penal argentino, con el propósito de tratar de hacernos cargo del
considerable atraso científico que presenta, si se la compara con el desarrollo de la parte general.
Lo cierto es que lo conveniente se transformó en inevitable como consecuencia de las reformas legislativas vigentes adoptadas hace
poco tiempo, la primera de las cuales tiene que ver con la adopción de un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ello no
sólo es consecuencia de razones vinculadas a la unidad del orden jurídico, sino a la cantidad de referencias y ejemplos de normas
de derecho privado que tiene esta obra.
Más relevante aún, ha sido la adopción de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal destinado a sustituir, en el ámbito federal, el
denominado Código Levene por un nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063). Lo cierto es que como su implementación
ha sido postergada, existe considerable incertidumbre al respecto en el momento en que escribo estas líneas, como consecuencia
de cambios institucionales que son inminentes.
En su caso, nuestra realidad judicial permitirá verificar la conveniencia o no de adoptar pautas de disponibilidad de la acción penal
pública, según criterios de oportunidad, conversión de la acción y conciliación. En lo relativo a la suspensión del juicio a prueba, sin
perjuicio de las dificultades que generó su contradictoria regulación original, lo cierto es que ya estaba incorporada al escenario
anterior a esta reforma.
Pero lo más relevante es que, como consecuencia de esta reforma procesal, se han modificado normas de derecho penal material,
en materia de extinción de la acción penal, mediante la incorporación de nuevas causales al art. 59, CPen., como la aplicación de
criterios de oportunidad previstos en leyes procesales, y la conciliación o reparación integral del perjuicio según las mismas normas.
El lector podrá advertir que el texto pone de manifiesto la incertidumbre que estas normas me generan, porque están orientadas
por criterios vinculados a una suerte de privatización de la acción penal, cuya incidencia en el ámbito de la política criminal genera
razonables objeciones. Cabe admitir, de todos modos, que como consecuencia de esta reforma de derecho penal material, se podrán
convalidar supuestos de extinción que ya estaban previstos en algunos procedimientos locales, cuya constitucionalidad era por lo
menos dudosa.
Esteban Righi
Buenos Aires, Noviembre de 2015.
I - Nociones preliminares
1. EL DERECHO PENAL
El derecho penal es una parte del orden jurídico, cuya especificidad está
determinada por su objeto de conocimiento, que comprende (i) las
características de las formas de conducta a las que se refiere, es decir los
delitos
;
y (ii) la naturaleza de las consecuencias que prevé, de las cuales la más
importante es la
pena
(1)
.
I. El delito
A) Concepto
Desde un punto de vista formal, resulta evidente que un
delito
es un
comportamiento al que la ley conmina con una pena, respuesta considerada
insuficiente para servir de punto de referencia pues conduce a un círculo vicioso,
toda vez que su contracara es predicar que una pena es la consecuencia de la
comisión de un delito. Fue por ello que se ha procurado formular un concepto
que caracterice a los comportamientos criminales desde puntos de vista
materiales, es decir exponiendo los motivos por los que una determinada acción
resulta punible.
B) Remisiones a la ética social
Existe una consistente tradición en cuya virtud se presenta al delito como una
realidad prejurídica, según la cual un comportamiento sería criminal cuando
contradice reglas ético-sociales fundamentales que afectan la convivencia
humana en la comunidad
(2)
. En realidad, la preocupación por buscar un
concepto
material
de delito, responde al propósito de responder al interrogante
referido a qué clase de comportamientos se pueden prohibir en un determinado
orden jurídico y social
(3)
.
a) Es por lo anterior, que esas remisiones a la ética social ofrecen más
posibilidades a la política criminal que al derecho penal, pues si bien permiten
formular críticas al orden jurídico vigente no expresan necesariamente las
cualidades esenciales que caracterizan las conductas delictivas. Así, un examen
del derecho vigente pone de manifiesto que existen comportamientos punibles,
como el del acreedor que acepta de su deudor un cheque por una obligación
no vencida (art. 175, inc. 4º, CPen.) cuyo disvalor ético social es por lo menos
dudoso. A la inversa, debe admitirse que algunas acciones cuyo disvalor es
evidente, no están previstas en la legislación penal, en algunos casos porque
son consecuencia de desarrollos técnicos recientes, como por ejemplo provocar
un embarazo a una mujer contra su voluntad, mediante inseminación artificial.
