Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni -
1. Nociones Preliminares
El control social.
Control social: a través de un control explícito y otro implícito el estado controla la conducta de sus
integrantes, hace que no haya conductas que afecten los bienes jurídicos esenciales.
Formas de control social implícitas: sin estar escritas nos hacen comportar de determinada manera
ejemplo: manera de vestir, música, etc.
Formas de control social explícitas: Algunas están institucionalizadas como ser: policía, poder judicial,
servicio penitenciario, poder legislativo.
Características del sistema penal argentino.
Sistema penal: Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la practica
abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y
ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el
procedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los pasos y condiciones para actuar.
Partes que lo integran:
Existen tres segmentos básicos en los actuales sistemas penales, uno es el Policial, el Judicial y el Ejecutivo
(Penitenciario). Son grupos humanos que convergen en la actividad institucionalizada del sistema, que no
actúa estrictamente por etapas sino que tienen un predominio determinado en cada una de las etapas
cronológicas del sistema, pero que pueden seguir actuando o interfiriendo en las restantes.
Sin perjuicio de que obviamente no podemos excluir a los legisladores ni al publico. Los primeros son los
que dan las pautas de configuración y el público ejerce un poder importantísimo, pues con la denuncia tiene
en sus manos la facultad de impulsar el sistema. Con relación a estos últimos no debemos dejar de tener
en cuenta a los medios de comunicación, que juegan un papel importante en la difusión que realizan de los
delitos.
Derecho penal objetivo:
Conjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho, y la pena como la lógica
consecuencia. El derecho penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el estado sistematiza, limita
y precisa su facultad punitiva, cumple de ese modo la función de garantía que junto con la tutela de bienes
jurídicos constituyen el bien del derecho penal.
Derecho penal subjetivo:
Es la facultad que el estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad,
es el llamado “Ius puniendi”. Facultad porque solo el estado por medios de sus órganos legislativos tiene
autoridad para dictar leyes penales. Es deber porque es garantía indispensable en los estados de derecho la
determinación de la figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención estatal de
tipo represivo.
Ramas del derecho penal objetivo – sustantivo, procesal y ejecutivo
Sustantivo o material: conjunto de normas que definen los delitos y sus consecuencias jurídicas. Es decir,
el delito es penal solo si se encuentra tipificado en el Código Penal, si no hay tipo penal que lo prevea no
hay delito.
Procesal: regula el modo de enjuiciamiento penal modos de proceder, etapas del proceso penal, facultades
y deberes de las partes, etc. Es de carácter local en cada provincia.
La responsabilidad penal es personal y subjetiva: conexión anímica (el querer) o la negligencia no se
presume debe probarlo la parte acreedora (dolo o culpa –presupuesto de la pena).
Responsabilidad objetiva: probar que el sujeto como el daño, ni dolo, ni culpa.
Ejecutivo: ley penitenciaria y reglamentos carcelarios.
Caracteres del derecho penal
El derecho penal es una rama del derecho público, es decir, de un derecho en que interviene directamente
el estado como persona de derecho publico.
Pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del estado ha incriminar o penar.
Ius puniendi: es ejercido por el estado, es el ejercicio o la facultad que tienen de castigar las conductas
delictivas, se puede aplicar:
A través del estado
A través de la sanción de leyes por el congreso.
Sanciones:
Las sanciones pueden ser penales y contravencionales:
Las sanciones penales, son aquellas cuya sanción va ha ser la privación de la libertad del individuo,
reclusión o prisión.
La reclusión es más severa porque, además, el estado como pena accesoria puede obligar al individuo a
realizar trabajos públicos.
En la contravencionales, podemos citar, la multa o la inhabilitación. La multa es pecuniaria pero de no
cumplirse pude llegar a convertirse en prisión.
Limites constitucionales, del derecho penal:
Condicionado por: principio de legalidad de las penas y los delitos, “No hay delito ni pena sin ley penal
previa Art. 18 CN.: Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley
anterior al hecho del proceso...”.
Art. 19 CN.:”Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe.”
1) principio de legalidad sustancial: consagra irretroactividad de la ley “...ley anterior al hecho del
proceso...”, solo se aplica a hechos cometidos con posterioridad a la ley.
2) principio de legalidad procesal: nadie puede ser condenado sen juicio previo.
3) principio de reserva: Art. 19 CN. Consagra la no punibilidad de las acciones privadas; no puede haber
delito si la conducta base del delito no se exterioriza y produce un daño social Art. 19 CN. Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
4) garantías complementarias: Consagradas por el Art. 33 CN, garantías de los tratados.
La violación de cualquiera de estos cuatro puntos o principios produce la nulidad de ese acto procesal y lo
actuado en consecuencia.
Sujeto de responsabilidad penal:
El hombre, porque es el único que pude realizar una conducta como acto voluntario, la responsabilidad
penal es subjetiva: Conexión anímica (el querer) o la negligencia no se presume, debe probarlo la parte
acusadora.
