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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
María Blanca Noodt Taquela
1) Concepto. Objeto. Contenido del Derecho Internacional Privado.
LA RELACIÓN JURÍDICO – PRIVADA- INTERNACIONAL
La expresión “relación jurídico privada internacional” se utiliza en Derecho
Internacional Privado con un sentido amplio equivalente a situación jurídico en
general (capacidad, forma de un testamento, efectos del matrimonio, etc.)
Las vinculaciones entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las
forman producen innumerables fenómenos de interpretación. Debido a estos
fenómenos a una relación jurídico- privada se incorpora un elemento extranjero; y
esa presencia de un elemento extranjero transforma a la relación en internacional.
Según un criterio teórico, basta la presencia de un elemento extranjero para
caracterizar una relación jurídica privada internacional, y dicho elemento puede
provenir de la conexión de las personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de
los hombres, con una sociedad extranjera.
En cambio el criterio positivo requiere que la caracterización jurídico - privada
internacional que se consulte previamente al instituto de Derecho Internacional
Privado perteneciente a cada ordenamiento positivo local; ya que cada
ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos Iusprivatistas
con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y
soluciones por Normas inspiradas en los métodos indirectos, analíticos y
sintéticos judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el
respeto al elemento extranjero.
Esto es lo mismo que decir:
Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus soluciones, los cuales están
descriptos por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético
judicial, y cuyas soluciones y descripciones están basadas en el respeto al elemento
extranjero.
ANALISIS DE LA DEFINICIÓN:
Conjunto de casos. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el
reparto de potencia e impotencia, pudiendo ser actual o eventual.
Los casos pueden ser:
• Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un
solo país (no hay elementos nacionales y elementos extranjeros).
Estos no forman parte del DIPr.
• Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente
nacionales pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en
internacionales.
• Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan
elementos mixtos.
En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el método indirecto no
puede dar una solución unívoca y requiere la ayuda de métodos auxiliares: el
método analítico analógico y el método sintético judicial.
IUSPRIVATISTA:
El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado para que pueda ser
considerado como un caso de DIPr. Esto es así porque sólo en la órbita del Derecho
Privado rige el principio de la Extraterritorialidad según el cual, en un país no se
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aplica solamente el derecho privado propio sino también el derecho privado
extranjero.
La Extraterritorialidad puede ser:
• Pasiva: en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado
extranjero.
• Activa: en un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D. Privado
argentino.
CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:
Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO.
Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional
y un elemento extranjero.
Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros.
Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:
• P ersonales:
• Nacionalidad
• Domicilio de alguna de las partes.
• Residencia
• Reales:
• según los bienes estén situados en el extranjero o en la Argentina
• según los bienes estén matriculados en un registro extranjero o argentino.
• Conductistas:
• según si el delito, el cuasidelito, o el acto jurídico se realizó en el extranjero
o en la Argentina.
SOLUCIONES:
Estas pueden ser de 3 tipos:
• Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del país en el
que surge la controversia.
Estas se subdividen en:
• Territorialismo total: siempre se aplica el derecho privado del país del juez
que entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos mixtos.
• Territorialismo mitigado: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho
especial creado al efecto.
Ese derecho especial puede ser:
1. de fuente nacional (derecho privado de extranjería)
2. o de fuente internacional , sea consuetudinaria (como el Ius gentium
romano), o convencional (como las convenciones unificadoras de derecho
civil y derecho comercial).
• Soluciones Extraterritorialistas:
Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aquél en el que el caso
tenga su centro de gravedad.
Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro país.
• Soluciones No Territorializadas:
Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso
de la autonomía de la voluntad.
Método indirecto analítico y sintético judicial. Una vez que se adopta una solución
extraterritorialista siempre están en tela de juicio ante un caso jusprivatista con
elementos extranjeros varios derechos como posiblemente aplicables; siendo ello
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así la N debe elegir cuál de estos Derechos debe ser aplicado y esta elección es la
que lleva a efecto el método indirecto.
En los casos absolutamente internacionales (aquéllos que en su génesis muestran
diversos elementos nacionales), el método indirecto reclama la presencia de un
método auxiliar: el analítico, que a fin de dirimir las pretensiones de varios
derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su análisis
sometiendo a cada uno de los derechos, cuya intervención se estima legítima, uno
de los elementos de la controversia en los que su análisis la descompone.
El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las
categorías analíticas del Derecho Común. Pero al trasladar el método analítico al
Derecho Internacional Privado desaparece la síntesis del legislador que era la
corrección del análisis. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método
que debe suministrar la síntesis, pero esta síntesis en el Derecho Internacional
Privado no la puede brindar el legislador “a priori”, sino que la debe proporcionar el
el juez, “a posteriori”. Por ello se habla se método sintético judicial.