b) Por otra parte, no toda acción ético socialmente disvaliosa debe ser prevista
como punible en el derecho positivo. El derecho vigente ofrece ejemplos de
conductas prohibidas, como interrumpir voluntariamente un embarazo (art. 88,
CPen.), ejecutar exhibiciones obscenas (art. 129, CPen.), o librar un cheque sin
provisión de fondos (art. 302, inc. 1º, CPen.), que pueden ser objetables desde
perspectivas éticas, pero cuya criminalización ofrece serios reparos desde
perspectivas de política criminal.
c) Por otra parte, la determinación de las referidas reglas éticas en la sociedad
no resulta sencilla, pues se corre el riesgo de referir el derecho penal a supuestos
términos medios de opinión, adjudicándole una función meramente
conservadora, que mutila sus posibilidades de gravitar sobre el orden social. Es
además evidente, que en muchos casos existen comportamientos que generan
graves perjuicios a la comunidad, por lo que deben ser criminalizados aunque
no generan rechazo social, como suele ocurrir en el ámbito de la delincuencia
fiscal.
C) La tutela de bienes jurídicos
a) Se ha procurado obtener una referencia empíricamente demostrable y por
consiguiente más racional, explicando el delito como un comportamiento que
afecta bienes jurídicos, entendidos como intereses concretos de la vida en
comunidad a los que el derecho penal presta protección.
El punto de partida es la distinción entre
bien jurídico
y
objeto material
,
nociones que si bien pueden coincidir en algunos ejemplos, son conceptos
distintos. Así por ejemplo, en el caso del delito de hurto (art. 162, CPen.), el
objeto de la acción es la
cosa mueble
objeto del apoderamiento, mientras el
bien jurídico es la
tenencia
de esa cosa, de la que se ve privada la víctima
(4)
.
b) La concepción según la cual la misión del derecho penal es tutelar bienes
jurídicos es materia de discusión en derecho contemporáneo. De todos modos,
sus partidarios admiten que esa protección no es absoluta, pues existen hipótesis
de lesión a los mismos bienes jurídicos que no son punibles. Así, la protección
al derecho de propiedad que ofrece el derecho vigente (arts. 162 a 185, CPen.)
es sólo parcial, pues sólo se incriminan los supuestos más graves de afectación
de ese bien jurídico, existiendo otros que, como numerosos casos de
incumplimiento contractual, sólo generan consecuencias civiles para el infractor.
Lo anterior es aplicación del llamado principio de intervención mínima, en cuya
virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o
individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comunidad.
Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el Estado
como
última ratio
, es decir cuando han fracasado todos los instrumentos previos
de que dispone. Esa es la razón por la cual los bienes jurídicos no deben ser
protegidos con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos
menos gravosos, que por ser menos severos no necesariamente resultan menos
eficaces.
c) Es importante lo que los partidarios de la teoría del bien jurídico definen
como
prohibición de exceso
, a la que adjudican la función de poner de relieve
la tradición clásica de los derechos fundamentales como fundamento de
protección frente a intromisiones estatales
(5)
. Consiguientemente, esa prohibición
haría efectivos los límites a las intervenciones del Estado que sobrepasan la
medida legítima.
Se establece así una relación entre el derecho penal, el concepto de bien jurídico
y el derecho constitucional, para concluir que sólo resulta legítimo prohibir una
conducta mediante la amenaza de una pena, si es posible remitirla a la
protección de un bien jurídico. De lo contrario, se predica que se trata de una
intromisión ilegítima del Estado en la libertad humana de actuación, es decir de
una intervención en la libertad de conducta que no tendría legitimación, de una
prohibición que carecería de sentido
(6)
.
D) La protección de la vigencia de la norma
a) De acuerdo a este punto de vista, la contribución que realiza el derecho penal
en la configuración social y estatal no radica en la tutela de bienes jurídicos, sino
que consiste en
garantizar las normas
. La pena neutraliza la defraudación que
genera la infracción, permitiendo preservar expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente
(7)
.
En este sentido: (i) como toda norma penal genera la expectativa de que será
cumplida por todos; (ii) y el infractor defrauda esa expectativa; (iii)
la pena
reafirma la vigencia de la norma
, pues pone de manifiesto que lo valioso es su
cumplimiento y lo disvalioso su infracción. Consiguientemente, la pena protege
la norma, mediante una comunicación que vincula al infractor con la sociedad y
los demás miembros de la misma
(8)
.