Las personas jurídicas (de existencia ideal), solo si el delito es económico, además de los directivos se
responsabiliza si el delito se vincula con el objeto societario si se usa la razón social u beneficio económico
para la empresa, además, que para los directivos, (una estafa o una quiebra fraudulenta). Pude recibir
multa sobre el patrimonio de la sociedad, suscribir acciones, suspensiones para ejercer actividad, cancelar
registro de empresa, etc.
El derecho penal: Concepto.
Con la expresión “derecho penal” se designan dos entidades diferentes:
• El conjunto de leyes penales,
• El sistema de interpretación de esa legislación.
Podemos decir que el derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que
pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama “delito”, y
que aspire a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar
la comisión de nuevos delitos por parte del autor.
En el segundo sentido, el derecho penal (saber del derecho penal) es el sistema de comprensión (o de
interpretación de la legislación penal.
La legislación penal se distingue de la restante legislación por la especial consecuencia que asocia a la
infracción penal (delito): la coerción penal, que consiste casi exclusivamente en la pena. La pena se
distingue de las restantes sanciones jurídicas en que procura lograr, en forma directa e inmediata, que el
autor no cometa nuevos delitos, en tanto que las restantes sanciones jurídicas tienen una finalidad
primordialmente resarcitoria o reparadora.
Carácter público y limite de injerencia del estado.
Dado que el derecho penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con
ello la seguridad jurídica, el derecho penal no puede menos que ser una rama del derecho público.
Pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del estado a incriminar o penar.
• El estado no puede pretender imponer una “moral”.
• El estado puede reconocer un ámbito de libertad moral.
• Como consecuencia del principio de reserva establecido en el artículo 19 constitucional, las penas no
pueden caer sobre las conductas que son justamente el ejercicio de la autonomía moral que la CN
garantiza, sino sobre aquellas que afectan el ejercicio de esa autonomía ética.
• Dada esa elección por un estado moral, no puede haber delito que no afecte bienes jurídicos ajenos,
es decir, que no afecte alguno de los elementos de que necesita disponer otro hombre para
realizarse, para elegir lo que quiere ser conforme a su conciencia (la vida, el honor, el patrimonio, la
salud, la administración publica, el estado mismo). En términos más simples puede decirse que
según la doctrina argentina, el papel de la potestad social se reduce a proteger los derechos.
Función del derecho penal.
Para unos, el derecho penal tiene por meta la seguridad jurídica; para otros, su objetivo es la protección de
la sociedad, expresión esta que suele reemplazarse por la de “defensa social”.
Para los partidarios de la seguridad jurídica, la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad
jurídica, como prevención especial, es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan. En otras
palabras: para los partidarios de la seguridad jurídica la pena se dirige a los que no han delinquido.
La pena, entendida como prevención general, es retribución, en tanto que, entendida como prevención
especial, es reeducación y resocialización. La retribución devuelve al delincuente el mal que este ha
causado socialmente, en tanto que la reeducación y la resocialización le preparan para que no vuelva a
reincidir en el delito.
Podemos trazar el siguiente cuadro:
Posición “A”
Posición “B”
El derecho
penal tiene
como objeto
Para unos la seguridad jurídica
(entendida por uso común la tutela
de bienes jurídicos y por otros como
tutela de valore ético-sociales)
Y para otros la defensa
social
La pena se
dirige
Para unos a los que no han
delinquido (prevención general).
Y para otros a los que han
delinquido (prevención
especial).
La pena tiene
Para unos contenido retributivo
Y para otros contenido
resocializador.
Protección de bienes jurídicos y protección de los valores éticos
y sociales de la acción.
En la actualidad la mayoría de la doctrina comparte la opinión de que el derecho penal tutela bienes y
valores conjuntamente, la discusión continua como una cuestión acerca del rango prioritario de una u otra
tutela. Para los que acentúan la importancia de la tutela del bien jurídico, resulta prioritaria la consideración
de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el resultado. Para los que acentúan el desvalore
ético de la acción, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a
la disposición del animo del agente (derecho penal anónimo).
Antes que nada, debemos distinguir lo “ético” de lo “moral”. “Ético” lo usamos aquí en el sentido vulgar,
conforme al cual “lo ético” esta referido al compromiso social, es decir, a las pautas de conducta señaladas
por la sociedad. Lo moral, en lugar, viene señalada por la conciencia individual. Lo moral se refiere a las
pautas de conducta que a cada quien señala su conciencia, lo ético a las pautas de conducta que le señala
el grupo social.
El derecho penal tiene una aspiración ética: aspira a evitar la comisión y repetición de acciones que afectan
en forma intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados.
La coerción penal (básicamente la pena) debe procurar materializar esta aspiración ética, pero la aspiración
ética no es un fin en si misma, sino que su razón (su porque y su para que) siempre deberá ser la
prevención de futuras afectaciones de bienes jurídicos.
Cometido asegurador.
El aseguramiento de las existencias simultáneas (co-existencia) se cumple introduciendo un orden coactivo
que impida la guerra de todos contra todos (guerra civil), haciendo más o menos previsible la conducta
ajena, en el sentido de que cada quien sepa que su prójimo se abstendrá de conductas que afecten entes
que se consideran necesarios para que el hombre se realice en co-existencia.
