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Derecho Internacional Público
Lecciones de Derecho Internacional Público – Napolitano (2015)
Lunes 11/07
Estado.
• Territorio: terrestre, aéreo supra-adyacente, acuático (12 millas marinas máximo: mar territorial).
• Población: residentes en el territorio.
• Gobierno: une territorio y población.
• Soberanía: carácter jurídico.
No hay jerarquía entre Estados jurídicamente hablando.
Igualdad > principio de coordinación (art. 2 ONU).
≠ poder relativo.
Carta de la ONU > determina las relaciones jurídicas entre Estados.
Mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (objetivo).
En el orden interno hay jerarquía entre las normas.
Art. 3 > prevalece la Carta de la ONU sobre tratados.
Un Estado no puede inmiscuirse en los asuntos internos de otro Estado > principio de no injerencia.
Se relaciona con el principio de igualdad entre Estados.
Características de DIP.
• No hay órgano judicial con competencia obligatoria.
• No existe órgano legislativo que emita resoluciones vinculantes.
• No hay órgano ejecutivo que regule las relaciones entre Estados.
Capítulo 1 – El Derecho Internacional Público: concepto, características y evolución histórica
El derecho internacional público es derecho. Es resultante de la voluntad de los Estados, cada uno de los
cuales constituye una entidad soberana que no reconoce ninguna autoridad superior a él que pueda
imponerle conductas o comportamientos. Es un ordenamiento jurídico que se sustenta mayormente en la
coordinación y en una estructura descentralizada que, sin embargo, no deja de lado institutos de
subordinación. Es un ordenamiento positivo en el que coexisten la pretensión de justicia (y la consecuente
pretensión pacifista de lograr una comunidad fraterna de naciones) y la legitimación discursiva de las
acciones realizadas por parte de los Estados.
El derecho como institución ha servido como mecanismo regulatorio y civilizador, para evitar la venganza
como medio de arreglo de disputas y para establecer e imponer criterios de convivencia en el seno de una
organización humana.
Derecho sería el sistema de normas jurídicas que regulan las relaciones que se dan entre quienes componen
ese grupo humano, a los que el propio ordenamiento considerará sujetos (centros de imputación de las
normas, quienes podrán adquirir derechos o contraer obligaciones en el seno de dicho sistema).
Una norma es un patrón de conducta o un paradigma de comportamiento esperable. Establece, de modo
indirecto, que, frente al caso en que un sujeto incumpla determinado precepto, recibirá una sanción.
A estas normas se les agrega aquellas que sirven para identificar qué reglas forman parte del sistema, de
modo de poder determinar los procedimientos necesarios para crear nuevas reglas primarias o modificar las
existentes, o para dar competencia a los jueces a los efectos de que establezcan si se ha violado o no una
regla primaria en una situación concreta.
El derecho como medio de solución de conflictos impuesto por quien ejerce el poder en el grupo. El Estado
se caracteriza por ejercer el monopolio legítimo de la violencia. Ese uso de la fuerza se manifiesta en la
posibilidad de imponer el derecho a los sujetos que integran el ordenamiento.
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El derecho internacional nace con el propósito de dar un marco normativo a los vínculos entre los propios
Estados. Es un sistema de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad
internacional.
El derecho internacional encontrará un espacio para desarrollarse en el reconocimiento mutuo de la
soberanía como característica esencial del Estado en la modernidad.
Paz de Westfalia (1648) > pone fin a la Guerra de Treinta Años entre católicos y protestantes. En los tratados
que la componen se deja entrever un mecanismo regulatorio basado en el equilibrio de poder. Punto de
inflexión.
Principio de la igualdad soberana de los Estados > estos se reconocen recíprocamente como iguales en
términos jurídicos: cada uno de ellos es soberano sobre su propio territorio y, por lo tanto, no puede verse
afectado por el resto de los Estados, que también ejercen su autoridad, respectivamente, respecto de su
propio espacio de incumbencia.
Westfalia asegura que los Estados respetan la integridad del espacio soberano ajeno.
La Paz de Westfalia como instancia de nacimiento del derecho internacional público moderno implica pensar
al nuevo ordenamiento jurídico como un sistema descentralizado, horizontal, donde los Estados son los
sujetos que crean las normas mediante el libre acuerdo de voluntades y en el que no hay instancia superior
que pueda ejercer el control.
Los Estados mismos participan de la formulación de las reglas y resultan sus propios sujetos.
El derecho internacional es de carácter general (normas que pretenden ser válidas para todos los sujetos
de lo que pasa a concebirse como comunidad internacional) en el que no se reconoce a nadie ni nada por
encima del propio conjunto de Estados pares.
Se trata de un derecho internacional en el que: 1) no existe órgano legislador diferenciado de quienes deben
respetar la norma; 2) no hay órgano juzgador obligatorio que aplique el derecho internacional en caso de
controversia; 3) no hay poder de coerción contra los Estados; no existe ninguna fuerza de policía capaz de
imponer el contenido de las normas del ordenamiento a los sujetos que lo integran.
Liga de las Naciones > nace con el Tratado de Versalles (1919). Resultado de un esfuerzo tendiente a
establecer un régimen estatutario, con pretensiones de universalidad, destinado a preservar la paz y la
seguridad y promover la cooperación internacional post 1GM. Fija el principio de la seguridad colectiva y
establece un sistema de toma de decisiones fundado en la unanimidad. No tuvo éxito en sus objetivos.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) > final de la 2GM. La Carta de la ONU (1945) instaló un
ámbito político-jurídico destinado a mantener la paz y seguridad internacionales, fomentar las relaciones de
amistad entre las naciones y la cooperación internacional en la solución de problemas comunes. Para ello,
el tratado sentó una serie de principios estructurados en torno del equilibrio jurídico entre los Estados:
principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros y principio de la n intervención en los asuntos
internos de cada Estado.
En la Asamblea General (órgano deliberativo) todos los miembros pueden participar y cada uno tiene
derecho a un voto. Sin embargo, sus resoluciones tienen un simple carácter no vinculante, que se limita a la
posibilidad que tiene el órgano de hacer recomendaciones.