METODO INDIRECTO:
Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2 partes:
• Un tipo legal: donde se describe la situación social a reglamentar, es decir,
donde se plantea un problema.
• Una consecuencia jurídica: donde se da la solución a ese problema.
Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Método
Indirecto, ya que la consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso
planteado en el tipo legal sino que se limita a indicar cual es el derecho que va a
solucionar el caso.
Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del
causante. (consecuencia jurídica). En este caso la consecuencia no esta
solucionando el problema, no dice cómo se va a solucionar el problema sino que
remite a la ley del último domicilio del causante, la cual va a solucionar el
problema.
En cambio el Método Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica
soluciona el problema planteado en el tipo legal.
Ej: El que matare (tipo legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años
(consecuencia jurídica).
Por lo tanto podemos decir:
• Cuando se adopta una solución Territorialista: se aplica el Método Directo.
• Cuando se adopta una solución extraterritorialista: se aplica el Método
Indirecto. Porque cuando se adopta este tipo de solución siempre hay varios
derechos posiblemente aplicables y la norma debe elegir cuál de esos
derechos va a ser efectivamente aplicado.
El método indirecto es:
• Unívoco: con respecto a casos relativamente internacionales
• Multívoco: con respecto a casos absolutamente internacionales.
En estos casos requiere la ayuda de Métodos Auxiliares:
METODO ANALÍTICO – ANALÓGICO:
Se dirige al legislador.
Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este método
realiza un “análisis” del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le
aplica un derecho diferente.
Este análisis lo realiza utilizando analógicamente las categorías del Código Civil .
Ej: para saber si un contrato es válido o nulo, se analiza su validez desde el punto
de vista de la capacidad de hecho, capacidad de derecho, la forma, los efectos, y la
validez extrínseca del mismo.
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METODO SINTÉTICO- JUDICIAL:
Se dirige al juez.
Mediante éste método se hace una síntesis del caso, acopla los distintos fragmentos
de los derechos señalados por el método analítico y elabora una solución de fondo.
RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:
Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país
al que pertenece.
Si aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento
extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de
aplicar el derecho de otro país y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado
en el extranjero.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de
extraterritorialidad.
Pero en realidad, lo que hace el juez no es “aplicar” derecho extranjero sino
“imitar” dicho derecho.
La Teoría del Uso Jurídico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la
sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso
hubiese sido sometido a su decisión.
Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino también la
jurisprudencia y la doctrina.
PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:
1. Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.
2. Hacer un encuadre jurídico del caso (naturaleza y problema a resolver)
3. Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o
Tratados)
4. Establecer la fuente de jurisdicción.
AUTONOMÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
La autonomía de una materia puede ser asociada a lo didáctico, a lo científico, a lo
legislativo y a lo judicial.
En cuanto a la autonomía didáctica del Derecho Internacional Privado integra el
plan de la carrera de Abogacía, - Internacional, Ciencias Políticas.
Por otro lado la Ciencia del Derecho Internacional Privado posee un objeto (el caso
o relación jurídica extranacional), una finalidad (la justicia dentro de la comunidad
nacional) y un método propio.
Una de las consecuencias que trae aparejado en el reconocimiento de la autonomía
científica de una disciplina jurídica es la de su codificación independiente. Existen
actualmente varios Anteproyectos de Codificación del Derecho Internacional Privado
en una ley especial.
La aplicación de un Derecho extranjero por un juez o un funcionario administrativo
Argentino requiere un alto grado de especialización por eso se justifica la
autonomía judicial a través de la creación de un fuero especial para los casos
jusprivatistas internacionales.
CONTENIDOS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos de leyes en el espacio y
ésta es la cuestión central. Pero existen otras cuestiones cuya inclusión en el
Derecho Internacional Privado no es unánimemente admitida.
1. Doctrina Continental Europea, incluye en el Derecho Internacional Privado
dos cuestiones: la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros.
Esta postura emplea la nacionalidad como punto de conexión en las Normas
indirectas.
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No tiene cabida entre nosotros porque la Constitución Nacional, Art. 20 ha
equiparado los extranjeros a los ciudadanos en el goce de los Derechos Civiles y
porque el punto de conexión utilizado generalmente es el domicilio.
2. Sistema inglés. Se desenvuelve en torno a tres cuestiones:. 1) la
determinación de la jurisdicción – 2) la elección de la ley competente y 3) el
reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras. De éstos, los más
frecuentes e importantes son los relativos a los conflictos de jurisdicciones y
conflictos..