La función de seguridad jurídica no puede entenderse pues, en otro sentido que en el de protección de
bienes jurídicos como forma de asegurar la co-existencia.
La función de aseguramiento de la co-existencia se cumplirá en la medida que se garantice a cada quien la
posibilidad de disponer –de usar- lo que se considere necesario para su autorrealización.
El carácter diferenciador.
Esta característica no puede hallarse en otro lado que en el medio con el que el derecho penal provee a la
seguridad jurídica: la coerción penal.
En síntesis: sostenemos que el derecho penal tiene, como carácter diferenciador, el de cumplir la función
de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y esta, por su parte, se distingue de las
restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente
reparador.
El carácter sancionador del derecho penal y su autonomía.
Un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, en
tanto que otro sostiene que tiene un carácter constitutivo, primario y autónomo.
Concepto de coerción penal.
Hemos visto que no todas las conductas antijurídicas son delitos, pero todos los delitos son conductas
antijurídicas. Por ser tales, los delitos tienen múltiples consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia
penal es la pena.
La coerción penal se distingue del resto de la coerción jurídica porque, como dijimos, procura la prevención
especial o la reparación extraordinaria.
La pena, su objeto.
La ley penal en sentido estricto es la que asocia a una conducta una pena; la ley penal en sentido amplio es
la que abarca todos los preceptos jurídicos que precisan las condiciones y límites del funcionamiento de esa
relación.
La pena debe proveer a la seguridad jurídica, pues su objetivo debe ser la prevención de futuras conductas
delictivas.
Prevención general y prevención especial.
La prevención general se funda en mecanismos inconscientes: el hombre respetuoso del derecho siente que
ha reprimido tendencias que otro no redimió, que se ha privado de lo que otro no se privo, y experimenta
inconscientemente como inútil el sacrificio de una privación que el otro no hizo.
Para refrenar este contenido vindicativo se sostiene que la pena “justa” es la retributiva” y por tal, dentro
de esta línea debe concluirse en el Talien: la pena debe importar la misma cantidad de mal que el delito
(“ojo por ojo y diente por diente”).
La prevención especial apunta al sujeto que ha cometido el delito, reeducándolo o resocializándolo.
Resocialización.
El criminalizado es una persona con plena capacidad jurídica, a la cual no se le puede mirar desde arriba,
sino en un plano de igualdad frente a la dignidad de la persona.
Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad.
Una teoría de la pena es siempre una teoría del derecho penal.
Los partidarios de la seguridad jurídica y de la teoría retributiva de la pena dicen defender un “derecho
penal de culpabilidad”, en tanto que los partidarios de la defensa social y de la teoría reeducadora o
resocializadora de la pena dicen defender un derecho penal de peligrosidad.
La reprochabilidad que de una conducta se le hace a su autor es, precisamente, la culpabilidad.
El reproche de culpabilidad se funda, pues, en que al autor pudo exigírsele otra conducta conforme al
derecho.
Para los partidarios de la teoría retributiva de la pena, la pena tiene la medida de la culpabilidad.
Esta concepción del derecho penal (que sostiene que la pena es una retribución por la reprochabilidad) es
el llamado derecho penal de culpabilidad.
En síntesis: el derecho penal de culpabilidad es el que concibe al hombre como persona.
Por otro lado, cuando se pretende que el hombre es un ser que solo se mueve por causas, es decir,
determinado, que no goza de posibilidad de elección, que la elección es una ilusión pero que, en realidad
siempre actuamos movidos por causas si que nuestra conducta se distinga de los restantes hechos de la
naturaleza, no habrá lugar para la culpabilidad en esa concepción. Dentro de este pensamiento la
culpabilidad será una entelequia, el reflejo de una ilusión. Por ende, no podrá tomarse en cuenta para nada
en la cuantificación de la pena. Lo único que contara será el grado de determinación que tenga el hombre
para el delito, es decir, la peligrosidad. Este será, pues, el derecho penal de peligrosidad, para el cual la
penal tendrá como objeto (y también como único limite) la peligrosidad.
Derecho penal de culpabilidad:
Derecho penal de peligrosidad:
El hombre puede elegir.
El hombre esta determinado.
Si puede elegir se le puede reprochar
(culpabilidad).
Si esta determinado se puede constatar
en que medida lo esta (peligrosidad).
La pena retribuye la culpabilidad.
La pena resocializa neutralizando a
peligrosidad.
El límite de la pena es la cuantía de la
culpabilidad.
El límite de la pena es la cuantía de la
peligrosidad.
Derecho penal de autor y de acto.
El derecho penal que parte de una concepción antropología que considera al hombre incapaz de
autodeterminación (si autonomía moral, es decir, sin capacidad para elegir entre el bien y el mal), no pude
menos que ser un derecho penal de autor: el acto es el síntoma de una personalidad peligrosa, que es
menester corregir del mismo modo que se compone una maquina que funciona mal.