Las potencias vencedoras de la 2GM se reservan un ámbito de acción más amplio y concreto, en el que
tienen influencia directa en la toma de decisiones obligatorias para los Estados. El Consejo de Seguridad
(órgano ejecutivo y responsable primordial del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales) se
compone por 15 miembros, 5 permanentes (EEUU, China, Rusia, Gran Bretaña y Francia). Estos 5 cuentan
con el derecho de veto, instrumento a través del cual cualquiera de ellos puede impedir que el Consejo de
Seguridad tome decisiones, incluso cuando se cuente con el voto afirmativo de los otros 14 integrantes.
El Consejo de Seguridad puede emitir meras recomendaciones, pero puede también tomar decisiones
obligatorias que impliquen o no el uso de la fuerza contra un Estado.
Por un lado, reconocimiento de la igualdad soberana de los Estados y, por el otro, una marcada desigualdad
entre aquellos Estados mejor posicionados para la negociación en 1945 y el resto. Coordinación y
subordinación.
Martes 12/07
Soberanía interna y externa.
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Sujetos > ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
En el orden interno, personas humanas o jurídicas.
En el orden internacional, Estados y organizaciones internacionales.
La capacidad de la persona jurídica se determina por el objeto social, el estatuto.
Sin persona humana no hay persona jurídica.
El Estado es un sujeto de derecho originario.
Reconocimiento y surgimiento del DIP moderno a partir del reconocimiento de los Estados a este derecho.
Las organizaciones internacionales derivan de los Estados.
El tratado sería el estatuto. Le da el origen y fin a la organización internacional.
Propósitos = objetivo. Principios = medio para alcanzar el propósito.
Organización internacional > tiene un fin propio. Diferenciada de los Estados.
Tipos de organizaciones internacionales (cambian las relaciones de la organización con el Estado).
• Intergubernamentales: entre gobiernos, Naciones, Estados, etc. Decisiones consensuadas.
Incorpora la normativa por ley al orden interno. Ejemplo: Mercosur.
• Supraestatales: los Estados delegan. Los órganos de estas organizaciones toman decisiones
vinculantes para los Estados. Automáticamente se adoptan en el orden interno. Ejemplo: UE.
Fuentes.
• Tratados.
• Costumbre.
• Principios.
Entre pares, no hay imperio > principio de coordinación.
Excepción: organización internacional supraestatal.
Teoría del órgano > diferencia entre el sujeto de derecho y los órganos que lo componen.
Carta de la ONU > 6 órganos.
Capítulo 2 – Sujetos del Derecho Internacional
Los sujetos del derecho internacional son todos aquellos entes que poseen capacidad jurídica para adquirir
derechos internacionales y/o contraer obligaciones internacionales, o que son centro de imputación de
normas internacionales.
Todo sujeto de derecho internacional goza de personalidad jurídica internacional.
No todo sujeto de derecho internacional tiene capacidad para crear por sí mismo normas internacionales.
Al gozar de derechos, podrán efectuar un reclamo internacional en caso de violación. De igual forma, en
caso de poseer obligaciones internacionales, serán pasibles de responsabilidad internacional ante su
incumplimiento o en el supuesto de causar un daño a otro sujeto.
El resto de los entes que no poseen subjetividad internacional, pero que cumplen un rol destacado en el
ámbito internacional son actores. Un simple actor se podría convertir en sujeto de derecho internacional en
el momento en que los Estados adopten o reconozcan que existe una norma internacional que regule
específicamente su conducta, como una categoría diferenciada del resto de los sujetos ya reconocidos.
En los orígenes del derecho internacional, el Estado era el único sujeto reconocido, por lo que califica como
sujeto originario, con el transcurso del tiempo fueron surgiendo otros entes denominados sujetos derivados,
puesto que su subjetividad deriva de la voluntad de los Estados.
Los Estados son sujetos originarios del derecho internacional y los que poseen mayores competencias,
capacidades o poderes para actuar en el plano internacional, es decir, gozan de plena personalidad jurídica
internacional.
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La Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados (1933) lo define como persona de derecho
internacional.
Se mencionan como elementos para determinar si una entidad es un Estado: población permanente,
territorio determinado, gobierno, capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados.
Algunos autores agregan, además, gozar de independencia o soberanía y permanencia. Otros agregan la
nacionalidad.
La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados (teoría
declarativa – art. 3).
La población debe ser permanente, sin importar su densidad.
No importa si el territorio se encuentra total o parcialmente en disputa con otro u otros Estados. Tampoco
tiene relevancia si parte de la frontera se encuentra todavía sin delimitar. No interesa la extensión que tenga.
El gobierno debe ser efectivo, capaz de ejercer sus poderes jurisdiccionales y de control sobre la población
y el territorio. En principio, no tiene relevancia la forma de gobierno adoptada.
La capacidad para entablar relaciones con otros Estados no es prerrogativa exclusiva de los Estados.
En virtud de la soberanía que poseen los Estados, se reconoce que en el ámbito interno ejercen de manera
exclusiva poder de imperio sobre su territorio y, en el ámbito externo, se afirma su independencia respecto
de otros Estados, a los que se sitúa en un plano de igualdad.
Los Estados tienen plena competencia para actuar en el plano internacional. Además de mantener
relaciones diplomáticas con otros Estados y algunas entidades no estatales, los Estados tienen derecho a
celebrar tratados y generar normas consuetudinarias junto a otro u otros Estados. Pueden adquirir derechos
y contraer obligaciones internacionales, siendo pasibles de responsabilidad internacional en caso de
incumplimiento.
Existen supuestos de Estados dependientes, es decir, que en algunas materias o competencias se han
subordinado a otros Estados, lo cual no significa necesariamente que hayan perdido su condición de sujetos
del derecho internacional.
Los Estados gozan de personalidad internacional independientemente de su organización política. El Estado
federal constituye una sola persona ante el Derecho Internacional (art. 2). El comportamiento de un órgano
del Estado se considera un hecho de ese Estado a los efectos de la responsabilidad internacional (Proyecto
sobre Responsabilidad Internacional del Estado).
Las entidades de naturaleza no estatal son todos aquellos participantes de la comunidad internacional
distintos de los Estados.
Las organizaciones internacionales son asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo
internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos
intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros.
Ejemplo: ONU.
Sin embargo, no siempre son creadas únicamente por Estados y no siempre son estos los únicos que las
integran.
Respecto al modo de creación, aunque las organizaciones internacionales son establecidas por un acto
internacional, puede no ser un tratado, sino un acto unilateral de otra organización internacional.