Estas cuestiones, generalmente, son recíprocamente independientes y deben ser
resueltas por separado; es decir que una decisión respecto de una de las cuestiones
a favor de un sistema legal no influye en la decisión respecto de la otra cuestión a
favor del mismo sistema legal o de cualquier otro. Sin embargo, se advierte un
predominio de la cuestión de la jurisdicción sobre la cuestión del derecho aplicable
al caso.
3. doctrina germánica. El problema del conflicto de leyes es el único que
integra el Derecho Internacional Privado. El conflicto de jurisdicciones es
también un conflicto de leyes puesto que la competencia la fija la ley.
Entre nosotros la única categoría de conflictos de leyes que se suscita en lo
internacional, por la presencia de una relación con uno o más elementos
extranjeros conectados con otro/s sistemas legales y la solución nos la proporcional
el Derecho Internacional Privado argentino, contenido en las leyes internas o en los
Tratados Internacionales.
Las leyes civiles y comerciales son las únicas que desencadenan los conflictos de los
cuales se ocupa el Derecho Internacional Privado. Las leyes penales procesales,
administrativas, laborales y fiscales no suscitan conflictos de Derecho Internacional
Privado porque en ellos impera el principio de la territorialidad.
Depuración del contenido
Según el primer parámetro indicado, el contenido tiene que abarcar todas las
materias que permitan al DIPr desplegar su función básica y esencial, que no es
otra que la de brindar las herramientas para poder resolver cabalmente de la
manera más sencilla posible todas las cuestiones que se suscitan en torno a la
situación privada internacional. Es en este sentido que se habla de una concepción
funcional del objeto, por oposición a la concepción normativista antes descrita. Una
situación privada internacional puede dar lugar a muchas cuestiones, bien
diferentes entre sí aunque conectadas unas con otras. La determinación de las
normas que se aplican al fondo de la situación planteada puede no ser la única
cuestión. En el caso que la situación resulte problemática o controvertida será
necesario saber qué personas u órganos podrán ser llamados a resolverla y cómo lo
harán. El segundo parámetro lleva, en primer lugar, a eliminar del catálogo de
materias del DIPr, aquellas que se refieren a relaciones en las cuales intervienen
sujetos de derecho público en su esfera propia de actividad Así, se caen de la lista
materias tales como el derecho penal internacional, el derecho fiscal internacional,
el derecho administrativo internacional o el derecho de la seguridad social
internacional. Tales materias sólo pueden encajar bien en el contenido del DIPr si
se parte de una aproximación normativista del objeto (también denominada,
justamente, publicista), ya que, utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de
que las normas correspondientes a ellas también son susceptibles de "entrar en
colisión" y que, por lo tanto, debe determinarse el ámbito espacial de vigencia de
las mismas. En cambio, si el Estado u otros entes de derecho público participan en
el ámbito propio de los particulares, las relaciones jurídicas que protagonizan
entran en principio en el DIPr.
También se excluyen el derecho de la nacionalidad y el derecho de la extranjería A
su turno, el carácter internacional de la situación objeto del DIPr plantea un
problema diferente al anterior. Este tiene que ver con la procedencia de incluir en el
contenido otras materias referidas a relaciones jurídicas que también adolecen de
cierta "discontinuidad", pero en un sentido distinto del que se obtiene de tomar
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como referencia a los ordenamientos estatales. Específicamente, desde una
vertiente diferente a la que se presenta en este trabajo, se habla de derecho
conflictual espa cial (con conflictos interlocales, interprovinciales o interregionales),
personal, temporal, jerárquico y material (Kegel), relacionados todos –de distinta
manera- con la determinación de la esfera de vigencia de los "sistemas" en
contradicción. Por nuestra parte, no sólo nos rendimos ante la evidencia de que los
presupuestos del derecho interlocal privado se den de distinta manera y de que no
exista pluralidad de jurisdicciones, sino también a la que presenta en ciertos países
un ámbito material limitado para el mismo (como en el caso español, donde las
potestades legislativas de las Comunidades Autónomas en que está dividido el
Estado, sólo alcanza a determinados aspectos del derecho privado). Pero creemos
que, en dicho contexto, el origen constitucional de la competencia legislativa de las
entidades descentralizadas y la consiguiente "limitación" de las potestades de ellas
son irrelevantes en orden a borrar la heterogeneidad (parcial o relativa) de las
situaciones ni la necesidad de solucionarlas. Es preciso tener en cuenta, además,
que el derecho interlocal privado no afecta exclusivamente a los Estados
plurilegislativos sino que también puede repercutir en Estados homogéneos por el
hecho de que una relación jurídica tenga elementos pertenecientes a ambos.