Por ende: todo el derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor, en tanto que el derecho penal
de culpabilidad puede ser de autor o de acto (que es su opuesto).
Teorías de la pena.
Cada teoría del derecho penal tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.
Las teorías de la pena suelen clasificarse en absolutas, relativas y mixtas.
Teorías absolutas: Las que sostienen que la pena se halla en sí misma, sin que pueda considerarse un
medio para fines ulteriores. Tales son las sostenidas por Kant y Hegel. En la actualidad tales teorías no
tienen adeptos.
Teorías relativas: La pena se concibe como un medio para la obtención de ulteriores objetivos. Estas
teorías son las que se subdividen en teorías relativas de prevención general y de la prevención especial.
Teorías mixtas: Casi siempre parten de las tercias absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a
teorías relativas. Son las más usualmente difundidas en la actualidad que, por un lado, piensan que la
retribución es impracticable en todas sus consecuencias y, por otro, no se animan a adherirse a la
prevención especial. Una de sus manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia alemana:
“prevención general mediante la retribución justa”.
Sistemas unitarios y pluralistas.
Sistemas unitarios de sanciones: Esta posición es sostenida por quienes pretenden colocarse en la línea
de lo que llaman el “derecho penal de culpabilidad” en sentido puro, y también por sus contrarios, es decir,
por los autores del derecho pena de peligrosidad.
Para los primeros la única consecuencia de la pena es retributiva; para los segundos solo es la “medida”
neutralizadora de la peligrosidad.
Sistemas pluralistas de las sanciones penales: Sostiene la aplicación de penas y también de medidas.
Estas pretendidas posiciones intermedias son el resultado de una grave incoherencia. Se trata de un
desdoblamiento esquizofrénico del derecho penal, en el que una trata al hombre como una persona a la que
hay que castiga y la otra como una cosa peligrosa a la que hay que neutralizar.
Una de ellas consiste en agregar a las penas retributivas las “medidas” preventivas. Pretende dejar a salvo
con la pena el concepto del hombre como persona, para darle de inmediato con la “medida” el tratamiento
de ente peligroso. Este es el llamado sistema de la doble vía.
La otra forma de combinar penas y medidas consiste en que puedan reemplazarse, pasando la “medida” en
ciertos casos a ocupar el lugar de la pena, es decir, que la “medida” pede vicariar (reemplazar) a la pena.
De esta forma, el hombre a veces es tratado como persona y a veces como ente peligroso. Este es el
llamado sistema vicariante.
Resumiendo lo expuesto, tenemos pues, el siguiente cuadro:
Sistemas
de
sanciones
penales
Unitarios
(una sola
clase de
sanciones)
sostenidos
por
El derecho penal
de culpabilidad
que aplica
Solo las penas retributivas (a
los inimputables les aplica
medidas que no tienen
naturaleza penal)
El derecho penal
de peligrosidad
que aplica
Solo medidas preventivas (a
imputables e inimputables)
Pluralistas
(dos clases
de
sanciones)
sostenidos
por
Una concepción
incoherentemente
desdoblada del
derecho penal
que aplica
Penas y medias
conjuntamente
(sistemas de la
doble vía)
Ambos
aplican solo
medidas a
los
inimputables
Penas y medidas
alternativamente
(sistema
vicariante)
Las medidas.
Las medidas se distinguen en medidas que se aplican antes de cometido el delito para prevenirlo
(medidas pre-delictuales), medidas que se aplican después de cometido el delito para resocializar
al autor (medidas post-delictuales) y medidas que se destinan a incapaces (medias para
inimputables).
Medidas pre-delictuales: Corresponden a lo que se suele llamar “estado peligroso sin delito”. Estas
medidas se aplican a ciertos “estados” o conductas que se consideran reveladores de peligrosidad aun
cuando no se haya cometido ningún delito: vagancia, mendicidad, prostitución, drogadicción, juego, etc.
Medidas post-delictuales: Se aplican en razón de un delito, junto o en lugar de la pena, como las que se
destinan a reincidentes “habituales”, “incorregibles”, etc.
Medidas destinadas a inimputables: Se aplican a sujetos a los que se considera sin capacidad psíquica
suficiente como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tienen carácter “materialmente”
penal, sino solo “formalmente” penal por estar previstas en la ley penal.
Su fundamento no es la peligrosidad en sentido jurídico penal, sino la peligrosidad entendida en sentido
corriente de la palabra, que incluye el peligro de auto-lesión, que no puede ser delito.
2. La Ley Penal
Fuentes de producción de
De las que emerge la
la legislación penal
legislación penal (congreso
nacional, legislaturas
provinciales).
Fuentes de cognición de la
legislación penal
Son la legislación misma (leyes
nacionales, provinciales, etc.).
Fuentes de conocimiento
del saber jurídico-penal
Son las que emplea este saber
para elaborar sus conceptos
(legislación, datos históricos,
jurisprudencia, información
fáctica, etc.).
Fuentes de información del
saber jurídico-penal
De las que surge el estado
pasado o presente en este
saber (tratados, monografías,
etc.).
Fuentes de producción y de cognición del derecho penal.