Se ha recurrido a otro método para tratar de identificar a las organizaciones internacionales: el derecho que
las regula. Si están regidas por el derecho internacional, se habla de una organización internacional
(intergubernamental). Si están regidas por el derecho interno, se habla de una organización no
gubernamental (ONG).
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas elaboró la siguiente definición: “por
‘organización internacional’ se entenderá una organización instituida por un tratado u otro instrumento regido
por el derecho internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia. Pueden contar entre sus
miembros, además de los Estados, otras entidades).
Las organizaciones internacionales poseen una personalidad jurídica distintas y separada de sus miembros.
Al igual que los Estados, gozan de inmunidad de jurisdicción, y sus funcionarios, de privilegios e
inmunidades. A muchas de ellas se les ha reconocido la capacidad de crear normas internacionales y la
capacidad de reclamar internacionalmente en caso de violación a sus derechos o a los de sus funcionarios.
Pueden también incurrir en responsabilidad internacional en caso de incumplimiento de obligaciones
internacionales.
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En muchos casos la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales se contempla expresamente
en su instrumento constitutivo, así como los poderes y capacidades que poseen.
Miércoles 13/07
Fuentes.
• Material: fuentes no jurídicas.
• Formal: crean y verifican el derecho. Fuentes en sentido estricto.
Art. 38 CIJ. No es exhaustiva.
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las
partes así lo convinieren.
Formales: tratados, costumbre, principios generales del derecho.
La Corte puede acudir a otros medios auxiliares: jurisprudencia y doctrina.
Costumbre > prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
Elemento material: práctica (hacer o abstención).
Elemento psicológico: creencia de obligatoriedad. Este elemento hace que se diferencie la costumbre de la
cortesía internacional.
No hay orden jerárquico entre las fuentes, pero sí un orden lógico: 1) tratados 2) costumbres 3) principios.
Norma especial deroga general.
Norma posterior deroga anterior.
Tipos de normas.
• Alcance territorial: se da por las partes involucradas en la fuente particular.
• Naturaleza: imperativas o dispositivas (supletoria).
Art. 53 Convención de Viena.
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Capítulo 4 – Fuentes y normas del Derecho Internacional
Las normas jurídicas se crean y expresan mediante las fuentes de derecho.
Las fuentes materiales son los fundamentos extrajurídicos de una norma jurídica, es decir, las causas que
la motivan u originan.
Las fuentes formales serían los medios o procesos para la creación del derecho. Aquellas a través de las
cuales el derecho se manifiesta y formula y en razón de ser su expresión visible y concreta, se definen como
los medios de verificación de la existencia de normas jurídicas.
Lac costumbre es una fuente formal de creación espontánea del derecho. Las fuentes formales también
pueden tener una modalidad de creación del derecho deliberada.
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Las fuentes formales del derecho internacional pueden clasificarse en principales y auxiliares. En sentido
restringido, las auxiliares no serían consideradas fuentes, sino medios auxiliares.
Las fuentes principales (creadoras) del derecho internacional son los tratados internacionales, la costumbre
internacional y los principios generales del derecho. La doctrina y la jurisprudencia son fuentes o medios
auxiliares en la determinación de las reglas de derecho, pero no son creadoras de derecho.
El art. 38 ECIJ en sus apartados a, b y c enuncia las fuentes principales del derecho internacional.
Los tratados internacionales son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional
con capacidad para celebrar tratados, con el fin de crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones
internacionales y regidos por el derecho internacional.
La costumbre internacional es la práctica común y reiterada de dos o más Estados aceptada por estos como
obligatoria. Prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
Los principios generales de derecho son postulados, máximas rectoras del derecho en general, que se
encuentran en todos los ordenamientos jurídicos internos, en el sistema jurídico de todos los Estados.
En el apartado d se mencionan los medios auxiliares.
La jurisprudencia comprende las decisiones de las cortes o tribunales.
La doctrina es la opinión de los juristas.
La referencia a decidir un litigio ex aequo et bono implica darle la potestad al tribunal para que dicte un fallo
conforme a equidad.
No hay una jerarquía rígida entre las fuentes principales; el orden en el que fueron enunciadas en el ECIJ
sería el orden lógico o práctico en general seguido por los tribunales internacional al resolver una
controversia. Así, los jueces verificarían primero la existencia de tratados; segundo, las normas
consuetudinarias y, por último, los principios generales de derecho que resulten aplicables.
Cuando existe conflicto de normas de igual jerarquía, a menos que las partes litigantes hubiesen convenido
otra cosa, se recurre a los principios generales del derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial
deroga ley general. Así, un tratado podría caer en desuetudo al ser sus normas reemplazadas por una
costumbre posterior.
Las normas imperativas de derecho internacional general prevalecen siempre sobre las normas dispositivas,
cualquiera sea la fuente por la cual estas últimas hubieran sido creadas.
Los fallos judiciales son obligatorios solo respecto de los casos en los que se han dictado y para las partes
en tales asuntos, pero no son obligatorios para casos futuros.
Los tribunales internacionales tienden a aplicar sus propias decisiones previas con el fin de asegurar
consistencia y predicción, pero así también las de otros órganos que traten cuestiones de derecho similares,
para mantener
Tanto la jurisprudencia como la doctrina constituyen fuentes formales en el sentido amplio del término, es
decir, como modos de verificación de una norma jurídica, puesto que evidencian la existencia de una norma
que ha sido creada mediante uno de los procesos válidos.
Una norma jurídica es una conducta debida (o prescripta) a través de una de las fuentes de derecho.
Clasificación:
• Según su alcance personal y/o territorial. Por un lado, pueden ser generales o particulares, y por el
otro, bilaterales o multilaterales.
Las normas generales son aquellas que vinculan a toda o a casi toda la comunidad internacional,
independientemente de si los sujetos obligados participaron o no en el proceso de elaboración.
Las normas particulares son aquellas que vinculan solo a un número determinado de sujetos del
derecho internacional (dos o más).
Las normas bilaterales obligan a dos sujetos; las multilaterales, en cambio, a más de dos.
Asimismo, las normas pueden ser regionales cuando vinculan a Estados o sujetos que pertenecen a
una misma región geográfica.