Finalmente, el argumento que se refiere a la utilización de las mismas técnicas en
el DIPr y en el derecho interlocal privado como justificante de la inclusión de éste
en aquél (Borras) no parece baladí, sobre todo si se mide su peso en el ámbito
docente de la cuestión.
¿Qué queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la depuración? Quedan las
materias que, en su conjunto, sirven para solucionar los problemas sustanciales y
procesales que se suscitan en torno a la situación privada internacional (Lagarde).
Para los primeros se organiza la materia o sector del DIPr "derecho aplicable",
heredera sólo en parte de aquélla llamada "conflictos de leyes". Los segundos se
han'venido regulando desde antaño mediante otra denominada "conflictos de
jurisdicciónes";-terminología muy común en la doctrina francesa- o, con mayor
propiedad, "derecho procesal civil internacional" -habitual en la doctrina alemana y
de amplia aceptación en otros países-. Aquí se comprenden la determinación de la
competencia judicial internacional, el reconocimiento de actos y decisiones, el
tratamiento del proceso civil heterogéneo y la asistencia judicial internacional. Es
decir que, con un nombre o con otro, lo cierto es que los problemas "procesales" de
los cuales se ocupa este sector del DIPr son tan diferentes entre sí que algunos ni
siquiera revisten tal carácter. Es lo que sucede, señaladamente, con el
reconocimiento de determinados actos, cuestión que encaja mejor en el sector del
derecho aplicable. La cuestión de fondo radica para ellos en "la distinta forma en
que se suscita el conflicto de intereses", especialmente cuando se trata del
reconocimiento de decisiones adoptadas por autoridades extranjeras: mientras que
en el derecho aplicable y la competencia judicial internacional el conflicto de
intereses privados se plantea alrededor de un auténtico problema que hay que
resolver, en el reconocimiento tal conflicto se refiere a una situación privada
internacional ya sancionada
FENOMENOS CONDICIONANTES DEL DIPr ACTUAL
Globalización: se produce principalmente aunque no exclusivamente por el auge de
la dimensión transnacional del comercio, de los esquemas de organización
productiva, de los mercados financieros y de los flujos de inversión, a lo que se
corresponde el declive de la dimensión nacional de los mismos y la pérdida de
influencia de los ámbitos de decisión y de regulación estatales. características
esenciales de la globalización actual.
De ellas, las que mejor definen a este fenómeno son:
- la tendencia a extenderse planetariamente;
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- su alcance todavía parcial, ya que hay regiones, países y buena parte de la
población del mundo que están todavía excluidos de la globalización, mientras que
entre los países incluidos sus efectos no han sido totalmente homogéneos;
- su estabilidad en el tiempo, en el sentido de que el proceso no había sufrido
retrocesos significativos, si se excluye el estrepitoso fracaso del Acuerdo
multilateral de inversiones que prácticamente quitaba toda participación de los
Estados en la regulación y orientación de las inversiones internacionales, hasta el
baldazo de agua fría que significaron los episodios del 11 de septiembre de 2001
(todavía es muy pronto para calibrar las consecuencias que podrán tener sobre la
globalización en curso la recesión iniciada en el año 2001 en algunos países
centrales –principalmente en Estados Unidos- y los "efectos colaterales" de la lucha
contra el terrorismo global, aunque ya se dejan notar claramente en lo que
respecta a la libre circulación de personas);
- su carácter predominantemente económico-financiero, aunque sus consecuencias
se manifiestan cada vez más en ámbitos tales como la cultura o el derecho;
- la preeminencia de los actores transnacionales y la consiguiente limitación del
papel de los actores estatales, los cuales, sin embargo, siguen manteniendo un
margen importante -y, agregaría, indispensablede acción;
- y, por último, su incapacidad para homogeneizar totalmente la diversidad cultural,
político-institucional y de valores existentes en el mundo contemporáneo.
Integración económica y política : En la CE es una realidad y se le llama derecho
comunitario; en el MERCOSUR lo que existe es un derecho de la integración que va,
paulatinamente, cobrando perfiles propios, como se puede atisbar en los laudos
arbitrales La presencia y el desarrollo de ese nuevo ordenamiento -tanto mayor
cuanto más se profundiza en carácter y más se amplía en contenido la integración-
provoca dos consecuencias importantísimas para el DIPr por una parte, los órganos
de la integración tienen la posibilidad, dentro de los límites que cada proceso de
integración fije, de elaborar normas para regular las relaciones de tráfico privado
externo que pueden afectar tanto a los intercambios intracomunitarios como a los
que vinculan a un Estado miembro con uno que no lo es por otra parte, las normas
y, sobre todo, los principios de ese ordenamiento común trazan una serie de límites
a la elaboración de normas de DIPr por los legisladores de los Estados miembros y
al funcionamiento de los sistemas estatales de DIPr. partir de la entrada en vigor
de la reforma del Tratado constitutivo de la CE efectuada en Amsterdam
en 1997 (en vigor desde ei 1° de mayo de 1999) introdujo una modificación
verdaderamente revolucionaria en el art. 65 del Tratado de la CE. A partir de ese
momento todo el DIPr podrá ser regulado por normas de derecho comunitario
derivado, es decir, el que elaboran los órganos comunitarios.