Las fuentes de producción y de conocimiento de la legislación penal argentina, se hallan limitadas por el
Art. 18 CN, en la parte en que dice: “ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Esta disposición consagra el llamado principio de legalidad
penal, que había sido establecido en al Constitución de Estados Unidos y en la Declaración Francesa de
1789.
El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, es decir, que una ley posterior pene
una conducta anterior.
No se puede inculpar racionalmente al que no tenia medio de saber que su conducta estaba prohibida,
porque de hecho no lo estaba.
El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reserva, que establece el Art. 19
CN: “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”.
El principio de legalidad penal, a los efectos que aquí no se ocupan, constituye la expresión de que la única
fuente de la legislación penal argentina es la ley.
La única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del estado.
La ley es, pues, por imperio de los artículos 18 y 19 CN, la única fuente de conocimiento de la legislación
penal. Ahora bien: por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la que
emana de u parlamento, sea el congreso de la nación o las legislaturas provinciales), o bien, un concepto
amplio o material (en este sentido, la ley es toda disposición normativa de carácter general, sea que emane
de un parlamento –ley en sentido estricto-, o del poder ejecutivo –decretos- o de las municipalidades –
ordenanzas municipales-. Entendemos que debe interpretarse en el sentido material.
En el sistema jurídico positivo argentino nos encontramos con las siguientes
fuentes del conocimiento del derecho penal:
• Las leyes en sentido formal, que emanan del congreso de la nación: el código penal de la nación, las
leyes penales especiales. El código de justicia militar.
• Las leyes en sentido formal que emanan de las legislaturas provinciales: las leyes que tipifican los
delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias penales reservadas a las provincias.
• Las ordenanzas municipales.
• Los bandos militares.
Como síntesis, pues, podemos decir que la legislación penal argentina reconoce
como fuentes:
De conocimiento:
De producción:
Las leyes del congreso
nacional
El congreso nacional.
Las leyes de las legislaturas
provinciales
Las legislaturas
provinciales.
Las ordenanzas municipales
Las municipalidades.
Los bandos militares en
tiempos de guerra y zonas
de operaciones
Los comandantes militares.
Los principios constitucionales de legalidad y reserva.
El derecho penal es una rama del derecho público privado. En el derecho público el Estado tiene
importancia; en el privado se regulan las relaciones entre los particulares y el Estado es un mediador, en
cambio, en el derecho penal, derecho público, el Estado forma parte activa a través del juez imponiendo
sanciones. Como tal debe compararse con el derecho madre (el derecho constitucional), que es el que
organiza los poderes del estado y la relación del estado con los particulares.
Los principios de legalidad y de reserva se deben a que el derecho penal es una rama del derecho público y
sus normas deben encuadrarse a los principios de la Constitución.
Estos dos principios los ubicamos en los Art. 18 y 19 CN. uno de los cuales prohíbe que haya penados sin
juicio previo, esto se debe a la irretroactividad de la ley.
Principio de reserva: Art. 19 CN. la segunda parte es quizás más importante que la reserva. “Nadie puede
estar obligado a hacer lo que la ley no mande...” es un principio que va a gobernar todo el derecho, y tiene
relación con el tema de que en el derecho penal no hay lagunas, ya que lo que no está prohibido está
permitido y esto se emparenta con la proscripción de la analogía. La analogía está proscripta porque el Art.
19 la prohíbe.
Principio de legalidad: establece la irretroactividad, tiene una excepción en el Art. 2 CP.:”si la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente Art., los efectos de la nueva ley se operarán de nuevo derecho. Esto tiene
relación con el ámbito de validez de la ley penal”.
Principio de interpretación restrictiva o el principio “in dubio
pro reo”.
Entendemos que el principio in dubio pro reo tiene vigencia penal, sólo que a condición de que se le aplique
correctamente.
• Rechazamos la interpretación extensiva, si por ella se entiende la inclusión de hipótesis punitivas
que no son toleradas por el limite máximo de la resistencia semántica de la letra de la ley, porque
eso seria analogía.
• No aceptamos ninguna regla apodíctica dentro de los límites semánticas del texto. Cuando se dice
“donde la ley no distingue no se debe distinguir”, ello es correcto, pero a condición de que se
agregue “salvo que haya imperativos racionales que nos obliguen a distinguir” y, claro esta, siempre
que la distinción no aumente la punibilidad saliéndose de los limites del texto.
• Hay supuestos en que el análisis de la letra de la ley da lugar a dos posibles interpretaciones: una
más amplia de punibilidad y otra más restringida. En estos casos es en los que entra a jugar el in
dubio pro reo: siempre tendremos que inclinarnos a entenderlas en sentido restrictivo y conforme a
este sentido ensayar nuestras construcciones.
Entendemos que el principio in dubio pro reo nos señala la actitud que necesariamente debemos adoptar
para entender una expresión legal que tiene sentido doble o múltiple, pero puede desplazarse ante la
contradicción de la ley así entendida con el resto del sistema.
Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena.
Nunca puede interpretarse una ley penal en el sentido de que la pena trasciende de la persona que es
autora o participe del delito.