• Según sus características. Por un lado, se distingue entre normas sustantivas o sustanciales y
procedimentales o de procedimiento, y por el otro, entre normas primarias y secundarias.
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Las normas sustanciales prescriben el comportamiento de los sujetos con relación a cuestiones
materiales del derecho internacional, por oposición a las procedimentales que establecen
procedimientos formales a seguir en relación con el cumplimiento de las normas sustanciales.
Las normas primarias son aquellas que prescriben el comportamiento de los sujetos. Las normas
secundarias determinan las consecuencias jurídicas del incumplimiento de una norma primaria.
• Según la fuente creadora. Se suele hacer referencia a las normas convencionales y a las
consuetudinarias. Son convencionales aquellas que provienen de un tratado internacional, mientras
que las consuetudinarias nacen de la costumbre internacional. Algunas normas pueden ser a la vez
convencionales y consuetudinarias.
• Según si admiten acuerdo en contrario. Se distinguen entre normas dispositivas por oposición a las
imperativas. Las normas dispositivas son aquellas normas generales o particulares que admiten
acuerdo en contrario, es decir, dos o más Estados podrían acordar su modificación o derogación
para sus relaciones mutuas. La mayoría de las normas del derecho internacional pertenecen a esta
categoría. Las normas imperativas son aquellas normas generales que no admiten acuerdo en
contrario y que solo pueden ser modificadas en el futuro por otras normas imperativas.
Una norma imperativa es una norma de derecho internacional general; es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto (un solo Estado así como un grupo muy pequeño
de Estados no puede afectar la formación de una norma imperativa); es una norma que no admite acuerdo
en contrario; solo puede ser modificada por una norma imperativa posterior.
Los principios de solución pacífica de controversias y la prohibición de graves violaciones a los DDHH son
normas imperativas.
La oposición de un nuevo tratado a una norma imperativa ya existente es considerada causal de nulidad del
tratado. El surgimiento de una nueva norma imperativa acarrea la terminación de todo tratado previamente
celebrado que se oponga a ella.
Obligaciones erga omnes > aquellas que el Estado asume frente a la comunidad internacional en su
conjunto. Cualquier Estado podría reclamar por su incumplimiento.
Toda norma imperativa constituye una obligación erga omnes.
Jueves 14/07
Jueces pueden resolver ex aequo et bono. Apartarse y resolver por equidad.
Principios generales del derecho > fuente.
• Principio de buena fe.
• Pacta sunt servanda (rebus sic stantibus).
Se encuentran en la mayoría de las ramas del derecho.
Se encuentran en la mayoría de los sistemas jurídicos de otros países.
Principios de derecho internacional.
• Principio de no injerencia.
• Principio de igualdad soberana.
Capítulo 9 – Los principios generales del derecho
Los principios generales del derecho son postulados, máximas rectoras del derecho en general, que se
encuentran en los ordenamientos jurídicos internos, es decir, en el sistema jurídico de todos los Estados, y
que también son fuente del derecho internacional.
No obstante ser una fuente principal, en la práctica los principios generales de derecho cumplen una función
supletoria, toda vez que se aplican en supuestos esenciales vinculados a la falta de normas convencionales
o consuetudinarias que vinculen a las partes de la controversia. También pueden cumplir el rol de
complementar otras normas del derecho internacional cubriendo los vacíos normativos.
Los principios del derecho internacional no son una fuente autónoma del derecho internacional, sino
abstracciones jurídicas de una fuente principal, sea la costumbre internacional o los tratados.
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Se diferencian de los principios generales del derecho porque surgen directamente del derecho internacional
general. Son la forma en que se aplica el derecho internacional entre las naciones pertenecientes a la
comunidad de Estados.
Estos principios son aceptados por los Estados como normas a las que deben ajustar sus conductas.
Capítulo 5 – La costumbre internacional
La costumbre es la práctica común, constante y uniforme generalmente aceptada como derecho.
La mayoría de la doctrina entiende que en la formación de la norma consuetudinaria intervienen dos
elementos: uno material que es la práctica y uno psicológico que es la convicción de que tal conducta obliga
en derecho.
Es un comportamiento humano que se reitera en el tiempo y, a través de su repetición, junto con el elemento
psicológico, dan lugar a la formación de una norma jurídica.
Debe tratarse de actos vinculados con las relaciones internacionales. La práctica exclusivamente interna no
puede dar lugar a una costumbre internacional.
Las omisiones son admitidas como práctica.
Caso Lotus > Francia invocó una regla consuetudinaria según la cual, en caso de abordaje en alta mar, la
jurisdicción penal quedaba reservada a los tribunales del Estado de la bandera del buque, y para probarlo
recurrió a una serie de abstenciones. La Corte sostuvo que, aun cuando las decisiones judiciales fueran
suficientes para probar las alegaciones de Francia, solo demostraría que los Estados se abstuvieron, en la
práctica, de iniciar procedimientos penales, y no que reconocieron no estar obligados a hacerlo. Únicamente
podría hablarse de una costumbre si esa abstención estuviera basada en la conciencia de tener la obligación
de abstenerse. La Corte no rechazó el argumento porque las omisiones no pudieran contarse como práctica,
sino porque en este caso las abstenciones eran de carácter ambiguo, pueden podían deberse a numerosos
motivos.
No solo la práctica de los Estados contribuye al desarrollo de normas consuetudinarias; la práctica de las
organizaciones internacionales también puede generarlas.
Se debe diferenciar entre la práctica interna de la organización que da lugar a una norma consuetudinaria
dentro del ordenamiento interno de la propia organización, y la contribución de las organizaciones a la
formación de normas generales de costumbre internacional aplicables fuera del marco de la organización.
Opinión consultiva sobre Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
> la CIJ, para determinar la costumbre relativa a las reservas a los tratados, tuvo en cuenta la práctica llevada
a cabo por el secretario general de la ONU en su carácter de depositario de tratados multilaterales.
Caso relativo al derecho de paso por el territorio de la India > los que pasaban eran personas físicas,
comerciantes con sus mercancías, civiles, además de algunos funcionarios, y fue su conducta la que fue
tenida en cuenta directamente para la generación de la costumbre. Se focaliza la conducta en dichos
individuos, que transitaban, aunque no lo hicieran de manera expresa en nombre del Estado al que
pertenecían. Sin embargo, la relación entre los Estados, para dar lugar al nacimiento de la costumbre, está
dada porque un Estado permitió a otro que sus nacionales transitaran por su territorio sin impedirlo.
