CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
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CAPITULO I
EL DERECHO
I.1. Concepto
El derecho es probablemente una de las ciencias que mayor dificultad han
tenido sus estudiosos para conceptualizar o definir, lo cual ha producido como una
lógica consecuencia de ello, que aquellos que han esbozado algún concepto han sido
discrepantes entre sí. Esto a su vez ha sido producto de distintas tendencias que han
seguido sus autores, que dieron origen a diversas posturas doctrinarias.
El Dr. Hart, uno de los máximo exponentes de la ciencia jurídica de todos
los tiempos, comienza una de su obras máximas (El Concepto de Derecho) de la
siguiente forma: “Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido
formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras
tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta ¿qué es derecho?...No
hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas ¿qué es química? o
¿qué es medicina?, como la hay para responder a la pregunta ¿qué es derecho?
1
Como primera medida, debemos tener presente que el derecho está presente
en todos lados y en todo momento, resulta imposible imaginar una sociedad sin su
presencia. Así, muchos actos que a priori parecen irrelevantes se encuentran en
pleno contacto con el derecho, por ser una conducta regulada por el mismo o por
1
.Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho – pág. 1.
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estar celebrando un contrato, por ejemplo: el hecho de no salir desnudos a un lugar
público, es una conducta obligatoria que trasciende nuestra moral, ya que su respeto
atenta contra la moralidad pública que se encuentra regulada por diversas
ordenanzas; el no molestar a los vecinos con ruidos molestos especialmente en
determinadas horas del día, es una conducta que se encuentra también reglamentada
por ordenanzas de tipo municipal; la constante celebración de diversos contratos
(compra-venta) para proveernos de bienes y servicios, tales como compra de
alimentos, vestimentas, cigarrillos, periódicos, etc.; (transporte) tomar un colectivo o
un taxi para dirigirnos diariamente al trabajo, escuela, universidad; (locación de
obra) llevar la ropa a la tintorería, arreglar un calzado; (donación) cuando se regala
un obsequio a alguna persona por algún evento social, tal como cumpleaños,
casamiento, etc.
Si nos atenemos a la etimología de la palabra, “derecho” alude a
“directum”, “dirigido”, con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que
aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: “droit”,
“right”, “diritto”, etc. A continuación, y como prueba de lo que estamos expresando,
detallamos una serie de conceptos respecto de lo que algunos autores entienden por
derecho:
Para Arauz Castex, “el derecho es la coexistencia humana normativamente
pensada en función de justicia”.
2
Para Borda, “es el conjunto de normas de conducta humana establecidas
por el Estado con carácter de obligatorio y conforme a la justicia”.
3
Para Salvat, “es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones
de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser
coercitivamente impuesta a los individuos”.
4
Lo cierto es que la convivencia de los hombres en sociedad exige
inexcusablemente la vigencia de las normas a las cuales deban ajustar su conducta;
de lo contrario reinaría el caos y la vida en común sería imposible. Tal es así, que
2
Arauz Castex, M. “Derecho Civil. (Parte General). Tº I, Nº 1 – pág. 11
3
Borda, G. Derecho Civil. (Parte General), Tº I, Nº 1 – pág. 12
4
Salvat, R. Derecho Civil, (Parte General). Nº 1 y 4 – pág. 1-2
CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
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hasta en las comunidades más primitivas, siempre existieron normas de conductas
(escritas o no) que regulaban la convivencia.
I.2. Derecho Objetivo y Derechos Subjetivos
Independientemente de la postura que se asuma respecto del derecho, a esta
altura podemos comenzar a diferenciar al “derecho” visto desde una óptica objetiva
y una subjetiva.
Objetivamente, podemos caracterizar al derecho, como “el ordenamiento
social justo”. Es decir, como una regla de conducta exterior al hombre a quien se
dirige, y que arrojan las siguientes expresiones: “el derecho prohibe apoderarse de lo
ajeno”, o “el derecho impone a los esposos los deberes de asistencia, fidelidad y
cohabitación”, etc. Por ello, el derecho objetivo no es otra cosa que conjunto de
normas que rigen las relaciones de las personas en una comunidad.