No sucedió lo mismo en otros tiempos, en que la infamia del reo pasaba a sus parientes, lo que era común
en los delitos contra el soberano. Nuestra constitución, al definir la traición contra la nación, establece que
la pena “no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de
cualquier grado”.
Principio de humanidad.
Se deduce de la proscripción de la pena de azotes y de toda forma de tormento, es decir, de las penas
crueles.
La republica puede tener hombres sometidos a pena, pagando sus culpas, pero no puede tener ciudadanos
de segunda, sujetos considerados afectados por una capitis diminutio por vida.
Concepto de dogmática jurídica.
En la antigüedad, los llamados “códigos” eran recopilaciones de leyes, en tanto que a partir de fines del
siglo XVIII, un código es una ley que trata de reunir todas las disposiciones correspondientes a una materia
jurídica, ordenándolas en forma sistemática.
Expresado en la forma mas sintética, el método dogmático consiste en una analizas de la letra del texto, en
su descomposición analítica en elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción en forma coherente
de esos elementos, lo que arroja por resultado una construcción o teoría. La denominación de “dogmática”,
con que la bautizara Jhering, tiene un sentido metafórico, porque el intérprete no puede alterar esos
elementos, debiendo respetarlos como “dogmas”, tal como le son revelados por el legislador, lo que es un
principio básico que debe regir la tara de la ciencia jurídica: el intérprete no puede alterar el contenido de
la ley.
El método dogmático.
No pretendemos partir de la afirmación de la “ciencia” del derecho penal en tal o cual sentido, aunque
creemos que debe reconocerse que el saber penal es susceptible de proceder por un método similar al de
las ciencias no discutidas como tales. Una ciencia se traduce siempre en un conjunto de proposiciones que
reciben el calificativo de “verdaderas” (es decir que también pudieron ser falsas). La verdad o falsedad de
una proposición se establece por la verificación.
La ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor, sino de determinar el alcance
de los juicios de valor formulados legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia.
El interpretar la ley de esta forma, la ciencia jurídica busca determinar el alcance de lo prohibido y
desvalorado en forma lógica (no contradictoria), brindando al juez un sistema de proposiciones que,
aplicado por este, hace previsibles sus resoluciones y, por consiguiente, reduce el margen de arbitrariedad,
proporcionando seguridad jurídica.
El “modus opernadi” como método dogmático.
El jurista, como cualquier científico, debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones cuyo valor
de verdad debe ser verdadero y que expliquen los hechos de su horizonte de proyección científico.
Vemos, en forma grafica y casi simplista, como opera el método dogmático. En la ley encontramos una
serie de disposiciones que rigen simultáneamente: 1) El Art. 41 del CP dispone que para graduar la pena se
tomara en cuenta “especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos”. 2) El Art. 34 CP declara “no punible” al “que causare un mal por evitar oro mayor inminente a
que ha sido extraño”. 3) El Art. 162 CP dice: “será reprimido con prisión de un mes a tres años, a que se
apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
Procedemos a su análisis y separación: hurtar esta prohibido; la miseria funciona como atenuante; el
estado de necesidad opera como eximente.
La construcción dogmática debe ser conforme a la lógica (no contradictoria, lo que no sucedería si
dijésemos, por ejemplo, “la miseria es eximente, la miseria es atenuante”. Tal construcción no se sostiene
por falta de estructura interna.
La construcción no debe ser contraria al texto de la ley, como si dijéramos: la miseria siempre exime la
pena. Esta proposición cae porque no resiste a verificación,
Por ultimo, es conveniente que la construcción sea simétrica, natural, no artificiosa, no amanerada.
Dogmática ideológica.
No cabe duda de que toda ley responde en cierta medida a una ideología.
La dogmatiza no se concilia con las ideologías que conducen a la seguridad en la aplicación del derecho.
La dogmática es una condición necesaria de la seguridad jurídica, pero seria terriblemente ingenuo creer
que es suficiente.
El método comparativo.
Si bien el empleo del método comparativo en la ciencia jurídica se pierde en la antigüedad, su uso se ha
generalizado en el último siglo, dando lugar en nuestro campo al llamado “derecho penal comparado”.
El derecho penal no es una rama jurídica, ni tampoco, en sentido estricto, es un método.
En la elaboración de la ley nos muestra el grado de tecnificación de los textos y la forma de encarar
legislativamente los problemas, tal como hasta el presente de ha dado en todas las legislaciones del
mundo. En la actualidad científica (en la dogmática), nos enriquece el trabajo constructivo, permitiéndonos
comparar las elaboraciones que tienen por base nuestra ley con las que reconocen distinta base legal.
La ley penal en el tiempo, principio general excepción.
La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo después de su puesta en
vigencia.
La garantía de legalidad (Art. 18 CN) tiene el claro sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho
que, al tiempo de comisión, no era delito, o de impedir que a quien comete un delito se le aplique una pena
más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión.
La ley penal reconoce una importante excepción, consistente en la admisión del efecto retroactivo de la ley
penal más benigna.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el
delincuente se beneficiara de ello.