3) Métodos del Derecho Internacional Privado. Pluralismo de métodos.
MÉTODO QUE UTILIZA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Las relaciones jurídicas privadas internacionales son reguladas por el Derecho
Internacional Privado según los métodos siguientes:
• Método territorialista.
Consiste en regular las relaciones jurídico privadas internacionales con el Derecho
Privado que rige las relaciones jurídico privadas nacionales y corresponde a un
concepto rígido: el Estado es el único que crea el Derecho y este Derecho sólo tiene
vigencia dentro de los límites territoriales del Estado.
Este método resulta inadmisible porque conduce a la aplicación de tantas leyes a
una misma relación jurídica como jueces fuesen llamados a decidir, lo que resta
seguridad. Las transacciones y hace inciertos los Derechos de los particulares.
• Método Indirecto.
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Consiste en someter la relación jurídico privada internacional al Derecho privado,
con el cual posee la conexión más íntima. Por ello se vale de la Norma indirecta o
Ad de remisión que no proporcional la solución inmediata al caso controvertido sino
la indicación del Derecho Privado interno de un país que es el que en definitiva
resolverá la cuestión. Este método es, además, “analítico”, porque separa dentro de
cada relación jurídica privada internacional los diferentes aspectos que lo integran;
también es “analógico”, porque acude por analogía al cuadro de categorías del
Derecho Común, formas extrínsecas, personas, validez intrínseca, y bienes.
El empleo del método indirecto produce en los casos absolutamente internos, la
fragmentación en el tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una técnica
de integración que se denomina “síntesis”, a fin de que el resultado sea coherente y
justo.
• Método material o directo.
Propicia un ordenamiento material, especialmente para las relaciones con
elementos extranjeros. Reclama la celebración de Tratados Internacionales a fin de
lograr la vigencia supraestatal de un conjunto de soluciones directas para los casos
internacionales. Las Normas contenidas en estos tratados son materiales; regulan
directamente las relaciones internacionales.
• Derecho Internacional Privado.
Rama del Derecho Privado, que tiene por objeto las relaciones jurídicas con
elementos extranjeros y el sujeto es un particular.
• Derecho Comunitario.
Es el conjunto de Normas jurídicas que nacen en virtud de Tratados Internacionales
que regulan, de una manera uniforme, aspectos originariamente regulados
internamente por los Estados parte.
Supone la Transferencia de Derechos Soberanos a la organización que se crea, la
identidad de fines en la actuación frente a terceros países, la cooperación entre los
Estados y la tendencia a acceder a la creación de una organización supraestatal.
Rige en Europa.
• Derecho de la Integración.
Rige en Latinoamérica (MERCOSUR). Resuelve los conflictos mediante el arbitraje.
No existe la supranacionalidad, ya que los Estados parte no han cedido parte de
soberanía. Es un Derecho Intergubernamental.
• Derecho Interregional.
Es el Derecho que regula las relaciones que se dan entre provincias o comunidades
autónomas dentro de un mismo Estado (por ejemplo en España)
4) Fuentes del Derecho Internacional Privado. Sistema argentino y 5)
Fuentes derivadas de los procesos de integración.
Hay que distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las normas:
Fuentes Reales: quien consulta a estas fuentes adquiere un conocimiento directo de
las normas. Las normas describen los repartos (conductas, tipos legales). Por
consiguiente, las fuentes reales de las normas se hallan irremediablemente en los
mismos repartos.
Las fuentes reales pueden ser:
• Formales: la descripción de los repartos está preestablecida y es utilizable
para quien busca la norma. Dentro de estas, ubicamos a:
• Las Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP)
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• Las Normas Iusprivatistas internacionales internas (Cod. Civil y leyes
complementarias).
• Materiales: la descripción de los repartos no está preestablecida. La norma
se va creando a medida que surgen los hechos. Dentro de estas están:
• El Derecho internacional público consuetudinario
• El Derecho Consuetudinario interno (práctica estatal, opiniones solventes,
tratados firmados pero no ratificados).
Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere un
conocimiento derivado de las normas.Dentro de estas encontramos a la Doctrina.