En otro sentido, cual es el subjetivo (visto desde el sujeto) el “derecho”
alude a las prerrogativas que tiene una persona para exigir de los demás un
determinado comportamiento. Así, “la facultad del propietario de usar y disponer de
la cosa”, “la facultad del acreedor para ejecutar los bienes del deudor”, etc. Algunos
autores, imprimen un sentido más amplio a los derecho subjetivos, “Hemos dicho
que el derecho objetivo lo constituye la norma, o mejor, el conjunto de normas
(ordenamiento jurídico). Parece lógico que el derecho subjetivo esté constituido,
correlativamente, por la relación jurídica o el conjunto de relaciones jurídicas,
cada una de las cuales se integra con facultades y deberes. Pero sucede que la
doctrina tradicional ha acuñado la expresión “derecho subjetivo” refiriéndola
solamente a uno de los ingredientes de la relación jurídica: la facultad jurídica. Se
hace necesario entonces tener presente que la expresión derecho subjetivo admite
un sentido amplio (relación jurídica) y un sentido estricto (facultad jurídica)...”.
5
Ambas nociones de derecho no son antagónicas, sino que se corresponden y
exigen recíprocamente. En efecto el derecho objetivo consiste en un ordenamiento
social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las
personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. De aquí se
5
Aftalión, E. Introducción al Derecho – pág. 494.
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sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez éste
encuentra en aquél la fuente inmediata de su existencia.
6
I.3. Derecho Natural y Derecho Positivo
El extenso periodo que va desde la antigüedad hasta la constitución de la
ciencia jurídica abarca más de dos milenios. En él, el pensamiento sobre el Derecho
tuvo un marcado carácter filosófico. Durante ese periodo los autores se ocuparon del
Derecho Natural, el cual constituiría un “Derecho” al que se le atribuyen las
siguientes características:
Sus principios son válidos para todo tiempo y lugar.
Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al hombre,
por la cual los hombres no podrían cambiarlo aunque se lo propusieran.
En consecuencia, los principios y contenidos del llamado “Derecho
Natural” no estarían sujetos a las vicisitudes de la Historia.
El fundamento de este pretendido Derecho Natural es diferente para cada
una de las principales escuelas que defienden su existencia. Para la escuela católica
ese fundamento está en la voluntad o en la inteligencia de Dios; para la corriente
protestante clásica, el mismo se encuentra en la naturaleza humana; y para el
pensamiento racionalista el Derecho Natural se fundamentaría en la Razón, la cual
es concebida como parte principal de la naturaleza humana.
7
El “derecho natural” está conformado por el núcleo del ordenamiento que
conforme a la naturaleza humana tiende a la instauración de la justicia en la
sociedad, y el “derecho positivo”, es la concreción del derecho natural, es decir, la
traducción del derecho natural y su adaptación a las circunstancias sociales concretas
de un momento histórico determinado.
El derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble acción. Una
acción negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la paralización del
6
Llambías, J. Derecho Civil. (Parte General). Tº I, nº 13 – pág. 24
7
Aftalión, E. Introducción al Derecho – pág. 177.
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derecho positivo en la medida que éste contradice sustancialmente al derecho
natural, por resultar un derecho injusto. Y una acción positiva en cuanto el derecho
natural es un manantial de orientación del derecho positivo, del que no organiza
soluciones pero al que imparte directivas.
La doctrina del derecho natural, da un fundamento firme del orden jurídico
que consiste en la comprensión de la naturaleza racional y social del hombre y no en
la pura voluntad de éste, la cual es inepta para justificar la imperatividad de la
norma.
Al ordenar las costumbres y acciones de los hombres, coopera al logro del
fin último, que es el bien común. Se ve claro, pues, que el Derecho está inserto en un
orden más vasto, el moral, fuera del cual carece de sentido. Desde el momento que
una ley contradice el bien común o la justicia, deja de ser Derecho en sentido propio;
en otras palabras, esta concepción implica negar categoría jurídica a las leyes
injustas, lo que lleva implícito el derecho a negar obediencia a tales normas. Se
comprende así toda la gravedad que encierra esta cuestión y, por ende, la
importancia del siguiente interrogante: ¿cuál es el criterio que, dentro de las
complejísimas cuestiones jurídicas, ha de permitirnos distinguir lo justo de lo
injusto?
Ese criterio no es otro que el derecho natural. Si la ley es conforme a él, es
justa; si es incompatible con él, es injusta. Entiéndese por derecho natural aquel que
surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razón. Por esa
circunstancia de provenir de la naturaleza misma del hombre, es inmutable y
universal.