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por dicha ley.
La ley penal mas benigna no es solo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse
de la creación de una nueva causa de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que
impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir también de
otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una
nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena
condicional, liberta condicional, etc.
Hay un solo supuesto en que pueden tomarse preceptos en forma separada del resto del contexto legal, lo
que constituye una excepción prevista en el Art. 3 CP:”en el computo de la prisión preventiva se observara
separadamente la ley mas favorable al procesado”.
El principio exige que se aplique la ley más benigna entre todas las que han tenido vigencia desde el
momento de comisión del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena, es decir,
abarcando las llamadas leyes intermedias.
Si el derecho penal legisla solo situaciones excepcionales, en que el estado debe intervenir para la
reeducación social del autor, la sucesión de leyes que alteran la incidencia del estado en el círculo de bienes
jurídicos del autor denota una modificación en la desvaloración de su conducta.
Tratándose de una cuestión de orden publico, los efectos retroactivos de la ley penal más benigna se
operan de pleno derecho, es decir, sin que sea necesario el pedido de parte.
El tiempo de comisión del delito.
Los límites temporales máximos que se toman en cuenta en el Art. 2 CP para determinar cual es la ley más
benigna y, en consecuencia, aplicarla, son el de la comisión del hecho y el de la extinción de la condena.
Por duración de la condena entendemos que debe abarcarse cualquier tiempo en que persista algún efecto
jurídico de la sentencia condenatoria que abarca, por ejemplo, el registro de la misma en el
correspondiente organismo estatal o el cómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio (condena
condicional, libertad condicional, etc.).
La doctrina argentina parece inclinarse por entender que el momento de la comisión es el del comienzo de
la actividad voluntaria. Por nuestra parte creemos que es aquel en que la actividad voluntaria cesa.
Si el argumento antes dado no fuese suficiente, debemos pensar que la interpretación contraria viola
también el principio de igualdad ante la ley (Art. 16 CN): si dos individuos cometen el mismo hecho en el
mismo tiempo y en el mismo lugar, es contrario a este principio tratar más benignamente a uno porque
comenzó a cometerlo antes que el otro.
Leyes de amnistía.
No es una ley desincriminatoria común, sino anómala, puesto que se trata de una desincriminación
temporaria.
Las amnistías deben ser generales, lo que significa que deben tener carácter impersonal, no pudiendo
destinarse a personas individualizadas.
Tratándose de una ley desincriminatoria, pueden dictarse antes o durante el proceso, o bien, después de la
condena.
De su naturaleza de ley desincriminatoria se deducen sus efectos:
• Extingue la acción penal.
• Cuando media condena, la amnistía hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.
• La indemnización a los particulares, queda en pie, porque la desincriminación para nada afecta la
responsabilidad civil.
• La amnistía no puede ser rechazada por el beneficiario.
• La condena por delito amnistiado no puede tomarse en cuenta a los fines de la reincidencia.
• La condena por delito amnistiado no impide la concesión de la condenación condicional.
• La amnistía del delito cometido por el autor elimina también la tipicidad de la conducta de los
cómplices e instigadores.
• La parte de pena cumplida hasta la desincriminación lo ha sido conforme a derecho, de modo que no
puede pedirse la restitución de la multa pagada.
• El autor puede beneficiarse de la amnistía siempre que persista algún efecto de la condena, e
incluso pueden hacerlo sus herederos, a condición de acreditar legítimo interés en ello.
Indemnidades e inmunidades.
La ley argentina en materia penal es aplicable por iguala todos los habitantes de la nación.
Se trata de condiciones extraordinarias para el procesamiento, de un antejuicio, cuyo estudio corresponde
al derecho procesal. Al sometimiento a este juicio previo al penal configura lo que se denomina inmunidad.
No debe confundirse la inmunidad con la indemnidad, que se da cuenta ciertos actos de una persona
quedan eximidos de responsabilidad penal.
Las inmunidades
La ley penal en el espacio.
Ley penal en el espacio. Sistema. ¿Cuál es el método utilizado en nuestro Código?
Ámbito espacial de la ley penal: El tema es saber en que espacio de territorio se aplica nuestra ley penal, o
la ley penal de un estado determinado.
Existen 4 sistemas de atribución de éstas fórmulas:
Principio de territorialidad: se enuncia diciendo que la ley del estado se aplica a todos los delitos cometidos
dentro del territorio.
Principio real o de defensa: se enuncia diciendo que no solo se aplica a los delitos cometidos en el
territorio, sino también a aquellos que cometidos en el extranjero produzcan un efecto en el territorio.
Principio de nacionalidad: establece que la ley penal aplicable a la persona que cometió el delito es el de la
nacionalidad. Los países que adoptan este sistema juzgan no solo los delitos cometidos en el territorio del
estado, sino aquellos cometidos fuera por nacionales.
Principio universal: sostiene que se aplica la ley del estado que apresó al delincuente, sea cual fuere el
lugar de comisión.
Sistemas.