No existe un plazo determinado y dependerá de la cuestión de que se trate. En general son largos períodos
de tiempo.
Caso de Plataforma Continental del Mar del Norte > a pesar de que el paso de solo un breve período de
tiempo no es necesariamente, o en sí mismo, un impedimento para la formación de una nueva norma de
derecho internacional consuetudinario en base a lo que era originalmente una norma puramente
convencional, un requisito indispensable sería que durante el período de tiempo en cuestión, por corto que
fuera, la práctica estatal, incluida la de aquellos cuyos intereses están especialmente afectados, haya sido
tanto extensiva como virtualmente uniforme.
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Caso sobre el Derecho de asilo > los hechos que se le plantearon a la CIJ presentaban tanta discrepancia
en el ejercicio del asilo diplomático que no era posible establecer un uso constante y uniforme.
Acciones militares y paramilitares en y contra Nicaragua > no se consideró que, para que una regla fuera
establecida como costumbre, la práctica correspondiente deba estar en absoluta rigurosa conformidad con
la regla. Resulta suficiente que la práctica resulte consistente con la regla. Invocar excepciones o
justificaciones para prácticas inconsistentes con la norma no la debilita, sino que la reafirma.
Con relación a la generalidad, no es necesario que todos los miembros de la comunidad internacional
realicen la mentada práctica para que pueda dar lugar a la formación de una costumbre internacional; lo que
se requiere es que los Estados relevantes para una cuestión determinada participen en la práctica.
Caso de Plataforma Continental del Mar del Norte > debe tenerse en cuenta la práctica de los Estados cuyos
intereses están especialmente afectados.
El elemento psicológico de la costumbre es la creencia que deben tener aquellos que realizan la práctica de
observarla con la convicción de estar a derecho, es decir, como si se tratase de una norma jurídica.
Esto diferencia a la costumbre de un mero uso o hábito.
Caso de Plataforma Continental del Mar del Norte > si bien existía una cantidad de Estados que habían
utilizado el principio de equisdistancia para delimitar su plataforma continental, los motivos que los habían
llevado a utilizarlo pudieron haber sido la practicidad o el interés, pero no la convicción de estar cumpliendo
con una norma jurídica.
No solo los actos deben adecuarse a una práctica establecida; además deben ser tales o llevarse a cabo de
tal manera que evidencien la creencia de que tal práctica es obligatoria en virtud de la existencia de una
norma que así lo establece.
Acciones militares y paramilitares en y contra Nicaragua > para que se forme una nueva norma
consuetudinaria, los actos deben corresponderse con una práctica establecida y deben también estar
acompañados por el elemento psicológico.
Caso sobre inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia) > para identificar una norma de
derecho internacional consuetudinaria se requiere que exista una práctica establecida junto con el elemento
psicológico.
Opinión consultiva sobre legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares > las resoluciones de la
Asamblea General, aun cuando no son vinculantes, pueden a veces tener un valor normativo. Pueden, en
determinadas circunstancias, aportar evidencia de importancia para establecer la existencia de una norma
o del surgimiento de una convicción de estar actuando conforme a derecho.
Tipos de costumbre.
• Costumbre general. Es aplicable a todos los miembros de la comunidad internacional. No es
necesario que todos los Estados hayan participado en su formación.
Una vez que una norma consuetudinaria de carácter general ha sido establecida, los Estados no
pueden de manera unilateral eximirse de la obligación impuesta por dicha norma. No obstante ello,
un Estado puede evitar quedar sujeto a una costumbre general si prueba haberse opuesto a la
práctica desde su inicio (doctrina del objetor persistente).
Un Estado que se opone antes de que la costumbre se haya desarrollado como norma jurídica de
derecho internacional puede, en virtud de su objeción, excluirse de la aplicación de la norma.
Esta oposición a la formación de una costumbre se torna ineficaz cuando la norma consuetudinaria
a la cual un Estado se opone tiene carácter imperativo.
• Costumbre particular. Se aplica solo a un número reducido de Estados. Se trata de aquellos que han
participado en su formación o bien que puede probarse que participan en dicha práctica.
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o Costumbre regional. Refiere a un grupo de Estados que han llevado adelante una práctica
particular.
Caso sobre el Derecho de asilo > un nacional peruano, Haya de la Torre, solicitó asilo
diplomático en la embajada de Colombia en Perú. Colombia afirmada que el Estado que asila
podía calificar unilateralmente el delito, es decir, establecer si se trataba de un delito común
o político, mientras que Perú afirmaba lo contrario. Colombia basaba sus argumentos en una
costumbre internacional regional latinoamericana. La CIJ sostuvo que la parte que se apoya
en una costumbre de este tipo debe probar que dicha costumbre ha sido establecida de tal
manera que ha devenido en obligatoria para la otra parte. Colombia debe probar que la regla
invocada por este es conforme con un uso constante y uniforme practicado por los Estados
en cuestión, y que este uso es la expresión de un derecho perteneciente al Estado que
concede el asilo y un deber que le corresponde al Estado territorial. Concluyó que Colombia
no pudo probar la participación de Perú en dicha costumbre y, por lo tanto, no podía
oponérsela a Perú.
o Costumbre bilateral. Es aquella en la que participan solo dos Estados.
Caso relativo al derecho de paso por el territorio de la India > la Corte no ve motivos por los
que una práctica de larga data entre dos Estados aceptada por estos como regulando sus
relaciones mutuas no deba constituir la base de los mutuos derechos y obligaciones entre
ambos.
En este caso, Portugal poseía una serie de territorios en la India y, debido a un levantamiento
que se había producido en 1954, pretendió atravesar el territorio de la India con fuerzas
armadas y municiones con el objeto de sofocar la revuelta. La India le impidió el paso por su
territorio, motivo por el cual Portugal inició acciones ante la CIJ basándose en un derecho de
paso consuetudinario que posibilitaba la comunicación entre los territorios portugueses. La
Corte concluyó que tal derecho existía con relación al paso de civiles y mercaderías, pero no
respecto del paso de fuerzas armadas, para lo que siempre se había solicitado permiso.
Se presume que un tribunal conoce el derecho y puede aplicar la costumbre aun cuando no haya sido
expresamente alegada. En la práctica, quien alega una costumbre tiene la carga de la prueba.