Si el hecho punible es una lesión a la vigencia de la norma, la pena es su
eliminación. Así, lo que comunica la pena es una reafirmación de la vigencia de
la norma a costa del infractor. Por consiguiente, lo que tutela la pena es la
norma, pues restablece la confianza en que su cumplimiento es un parámetro
de comportamiento debido
(9)
.
b) Este criterio censura a la
teoría del bien jurídico
, explicando que en la gran
mayoría de las ocasiones los bienes jurídicos perecen de un modo que no le
interesa al derecho en lo más mínimo
(10)
. Que la mayoría de casos de lesión de
bienes jurídicos carece de interés para el derecho penal, se advierte por ejemplo
cuando los seres humanos mueren inevitablemente por alcanzar una edad
avanzada o como consecuencia de enfermedades, cuando la utilidad de las
máquinas se deteriora por el uso, o un campo sembrado es devastado por una
tormenta
(11)
.
Por consiguiente, no puede ser misión del derecho penal garantizar la existencia
de los bienes jurídicos en sí, pues su verdadero cometido es que
las personas
no ataquen esos bienes
. Por consiguiente, el derecho no es un muro de
protección colocado alrededor de los bienes, sino una estructura de relación
entre personas
(12)
.
c) Lo que en realidad protege el derecho penal es a una persona encarnada en
esos bienes, frente a los ataques de otra persona. Por otra parte, la pena nunca
recompone un bien jurídico lesionado, ya que en todo caso, su objetivo se
vincula con eventuales futuras lesiones de bienes.
Las normas regulan relaciones entre personas, por lo que son un asunto social
y no sólo de un individuo. Así por ejemplo, lo social del homicidio no es la lesión
de la carne de la víctima o la destrucción de su conciencia. La muerte por
senectud de una persona es la pérdida de un bien, pero es la puñalada del
asesino lo que lesiona el bien jurídico
(13)
.
d) Desde el punto de vista del derecho penal, el bien no aparece exclusivamente
como una pretensión de su titular de que éste sea respetado. La finalidad de las
normas es estabilizar la sociedad, pues para que la sociedad realmente exista y
no sólo de modo imaginario, las normas han de tener vigencia
(14)
.
En consecuencia, desde esta perspectiva, el bien jurídico no debe ser
representado como un objeto físico o algo similar, pues lo que el derecho penal
garantiza es la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos
(15)
.
Consiguientemente: (i) el delito es una contradicción a la norma por medio de
una conducta, es decir una infracción a la norma; y (ii) a su vez, la pena es la
réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor.
La teoría del derecho penal como protección de la vigencia de la norma predica
que su validez se demuestra especialmente en la teoría de los fines de la pena:
el hecho
es
una lesión de la vigencia de la norma, la pena
es
su eliminación
(16)
.
II. La pena
A) Legitimidad
Según veremos, existen teorías que desarrollan distintos puntos de vista, con el
objetivo de fundamentar cuándo es legítimo que el Estado utilice la pena como
reacción frente a la comisión de un delito.
Según el punto de vista de la teoría de la retribución la pena es legítima porque
con ella se realiza el ideal de justicia, mientras que las teorías preventivas
entienden la pena como una herramienta de utilidad social, por lo cual será
legítima cuando como consecuencia de su aplicación se genere más utilidad que
perjuicio social.
Cuando estos puntos de vista son llevados al extremo, puede ocurrir que los
partidarios de la concepción retributiva postulen la imposición de una pena que
responde a pautas de justicia, aunque el resultado sea inútil o contraproducente
para la sociedad. A la inversa, quienes explican la necesidad de la pena desde
perspectivas preventivas, pueden aconsejar la imposición de penas injustas,
porque lo consideran de utilidad social.
B) Límites
La confrontación entre defensores de la idea retributiva y partidarios de las
distintas teorías preventivas, permite deducir los límites que debe tener una
política estatal destinada a prevenir y reprimir los comportamientos delictivos.
El primer límite es la
justicia
, en cuya virtud el Estado debe renunciar a imponer
penas injustas aun cuando existan fundamentos de utilidad o conveniencia
social. Así por ejemplo, no se debe imponer una privación de libertad perpetua
a un enfermo mental que cometió un robo de escasa significación, aunque se
lo conciba como un medio eficaz de proteger la propiedad privada.