Sistema. Método: El código adopta los dos primeros sistemas, el principio de territorialidad y el real o de
defensa.
Art. 1 CP.: este código se aplicará:
Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción.
Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño
de su cargo.
3. Evolución Histórica
Los orígenes del derecho penal.
Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal.
Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filósofos, etc., se va haciendo una
concepción que respete la dignidad del hombre. No se ha llegado aún al completo desarrollo de la historia
del derecho penal.
El derecho penal es una construcción social; va cambiando con los pensamientos y las ideologías.
Este desarrollo va planteando una construcción del derecho penal.
En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo), encontramos:
• La prohibición Tabú: se daba en las sociedades poco desarrolladas y organizadas. En tribus o
clanes, por ejemplo.
Tabú es una palabra de origen polinesio, que significa “lo prohibido”.
Era la idea de lo prohibido (tabú): es todo lo que entraña un peligro mágico e indefectible. No existen en
esas culturas los conceptos de “sagrado” y de “impuro” o “corrompido”. Todo lo que implique el peligro
mágico de la consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tabú.
Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para que el peligro
espiritual no les alcance y/o no se extienda a los demás.
En otras palabras, el respeto al tabú es la forma de evitar que las fuerzas espirituales infrinjan daños a los
miembros de la comunidad. Como ejemplo de tabú podemos mencionar la prohibición de consumir carne de
cerdo establecidas en la Biblia y en el Corán.
Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.
Cuando se violaba un tabú se producía luego un resultado disvalioso. Por ejemplo: en una tribu, se suponía
que la mujer había cometido adulterio si el hombre volvía de cazar sin una presa o había sido atacado por
una fiera. Si esto pasaba, implicaba que la mujer había cometido adulterio.
La relación entre el tabú transgredido y el mal que se producía está íntimamente relacionado por un vínculo
infalible:
Si se viola el tabú A, ocurre el mal B.
Si ocurrió el mal B, es que se violó el tabú A.
La finalidad del castigo era purificar a trasgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que
van a producir las fuerzas divinas.
Se es responsable por el mero efecto dañoso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones
consciente o inconscientemente, el tabú violado exige la expiación. Y como debe purificarse el ambiente del
maleficio también los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.
Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en sí.
• Venganza de sangre y la privación o expulsión de la paz: se da en una etapa en que la
civilización convive en distintos clanes o tribus. Es una especie de responsabilidad colectiva, no es el
hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un integrante de
una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a
cualquier individuo de la tribu ofensora.
Si el ofensor era de la misma tribu, a éste se lo priva de la protección del clan, al expulsarlo pierde todos
sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o
esclavizarle. De esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o peligro de muerte. Esto se llama
“expulsión de la paz”.
Se da también cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se desate la venganza de
sangre.
• Composición: quien perturbaba la paz, podía comprar la paz. Compensaba a la tribu ofendida o
compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que pertenecía.
El ofendido podía o no aceptar la compensación. Si no la aceptaba derivaba en la “venganza de sangre”.
Con el tiempo la aceptación de la composición se hace obligatoria; de esta manera se evita la venganza de
sangre.
• El Talión: surge en un Estado más fuerte y organizado. Es un límite a la venganza. Es el Estado el
que impone un límite (por lo tanto debe ser un Estado fuerte).
Se da un límite fijo: se le produce al ofensor el mismo daño que le causó a la víctima.
Esto no significa la “personalidad de la pena”, ya que ésta puede ser aplicada sobre un sujeto distinto. Por
ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le debía causar la muerte al hijo del ofensor.
Eran Estados teocráticos y las normas tenían fundamento teocrático.
• La pena pública: la pena pública se ve en el código de Hamurabi, luego con los romanos, lo cual
será tratado más adelante.
El aporte de los derechos penales romano, canónico y germano.
• Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen sagrado. Con la
República el derecho se empieza a desprender de su vinculación con lo religioso.
A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos públicos de los delitos privados. Los primeros
eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran
perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no
establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena
pública.
Durante la época de la República, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron quedando como delitos
privados sólo los más leves. El derecho penal romano se fundaba en el interés del Estado. Así el derecho
penal se afirmaba en su carácter público.
El carácter público se ve claramente y al extremo durante la época del Imperio, que fue corrompiendo las
instituciones republicanas. Los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento
extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la
majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período imperial no se tratará
ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en
esta etapa recrudece su severidad.
• Derecho penal germánico: los pueblos germanos consideraban al Derecho como el orden de la
paz. El delito entonces era la privación de la paz.
Si la ofensa era pública cualquiera podía dar muerte al ofensor.
Si se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tenía el derecho y el
deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su grupo. Esto es la venganza de
sangre.
Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsión de la paz y la composición que poco a poco fue
haciéndose obligatoria y desplazó al menos en una gran cantidad de casos a la venganza de sangre.
Eran comunes en las comunidades germanas las ordalías y los duelos judiciales.
• El derecho canónico: durante el medioevo se produce la disgregación del imperio, y las normas
jurídicas en Europa continental pierden la homogeneidad que tenían bajo el imperio romano.
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