Por su parte, el que alega una costumbre particular, deberá probar que la costumbre fue establecida de
manera tal que ha devenido en obligatoria para la otra parte. Por el contrario, si se alega la existencia de
una costumbre general de carácter evidente, frecuentemente no es necesario probarla; en tal caso será el
Estado que sostiene su inexistencia o que aquella no lo obliga el que deberá probar que existe práctica que
la contradice, o que ha realizado actos de protesta u objetado de manera persistente al momento de la
formación de dicha norma.
Para probar la costumbre pueden utilizarse los más diversos medios de prueba. No existen reglas
específicas en el derecho internacional.
El término soft law describe a principios, reglas o estándares que no provienen de las fuentes formales del
derecho internacional. Se utiliza para referirse a una variedad de instrumentos que no son jurídicamente
obligatorios y que utilizan los Estados y las organizaciones internacionales en sus relaciones internacionales.
Dichos instrumentos se caracterizan por expresar las expectativas comunes con relación a determinadas
conductas en las relaciones internacionales. Al no provenir de ninguna de las fuentes formales de derecho
internacional, no son vinculantes.
El soft law no crea derecho.
Estos instrumentos cobran relevancia en el campo de la buena fe. Sobre la base de este, los sujetos de
derecho no pueden contradecir sus propias conductas.
Pueden servir como fuente material del derecho internacional.
Capítulo 6 – Derecho de los tratados (primera parte)
El derecho de los tratados es el conjunto de normas internacionales que regulan la celebración, aplicación,
interpretación, validez y vigencia de los tratados internacionales.
Las convenciones de Viena regulan la mayoría de los aspectos que rigen la vida de un tratado internacional,
y aquellas cuestiones no previstas continuarán rigiéndose por el derecho internacional consuetudinario.
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En general, ambas convenciones se ocupan de recoger las distintas prácticas existentes en lo que respecta
al derecho de los tratados, dejando libertad a los negociadores del tratado para que decidan qué regla
escoger. No obstante, se establecen reglas supletorias en caso de silencio o falta de acuerdo.
Podemos considerar los tratados internacionales como acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de
derecho internacional con capacidad para celebrar tratados, con el fin de crear, modificar o extinguir
derechos u obligaciones internacionales y regidos por el derecho internacional, cualquiera sea su
denominación particular.
Los Estados y la mayoría de las organizaciones internacionales gubernamentales tienen capacidad para
celebrar tratados. Los individuos y las corporaciones, al igual que las ONG, por regla general no poseen
capacidad para celebrar tratados, sino contratos.
Los tratados se encuentran regidos por el derecho internacional, a diferencia de los contratos, que se rigen
por las normas de algún ordenamiento interno.
Clasificación de los tratados.
• Según el número de sujetos intervinientes. Pueden ser bilaterales (dos sujetos) o multilaterales (más
de dos). Estos últimos a su vez pueden ser generales o colectivos (participación de un gran número
de partes; por lo general tienen vocación universal), regionales (cuando existe identidad de intereses
en una región geográfica), restringidos (concertados por un número reducido de Estados y para
satisfacer intereses absolutamente particulares de ellos).
• Según el criterio para la incorporación de terceros. Abiertos (aquellos que permiten la incorporación
de terceros Estados que no han participado en la negociación, mediante cláusulas que se establecen
en el texto) y cerrados (no contemplan la incorporación de terceros). Puede ser que un tratado abierto
solo permita que determinados entes se incorporen a él o pueden estar abiertos a cualquiera sin
limitación.
• Según las formas de celebración. En buena y debida forma (creados mediante un procedimiento
complejo: negociación, adopción del texto, firma, ratificación), o en forma simplificada (se emplea un
procedimiento más rápido que incluye negociación y firma; por lo general entra en vigor el mismo día
de la firma). Dentro de estos últimos están los acuerdos ejecutivos o presidenciales (en general los
firman los jefes de Estado) y los acuerdos por canje de notas o por notas reversales (se trata de
tratados contenidos en varios instrumentos conexos, que se originan con una nota enviada por un
representante de un Estado al representante de otro Estado, proponiéndole determinado acuerdo, el
cual se perfecciona cuando el segundo Estado responde afirmativamente por medio de otra nota en
la que se transcribe la oferta recibida por el primer Estado y su respuesta).
• Según la forma de instrumentación. Acuerdos escritos (la mayoría de los tratados) y no escritos.
• Según su naturaleza u objeto. Normativos (establecen normas generales que reglamentan las
conductas futuras de las partes) y contractuales (regulan la realización de un negocio jurídico
concreto, estableciendo obligaciones específicas para las partes).
El proceso de celebración de los tratados involucra varias etapas, que varían dependiendo de si se trata de
un tratado en buena y debida forma o en forma simplificada.
La mayoría de los tratados celebrados en buena y debida forma constan de las siguientes etapas:
negociación; adopción del texto; autenticación del texto (firma); manifestación del consentimiento.
En los tratados en forma simplificada algunas de estas etapas se abrevian o se subsumen a otras, ya que,
por medio de la firma, se manifiesta el consentimiento del tratado. Con lo cual, solo habrá negociación,
adopción del texto y firma del tratado.
En principio, toda persona que posea plenos poderes puede representar a un Estado u organización
internacional en la celebración de un tratado. Los plenos poderes están contenidos en un instrumento formal,
solemne, por medio del cual la autoridad competente del Estado (presidente en el caso de Argentina) afirma
que determinada persona se encuentra autorizada para representar a ese Estado u organización
internacional en la realización de ciertos actos en el marco del proceso de celebración de un tratado.
Se distingue de las credenciales que se otorgan por el ministro de Relaciones Exteriores con el fin de
autorizar a una persona a participar en una reunión de organización internacional.
12
Sin embargo, las convenciones de Viena establecen qué personas pueden representar a un Estado u
organización internacional sin presentar plenos poderes. En primer lugar, se desprende de la práctica de los
Estados u organizaciones internacionales que la intención de estos ha sido considerar a esa persona como
su representante sin la presentación de plenos poderes. En segundo lugar, en caso del Estado, hay ciertos
funcionarios como los jefes de Estado y de Gobierno o los ministros de Relaciones Exteriores que no
necesitan presentar plenos poderes para representar al Estado en ninguna de las etapas de celebración del
tratado. Otros funcionarios podrán actuar sin plenos poderes solo para la adopción del texto de determinados
tratados (comprende la negociación, pero no la autenticación del texto): representantes acreditados por los
Estados en una conferencia internacional, los jefes de misión diplomática, los jefes de misiones
permanentes.