Pero además de justa la pena debe ser eficaz y en consecuencia es aconsejable
no aplicarla, aunque el delincuente la merezca, si al hacerlo se obtiene un efecto
social contraproducente. Un ejemplo es la condena de ejecución condicional,
regla de derecho vigente en la que prevalecen criterios de
eficacia
, pues autoriza
a suspender la ejecución de las penas privativas de libertad de corta duración,
siempre que se cumplan determinados requisitos (art. 26, CPen.). Su fundamento
político criminal es que resulta inconveniente imponer un breve encarcelamiento,
ya que ni siquiera permite intentar estrategias de readaptación social del
condenado, aumentando en cambio el riesgo de reincidencia por efecto del
contagio carcelario.
2. EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO PENAL
I. Aristóteles
La importancia de Aristóteles está dada porque representa el primer antecedente
de exposición de un derecho penal que condicionó la imputación, a que el
comportamiento del sujeto hubiera surgido de su fuero interno
(17)
, cuando
señaló que como el ser humano por medio de su razón toma parte
originariamente de un orden objetivo, es su obrar voluntario lo que condiciona
la imposición de una pena. Así, descartó la imputación en los casos en que el
comportamiento no había sido voluntario
(18)
.
Presuponía Aristóteles que los seres humanos pueden, según su razón, elegir
entre lo bueno y lo malo, por lo que sólo les pueden ser imputadas las acciones
ejecutadas libremente
(19)
, de lo que se sigue que debe considerarse involuntario
todo comportamiento llevado a cabo sin conocimiento del concreto significado
normativo del actuar. Pero contrariamente a lo que podría inferirse, descartó
relevancia al
error iuris
desde una perspectiva teleológico-objetiva que unía ética
y derecho, afirmando que como el ser humano debía ordenarse por naturaleza
a la comunidad, pues de lo contrario no es ser humano, la infracción grave de
la norma debía imputarse a su mala voluntad
(20)
.
II. La teleología empirista
Distinta fue la visión de la teleología empirista que permitió conformar los
conceptos jurídicos del pensamiento anglosajón, pues como partía de la idea
básica de que el sujeto no está vinculado en la comunidad de manera originaria,
el derecho penal y consiguientemente la imputación al culpable, debían ser
entendidos en términos funcionales
(21)
.
Tuvo origen en Hobbes la formulación de una suerte de
convenio de
coordinación recíproca de libertad
, cuyo punto de partida era la idea liberal de
que los hombres son inicialmente poseedores de total independencia. Pero al
percibir que una libertad ilimitada causa más daño que beneficio, como cada ser
humano persigue
motu propio
sus intereses, se genera un acuerdo
egoísta
en
cuya virtud, cada sujeto renuncia a una parte de su libertad ganando a cambio
la posibilidad de emplear completamente la restante, pues será respetada por
los demás
(22)
. Como cada sujeto obtiene más libertad que la que pierde, la
legitimidad del
negocio
se basa en que genera beneficio para el conjunto
(23)
.
Desde este punto de vista un hecho es punible porque no se puede ganar por
partida doble, lo que sucede cuando un sujeto no cumple el acuerdo que los
demás respetan, por lo que el remedio es la pena, ya que la impunidad
reconduce a un estado primitivo, el peor escenario posible en el desarrollo de
la libertad. Así, la norma penal es legítima como consecuencia de la culpabilidad
del autor, en función del déficit de fidelidad a un acuerdo que es compatible
con sus intereses
(24)
.
Se ha objetado a este punto de vista que el sujeto constituido eficazmente
respecto de un determinado fin, no dispone de una razón independiente del
propósito para respetar el contrato acordado, incluso cuando esto sea contrario
a sus intereses. Es que así planteado, es tan racional tratar a los demás como
partes interesadas en un contrato para alcanzar un interés
propio
, como romper
el convenio cuando así se satisface un interés individual. Consiguientemente, si
el punto de partida es la satisfacción de intereses propios no se puede
fundamentar un reproche, ni ético ni jurídico, al autor que no cumplió el
contrato
(25)
.
Como este punto de vista aprecia al derecho como un mero ordenamiento
exterior de necesidad, prevalecieron criterios de oportunidad del soberano, de
los que surgieron tanto la fundamentación del injusto en función de la teoría de
los
imperativos
, como la idea de que la pena es coacción jurídica
contramotivadora
(26)
. Este último punto de vista indica, que aunque Feuerbach
no adoptó el concepto de naturaleza de Hobbes, ambos tuvieron en común la
adopción de criterios de
prevención general negativa
(27)
.