Fuentes Reales de las normas jurídicas (conocimiento directo de las normas):
A) Fuentes formales (dimensión normológica):
1. Las Convenciones Internacionales:
- Los Tratados de Montevideo:
Su antecedente histórico se halla en el Congreso de Lima de 1879.
Desde Agosto de 1888 hasta Febrero de 1889 se elaboraron en Montevideo 8
convenios, más un protocolo adicional.
Los dividimos en 2 Secciones:
• Convenios referentes a:
• Derecho Civil Internacional
• Derecho Comercial Internacional
• Derecho Penal internacional
• Derecho Procesal internacional
• Convenios referentes a:
• Propiedad literaria y artística
• Patentes de invención
• Marcas de comercio y fábrica
• Ejercicio de profesiones liberals
•
Son países signatatios: Paraguay, Perú, Uruguay, Argentina y Bolivia.
Cualquier país americano puede adherirse a los convenios (Colombia en 1933).
Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurrió y la declaración
es válida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes
(ratificantes o adheridos), como Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia,
Hungría e Italia.
Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificación del
derecho privado.
Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados
universales, ello significa que no solo se aplican exclusivamente por los países para
los que rigen, sino también que solo se aplican a casos procedentes de países en
los que rigen, si fueran universales, también serían aplicados a cualesquiera casos
cualquiera fuera el país del que procediesen.
El tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina a
la separación de un matrimonio celebrado en Bolivia, pero no de uno celebrado en
EEUU. Si fuera universal también se aplicaría a dicho caso.
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En 1939/ 1940 se reunió un segundo Congreso en el que se firmaron 10 Tratados
nuevos y 1 Protocolo adicional: se firmaron convenios homónimos a los anteriores
pero
• se dividió el convenio sobre Derecho Comercial en Comercial Terrestre y
Comercial de Navegación, y
• se dividió del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo.
¿ Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo?
La situación es la siguiente:
A rgentina está ligada a Bolivia
Perú exclusivamente por los Tratados de 1889
Colombia
E ntre Argentina
P araguay continúan vigentes los Tratados de Montevideo
Uruguay de 1889 sobre: - Derecho Penal Internacional
- Propiedad literaria y artística
- Patentes de invención
- Marcas de comercio y de fábrica
- Protocolo adicional de 1889
por no haber ratificado nuestro país las reformas introducidas en 1940.
E ntre Argentina
Paraguay Tratados de 1940 sobre:
Uruguay - Derecho Civil Internacional
- Derecho Comercial Terrestre y de Navegación Intern.
- Derecho Procesal Internacional
- Ejercicio de profesiones liberales
- Protocolo adicional
que sí han sido ratificados por nuestro país
Pero los Tratados de Montevideo no son los únicos. Existen varios Tratados entre
nuestro país y muchos de los países del mundo. Algunos de estos son:
• Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas (Viena,
1961)
• Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)
• Convención de Montevideo sobre extradición (1933)
- Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Dcho. Internacional Privado):
La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del
DIPr a través de Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado
(CIDIP), las cuales se aplican si no hay tratado. Las crean las CEDIP (Conferencias
Especializadas de Derecho Internacional Privado).
En cuanto a la codificación de la materia hay que destacar las CIDIP de Panamá
1975 y Uruguay 1979.
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CIDIP I Panamá 1975
1. Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagaré y factura de crédito
2. Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la ratificó)
3. Arbitraje comercial internacional
4. Exhortos y cartas rogatorias
5. Recepción de pruebas en el extranjero
6. Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.
CIDIP II Uruguay 1979:
Posee 8 Convenios:
1. Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teoría del uso jurídico,
fraude)
2. Conflicto de leyes en materia de cheques (Arg. no ratificó)
3. Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales
4. Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos extranjeros.
5. Cumplimiento de medidas cautelares
6. Prueba e información acerca del Derecho extranjero
7. Domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.
8. Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias.
CIDIP III Bolivia 1984:
1. Adopción de menores
2. Personas jurídicas (menos soc. comerciales)
3. Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
4. Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de
pruebas en el extranjero. Argentina sólo ratifica este último.
CIDIP IV Uruguay 1989:
1. Restitución internacional de menores.
2. Obligaciones alimentarias.
3. Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.
La Argentina no ratifica.
CIDIP V México 1994:
1. Derecho aplicable a contratos internacionales.
2. Tráfico internacional de menores.
La Argentina no ratifica.
2. Las normas Iusprivatistas internacionales internas:
El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Código Civil.
También se encuentra en leyes complementarias como:
• Ley de matrimonio civil
• Ley de propiedad intelectual
• Ley de sociedades comerciales
• Ley de concursos y quiebras
• Ley de contrato de trabajo
• Ley de navegación
• Ley de patentes
• Ley de cheque y letra de cambio
• Ley de marcas y nombres comerciales
• Ley de adopción
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• etc.