Si un acto se ejecuta por una persona que no se encuentra autorizada para representar al Estado o a la
organización en cuestión, el acto no produce efectos jurídicos, a menos que la entidad en cuestión confirme
lo actuado por aquella persona.
Se establece la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado incluso antes de su entrada en vigor,
o sea, desde la firma, o desde la manifestación del consentimiento, en el período que preceda a la entrada
en vigor. Medio de implementar el principio de buena fe en las relaciones convencionales y el pacta sunt
servanda (todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe).
El objeto indica el contenido sustancial de la norma, las disposiciones, derechos y obligaciones creadas por
ella; es el instrumento para lograr el propósito del tratado. El propósito es el resultado general que las partes
quieren lograr con el acuerdo. El fin puede no siempre estar explicitado.
En la negociación, los negociadores se ponen de acuerdo en el objeto y fin del tratado y sobre los términos
concretos de sus cláusulas.
En principio, el texto de un tratado se adopta por consentimiento de todos los Estados u organizaciones
negociadores. Pero, en caso de tratados negociados en conferencias internacionales donde participa un
número considerable de Estados, la adopción del texto se efectuará por mayoría de 2/3 de los Estados
presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.
El texto de un tratado en buena y debida forma, luego de ser adoptado, necesita ser autenticado. La
autenticación tiene como finalidad poner fin al proceso de negociación y adopción del texto y dar plena fe de
que ese texto es el que efectivamente fue adoptado por los Estados u organizaciones negociadores.
La autenticación del texto garantiza que, si en el futuro los negociadores deciden hacerlo, manifestarán su
consentimiento respecto de ese texto y no de otro, de modo que el texto auténtico es definitivo y ya no sufrirá
alteraciones.
El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo mediante el procedimiento que se
prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o, a falta de tal
procedimiento, mediante la firma.
Luego de la adopción y autenticación del texto del tratado, los Estados y organizaciones internacionales
podrán proceder a manifestar su consentimiento en obligarse.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje
de instrumentos que constituyan un tratado (caso de las notas reversales), la ratificación (caso en donde el
Estado negociador firmó previamente el tratado), la aceptación, la aprobación o la adhesión (prevista en los
tratados abiertos); o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
La aprobación o ratificación es un acto realizado por el Estado en el ámbito internacional con el fin de
manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado, mientras que la aprobación parlamentaria es un
acto emitido por el congreso con el fin de autorizar internamente al PE a obligarse por el tratado en cuestión
en el plano internacional. La aprobación parlamentaria del tratado en general tiene lugar luego de la adopción
y autenticación de texto del tratado y previo a la manifestación del consentimiento.
La ratificación, aceptación, aprobación y adhesión es cuando el Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
En principio, cuando un Estado u organización se obliga por un tratado, lo hace respecto de todas sus
cláusulas, salvo que formule alguna reserva en caso de estar permitidas.
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La entrada en vigor es el momento a partir del cual el tratado comienza a surtir plenos efectos jurídicos y a
ser aplicado.
Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él disponga o que acuerden los Estados
negociadores. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya
constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior
a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha,
a menos que el tratado disponga otra cosa.
Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticación de su texto, la constancia del consentimiento
de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o fecha de su entrada en vigor, las reservas, las
funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor
del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.
Se establece la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado incluso antes de su entrada en vigor.
Principio de buena fe y pacta sunt servanda (todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe). Esta obligación termina si el Estado u organización anuncia que no tiene intención
de llegar ser parte del tratado, o si la entrada en vigor se retarda indebidamente.
Lo que debe ser preservado es la razón de ser de un tratado.
Las disposiciones de derecho interno de un Estado no pueden prevalecer por sobre las disposiciones de un
tratado. No se puede invocar una norma (o la falta de una norma) como justificativo de la violación de un
tratado.
Toda parte de un tratado tiene la obligación de asegurarse de que sus órganos internos lo apliquen o le den
efecto.
Los tratados no se aplican de manera retroactiva.
La irretroactividad no es una norma imperativa; puede ser dejada de lado por los negociadores.
Los tratados son obligatorios en la totalidad del territorio de los Estado parte, salvo que una intención
diferente se desprenda de él o conste de otro modo.
El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene una condición jurídica distinta y separada de
la del territorio del Estado que lo administra. En consecuencia, un tratado no debería aplicarse
automáticamente a estos.
En caso de discrepancia entre la Carta de las Naciones Unidas y cualquier otro tratado, prevalece la Carta
para los miembros de dicha organización.
Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se trata de un procedimiento para cambiar
el contenido de un tratado entre los Estados u organizaciones contratantes o partes.
La enmienda entrará en vigor en la forma convenida. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado
no obligará a ningún Estado u organización que sea ya parte del tratado, pero no llegue a serlo en ese
acuerdo.
Se emplea el término modificación para hacer referencia al acuerdo colateral que celebran dos o más partes
de un tratado multilateral con el fin de modificarlo en sus relaciones mutuas.
Capítulo 7 – Derecho de los tratados (segunda parte)
La Convención de Viena de 1969 define reserva como una declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en
su aplicación a ese Estado.
Un Estado solo puede formular o confirmar una reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el
tratado. No puede hacerlo con posterioridad.
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La característica definitoria de una reserva es la intención de su autor de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a aquel, cualquiera que sea el enunciado o
denominación de la declaración unilateral.
La CDI ha definido declaración interpretativa como una declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional, por la que ese Estado
o esa organización se propone precisar o aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus
disposiciones.
Reservas transversales > aquellas que tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones de un tratado, o del tratado en su conjunto, con respecto a ciertos aspectos específicos, en su
aplicación al autor de la reserva.
Las reservas están sujetas a condiciones de validez sustantiva y de validez formal.