III. La Ilustración
Al instalar los derechos subjetivos en el primer plano de la consideración jurídica,
la Ilustración superó la idea medieval de un derecho natural de origen divino,
inaugurando una política criminal racional que sin embargo llevaba la
contradicción en su seno, por la influencia paralela del racionalismo cartesiano
[origen de la idea retributiva] y el empirismo inglés [que otorgó sentido a las
teorías preventivas]. En Montesquieu prevaleció metodológicamente el
empirismo, siendo especialmente decisiva la influencia de Hobbes para su
concepción de sociedad.
La ordenación de los deberes como producto de la razón humana, consecuencia
lógica de la superación de la teología tomista, permitió que haya sido por la
influencia de la Ilustración que por primera vez en la historia, el hombre como
ser responsable y autónomo, fuera considerado el centro de la antropología
filosófica
(28)
. Se restituyó al hombre la plenitud de sus derechos, declarándose la
preexistencia de normas inmutables que el legislador no puede afectar, con lo
que el derecho natural fue utilizado para la fundamentación de los valores.
Así, Montesquieu consideró que los hombres nacen ligados unos a otros,
recurriendo al instinto de socialidad, para lo que ofreció el ejemplo del hijo que
nace después que el padre y así permanece, siendo ese el origen de la sociedad,
lo que determina que se lo considere
racional
mas no contractualista.
Específicamente sostuvo que una acción sólo puede ser conminada penalmente,
si lesiona los derechos de otro, postulado que corresponde al pensamiento
básico de la Ilustración. Fue central en su pensamiento predicar que la libertad
del ciudadano se ve favorecida por la naturaleza de las sanciones y su
proporción, fundamentando así que la pena es una necesidad impuesta por la
razón
(29)
.
Pero la pregunta sobre el origen de la sociedad no obtuvo como única
explicación que ello corresponde a la naturaleza del hombre, pues surgió como
respuesta alternativa el contrato social de Rousseau, quien no lo enunció como
verdad histórica sino como hipótesis explicativa. Así, el contrato social no
depende de una ley natural e inmutable sino de una creación humana, que tiene
por fin la conservación de los contratantes, pues quien quiere el fin quiere los
medios, y éstos son inseparables de algunos riesgos y aún de pérdidas
(30)
.
El estado natural se transforma en estado jurídico por la renuncia de los
ciudadanos a una parte de su libertad natural, para así poder convivir en libertad
con los otros, comportamiento que reproducen todos los miembros de la
sociedad. Así, el contrato social es lo que legitima la pretensión punitiva
estatal
(31)
, pues para conservar la vida a expensas de los demás, se debe también
exponerla por ellos cuando es necesario.
En consecuencia, el ciudadano no es juez del peligro a que la ley lo expone, y
cuando el soberano le dice: "es conveniente para el Estado que tú mueras" debe
morir, puesto que bajo esa condición ha vivido en seguridad hasta entonces, y
su vida no es ya solamente un beneficio de la naturaleza, sino un don condicional
del Estado. Ese fue el punto de vista que hizo a Rousseau partidario de la pena
de muerte: para no ser víctima de un asesinato es por lo que se consiente en
morir si se degenera en tal. Así, en el contrato social, lejos de pensarse en
disponer de su propia vida, sólo se piensa en garantizarla, y no es de presumirse
que ninguno de los contratantes premedite hacerse prender
(32)
.
IV. La visión kantiana
Kant concibió al contrato originario o pacto social, es decir a la coalición de cada
voluntad particular y privada dentro de un pueblo, como una voluntad
comunitaria y pública con vistas a una mera legislación jurídica, pero sin
presuponer que se trata de un
hecho,
que acaso no sea siquiera posible.
Consiguientemente, negó que para considerarse vinculado a una constitución
civil ya existente, fuera necesario probar primero que en la historia de un pueblo,
en cuyos derechos y obligaciones hemos entrado como
descendientes,
alguna vez
se puede verificar tal acto. Sostuvo que por el
contrario, se trata de una
mera idea
de la razón que tiene, sin embargo, su
indudable realidad (práctica): la de obligar a todo legislador a que dicte sus leyes
como si
pudieran
haber emanado de la voluntad unida de todo un pueblo, y a
que considere a cada súbdito, en cuanto quiere ser ciudadano, como si hubiera
votado por su acuerdo con una voluntad tal
(33)
.
Mientras la teleología empirista permaneció asociada a la idea de eficacia en la
obtención de determinados fines, la racionalidad kantiana estuvo impregnada

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