B) Fuentes Materiales (dimensión sociológica):
- Derecho Internacional Público Consuetudinario:
Podría haber normas pertenecientes al DIP consuetudinario y reguladoras de
problemas de DIPr, pero de hecho es difícil que existan, puesto que su existencia
no sólo supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los
Derechos civilizados, sino que además haría falta que su inadmisión fuese
considerada por la Comunidad internacional como una infracción del DIP. Es cierto
que reglas como la del locus regit actum (el lugar rige el acto) o expresivas del
imperio de la ley de la situación sobre los inmuebles, disfrutan de general
aceptación, pero no lo es menos que estas reglas no constituyen verdaderas
normas sino meros principios de normas, en razón de que su multivocidad da lugar
a las normas más diversas. Así, hay quienes aplican al ley local a todos los
requisitos de validez de un acto, como también hay países que sólo la emplean en
la regulación de los requisitos formales. Por otra parte, en algunos países, la ley
situs (ley de situación) se aplica sólo al nacimiento, a la modificación y cancelación
de derechos reales sobre inmuebles, mientras que en otros también se extiende a
los contratos causales referentes a inmuebles, por ejemplo, compraventa,
donación, permuta de inmuebles.
La aplicación del derecho de un país no favorece siempre a sus nacionales, para
quienes puede resultar más interesante la aplicación de un derecho extranjero. Ej:
muere con último domicilio en España el causante español, con cónyuge supérstite
español y hermano argentino, dejando bienes en Argentina, el hermano preferirá la
aplicación del derecho español, puesto que en este el hermano concurre en la
herencia con el cónyuge a falta de descendientes, mientras que en argentino, la
herencia corresponde en su totalidad al cónyuge español.
- Derecho consuetudinario interno:
Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorización
son la práctica estatal y opiniones solventes.
La práctica estatal posee su manifestación más importante en la jurisprudencia.
Como en Argentina no existe un recurso de casación que podría llevar a la CSJ los
problemas hermenéuticos referentes al Cod. Civil, Cod.Com, Cod. Procesal y
disposiciones afines a fin de unificar su interpretación, son pocas las sentencias de
CSJN que abordan temas de DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el recurso
extraordinario de apelación.
La práctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades
administrativas, sobre todo resoluciones de los directores de los registros del
Estado civil, especialmente en materia matrimonial, disposiciones de la Policía
federal al expedir pasaportes, etc.
Las opiniones solventes abarcan las resoluciones de instituciones científicas
(opiniones colectivas) y los pareceres expresados por los técnicos en la materia.
Además de ser fuentes de conocimiento, se transforman en fuentes reales de él.
Resumiendo:
• La Práctica estatal: Jurisprudencia
Actividad de autoridades Administrativas (resoluciones del registro civil, de la
Policía Federal al expedir pasaportes, etc).
Tratados firmados pero no ratificados.
• L as opiniones solventes: Resoluciones de instituciones científicas
13
Opiniones de los técnicos en la materia
Dimensión dikelógica:
Tres problemas dikelógicos surgen respecto de las fuentes:
• E l 1° consiste en investigar la justicia o injusticia de considerar como
fuente el convenio internacional, la ley, la costumbre, etc. este problema es
gral. Por eso, de él se ocupa la Introducción al Dcho.
• E n 2° lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las
cuales las fuentes se compone Este problema corresponde a cada disciplina
en particular.
• E l 3° problema es el que se pregunta por la justicia del contenido de cada
una de las fuentes en general. De este problema nos ocupamos aquí.
Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 años
constituían la primera codificación internacional de DIPr, ya que nadie se atrevía a
entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se aceptó el Código
Bustamante. Los tratados del 40 superiores a los del 89, sin embargo, merecen un
reproche ya que no abordaron los problemas sobre las calificaciones, fraude a la
ley, cuestión previa y reenvío, de un modo general.
El Cod. Civil es defectuoso en la reglamentación de los problemas de DIPr:
• En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden público, único
conocido cuando fue redactado.
• El reenvío es totalmente ignorado al igual que las calificaciones
• Nada se dice sobre la cuestión previa.
• En cuanto a la aplicación del Derecho extranjero, sólo es captado en su
configuración procesal (art. 13 CC), si bien en la nota se hace una ligera
alusión al problema en su pureza.
• Con respecto a los problemas especiales, de nuevo nos encontramos con
lagunas, no hay normas referentes a la filiación, adopción o patria potestad.