Validez sustantiva. Un Estado puede formular una reserva a menos: a) que la reserva esté prohibida por el
tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden formularse determinadas reservas, entre las
cuales no figure la reserva de que se trate; c) en los casos no previstos en los supuestos anteriores, que la
reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
Una reserva es incompatible con el objeto y fin del tratado si afecta a un elemento esencial de este, necesario
para su estructura general, de tal manera que comprometa la razón de ser del tratado.
Validez formal. a) que no se haya formulado tardíamente; b) que se haya formulado por escrito; c) que haya
sido notificada a los demás Estados y organizaciones internacionales interesados.
La reserva puede ser formulada al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él. A menos
que el tratado disponga algo diferente, no podrá formularse una reserva con posterioridad a la manifestación
del consentimiento en obligarse por el tratado.
Si la reserva es formulada en el momento de la firma de un tratado sujeto a ratificación, aceptación o
aprobación, debe ser confirmada formalmente por el autor de la reserva al manifestar su consentimiento en
obligarse por el tratado, en cuyo caso se considerará que ha sido realizada en la fecha de confirmación.
Los demás contratantes pueden aceptar unánimemente una reserva tardía. La aceptación puede ser
expresa o tácita (no oponerse dentro de los 12 meses de notificada la reserva).
La aceptación implícita se produce cuando un Estado se convierte en contratante con posterioridad al
vencimiento del plazo de 12 meses desde la notificación de la reserva sin formular una objeción a ella al
momento de manifestar su consentimiento. En cambio, si el Estado se convierte en contratante luego de la
notificación de la reserva, pero antes del vencimiento del plazo de 12 meses desde la notificación, podrá
objetar la reserva hasta el vencimiento de ese plazo.
La reserva es notificada a los Estados contratantes y también a todos los Estados facultados para llegar a
ser partes en el tratado.
Las reservas producen efectos relativos, no alterando los efectos jurídicos del tratado multilateral en lo que
respecta a las otras partes en sus relaciones inter se.
La regla general es que una manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado que contenga una
reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.
Excepciones.
• En primer lugar, una reserva expresamente autorizada por un tratado no exigirá aceptación ulterior
de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. En ese supuesto, la
reserva quedará establecida con respecto a los demás Estados contratantes directamente, sin
necesidad de aceptación por parte de ellos. Asimismo, los demás Estados contratantes no podrán
formular objeciones a tal reserva.
• En segundo lugar, en el caso de los tratados que tienen que ser aplicados en su integridad, las
reservas exigen la aceptación de todos los Estados contratantes. La reserva quedará establecida
cuando todos los demás Estados contratantes la acepten.
• Por último, cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional, y a
menos que disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa
organización, quedando establecida cuando sea aceptada por ese órgano.
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Para que un instrumento con reserva no surta efecto, es necesario que todos los Estados contratantes sin
excepción formulen objeciones.
Una reserva que quede instaurada con respecto a otra parte en el tratado excluirá o modificará, en lo que
respecta al autor de la reserva, en sus relaciones con esa otra parte los efectos jurídicos de las disposiciones
del tratado a que se refiera la reserva, o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos
específicos, en la medida determinada por la reserva. Asimismo, en virtud del principio de reciprocidad en
la aplicación de las reservas, esa reserva excluirá o modificará, en la misma medida, los efectos jurídicos de
tales disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el autor de la
reserva.
Una objeción es una declaración unilateral hecha por un Estado como reacción ante una reserva a un tratado
formulada por otro Estado, por la cual aquel se propone impedir que la reserva produzca los efectos jurídicos
deseados u oponerse de otro modo a ella.
La objeción solo puede ser formulada en forma expresa por escrito.
Tipos de objeción.
• La objeción simple o de efecto mínimo, que no impide la entrada en vigor del tratado entre su autor
y el autor de la reserva, y en virtud de la cual las disposiciones a que se refiera la reserva no se
aplicarán entre ambos en la medida determinada por esta.
Mientras que la objeción simple siempre excluye las disposiciones a que se refiere la reserva en la
medida de la reserva, la aceptación excluye o modifica los efectos jurídicos de las disposiciones a
que se refiere la reserva según el efecto buscado por esta. Es decir, la objeción simple no excluye la
aplicación de toda la disposición a que se refiera la reserva, sino únicamente los elementos de esa
disposición de los cuales las partes han expresado su desacuerdo.
• La objeción inequívoca, cualificada, categórica o de efecto máximo, que impide la entrada en vigor
del tratado entre su autor y el autor de la reserva cuando el primero manifieste inequívocamente que
tal es su intención. No existe relación convencional entre ellos, lo que no impide que el autor de la
reserva sea contratante o parte del tratado.
• La objeción extensiva o de efecto intermedio, mediante la cual su autor se propone excluir en sus
relaciones con el autor de la reserva no solo la aplicación de las disposiciones a que esta refiera,
sino también de otras con un vínculo suficiente con las disposiciones a las que se refiera la reserva.
• La objeción de efecto supermáximo, mediante la cual su autor declara que la reserva no es válida y
que, en consecuencia, el tratado se aplicará en su integridad en las relaciones entre él y el autor de
la reserva sin que este último pueda beneficiarse de la reserva.
Las reservas y objeciones a las reservas pueden ser retiradas en cualquier momento, a diferencia de las
aceptaciones a las reservas, que tienen carácter definitivo.
El retiro de una reserva debe formularse por escrito. Surtirá efecto respecto de un Estado u organización
contratantes cuando estos hayan recibido la correspondiente notificación. Asimismo, debe ser comunicado
a los demás Estados y organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partes en el tratado.
Una objeción a una reserva debe ser formulada por escrito. Ese retiro solo surtirá efecto cuando su
notificación haya sido recibida por el autor de la reserva. El retiro de una objeción debe ser notificado a los
otros Estados y organizaciones contratantes y a los demás Estados y organizaciones internacionales
facultados para llegar a ser partes en el tratado.
Se presumirá que un Estado u organización que retire una objeción formulada antes contra una reserva ha
aceptado esa reserva.
Una reserva inválida es aquella que no cumple las condiciones de validez sustantiva o validez formal. Es
nula de pleno derecho y, por lo tanto, carece de todo efecto jurídico.
Se discute si el autor de la reserva inválida se convierte en parte contratante sin el beneficio de la reserva o
si el tratado no entra en vigor con respecto al autor de la reserva inválida. Algunos tribunales y organismos
de DDHH ha optado por la primera opción.
Métodos de interpretación de tratados.
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