En la actualidad existe un poderoso movimiento encaminado a lograr la codificación
del DIPr argentino. El 2° Congreso de la Asociación Argentina de Dcho.
Internacional encomendó a Goldschmidt la elaboración de un proyecto de ley sobre
DIPr.
Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados
en general son:
1. De las personas físicas: VIGENCIA DE LA LEY DEL DOMICILIO.
2. De las personas jurídicas de carácter privado: EXTRATERRITORIALIDAD
PARCIAL.
3. Actos jurídicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE
CUMPLIMIENTO.
4. Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE EXISTEN.
5. Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma pura).
6. Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN, en
cuanto a derecho y deberes emergentes, LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL;
14
en relación al régimen matrimonial, LEY DEL PRIMER DOMICILIO
CONYUGAL.
7. Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL DOMICILIO
COMERCIAL, que es el del asiento principal de sus negocios.
8. Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE
FALLIDO, sistema de unidad mitigado por el de las preferencias nacionales.
9. Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y obligaciones que de
la emisión emergen, LEY DEL ESTADO en cuyo territorio se gira, endosa,
acepta, avala, etc.
10. se recepta la teoría del favor negotii.
11. Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados.
12. Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y no
universales.
8) Calificaciones.
Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro
del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento
normativo llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma
indirecta.Bartin descubre el problema de las calificaciones al analizar la
jurisprudencia francesa.
Se trata de determinar qué ordenamiento jurídico va a definir los términos
empleados en la norma indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889
de Derecho Civil estatuye cual es la ley del lugar en el que reside la persona, la que
determinará las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo
relativamente autónomo que le proporciona la recta interpretación, la norma
indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada
en un ordenamiento lleno de lagunas.
“Calificar” es definir la naturaleza jurídica del problema que se le plantea al juez y
constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicho problema.
Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese
caso es un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.
El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen
distintas naturalezas jurídicas para un mismo problema.
Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado
por su posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho
Inglés, en cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho
Argentino.
SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS
CALIFICACIONES.
1. Calificación según la lex fori: La relación jurídica privada debe ser calificada
de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado
al cual pertenece el juez que entiende en la causa.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae:
1-cuando hay que determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien
2-autonomía de la voluntad: la calificación de una relación contractual debe ser
hecha conforme a la ley elegida por las partes.
2. Calificación según la lex causae: cada regla legal debe tomar su calificación
del sistema jurídico al que pertenece.
3. Calificación según las doctrinas autárquicas: Rabel sostiene que la
calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la
norma indirecta y calificar consiste en verificar si estos hechos están
15
contenidos en una categoría abstracta. Propone un cuadro de categorías
extraordinario abstracto que no pertenece a sistema jurídico alguno. Estas
categorías universales son obra de la comparación metódica de todos las
legalizaciones del mundo.
Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de
calificaciones. Pero los mencionados Tratados no resuelven de una manera general
los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los distintos países
signatarios.
Se pueden distinguir:
Calificaciones autárquicas de los puntos de conexión: la propia fuente da la
definición (ej: se dan definiciones del domicilio común, arts. 6 a 9 del Tratado de
Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de 1940).
Calificaciones no autárquicas o analógicas de los puntos de conexión,
indicando el Derecho competente para ofrecer la definición (ej: cuando se hace
referencia al comerciante en el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de
1889, se indica la ley competente para definir el concepto de “comerciante”, cuyos
requisitos serán dados por la ley del lugar donde la persona tenga el centro de sus
negocios).
Para hacer frente al problema de las calificaciones no autárquicas, se han propuesto
varias teorías:
A) Teorías no autárquicas:
1. Teoría de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe ser siempre
definido por el Derecho Civil del país del juez que entiende en la causa, o
sea, según el cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico de ese
país.
Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse
según la lex causae:
I. Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de
un bien (la lex situs es soberana);
II. Cuando la calificación es hecha haciendo uso de la autonomía de la
voluntad, o sea, según la ley elegida por las partes.
Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un
juez argentino, según esta teoría, el juez tiene que calificar de acuerdo con su
propio Derecho. Como para el Derecho Argentino se trata de un problema
sucesorio, el juez va a calificar según la norma indirecta que dice que ¨la sucesión
se rige por la ley del último domicilio del causante¨, es decir que el derecho
argentino califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente.
Si el último domicilio está en Inglaterra, el Derecho Inglés es el que reglamenta,
pero va a tener que reglamentar según las reglas de derecho sucesorio porque la
calificación ya le viene impuesta por el derecho del país del juez.
Consecuencias:
*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Dcho. Argentino.
*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Dcho. Inglés.
Esta teoría se basa en argumentos jurídicos y prácticos:
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