8
Este concepto fue muy bien expresado por Cicerón, en su Tratado de
República: “Hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los corazones,
inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y
los aleja del mal por sus amenazas; pero que sea que ordene o que prohiba, nunca se
dirige en vano a los buenos ni deja de impresionar a los malos. No se puede alterar
por otras leyes, ni derogar algunos de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el
Senado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio; no necesita intérprete que la
explique; es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que mañana y siempre
una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los
8
Borda, G. Tratado de Derecho Civil. (Parte General), Tº I, nº 8 – pág. 21
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tiempos. El universo entero está sometido a un solo amo, a un solo rey supremo, al
Dios todopoderoso que ha concebido, meditado y sancionado esta ley: desconocerla
es huirse a sí mismo, renegar de su naturaleza y, por ello mismo, padecer los
castigos más crueles, aunque se escapara a los suplicios impuestos por los
hombres”.
9
Dice Zorraquín Becú que “hay normas superiores a la voluntad humana y a
la misma comunidad que deben guiar el establecimiento del derecho sirviéndole de
fundamento racional. Y la conformidad entre éste y aquéllas torna obligatorio el
derecho positivo, que de otro modo sería la imposición de una voluntad sobre otra.
A la fuerza como base del derecho se sustituye ese fundamento legítimo que a la vez
permite encauzarla y limitar sus posibles excesos”.
10
Los principios del derecho natural no son el producto de una interpretación
subjetiva sino un conocimiento objetivo que obtiene la razón de la consideración de
la naturaleza racional y social del hombre. Hay una primera intuición en nuestra
conciencia que nos permite discernir el bien y el mal y la consiguiente ordenación de
la razón que nos urge a hacer lo primero y eludir lo segundo.
I.4. Diversas Concepciones del Derecho
I.4.1. Iusnaturalismo y Positivismo
Las raíces de la expresión “Derecho Natural” se remontarían al despertar de
la Ilustración griega en el siglo V a.C.
Natural es lo que regularía al hombre por “naturaleza”, y “convencional” lo
que lo regula en virtud de lo que él “conviene” con otros hombres. Pero es necesario
advertir que la palabra convencional incluye los usos y costumbres, a pesar de que
los mismos no son establecidos por el mecanismo formal de una convención de tipo
contractual.
9
Lib. III, XXII, cit, por Zorraquín Becú, El Derecho. y la Justicia. en Rev. Fac. Der. de Bs. As., jul-
ago, 1950 – pág. 903.
10
Zorraquín Becú, R. El Derecho y la Justicia. en Rev. Fac. de Derecho y C. Soc., julio.agosto, 1950 –
pág. 904.
CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
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El llamado “Derecho Natural” nace con la expresión de ser Derecho
vigente: los principios de ese pretendido Derecho aspiran a regir los casos jurídicos
concretos. Pero esa misma pretensión la tienen las normas jurídicas emanadas de los
órganos competentes (ej: Poder Legislativo); de esta manera se abre la posibilidad
de una colisión o contradicción entre ambos órdenes normativos: el Derecho Natural
y el Derecho Positivo. Como ambos aspiran a regular concretamente la conducta, en
caso de conflicto por fuera una ha de prevalecer sobre el otro. A partir de ese
conflicto pueden diseñarse dos posiciones iusfilosóficas contrapuestas: el
iusnaturalismo y el positivismo.
El iusnaturalismo sostiene que el Derecho Positivo está subordinado al
Derecho Natural. Según esta posición en caso de conflicto entre ambos debe
sacrificarse al Derecho Positivo. Por el contrario, el Positivismo considera como
verdadero y único Derecho al que históricamente hacen los hombres, que es un
hecho social a partir del cual se constituyó la Ciencia Jurídica en Roma primero y en
Inglaterra, en Francia y en Alemania después.
Las diversas escuelas y direcciones del “Positivismo” en general se mueven
dentro de esa actitud, aunque se distinguen mutuamente en cuanto cada una de ellas
intenta precisar a su modo esa dirección general hacia el derecho positivo. Esta
actitud originariamente se concretó, vagamente, como un rechazo a la especulación
filosófica acerca del Derecho ideal (tal como debería ser en todo tiempo y lugar) y
por su sustitución por una indagación metódica, fundada y sistemática acerca del
Derecho real (tal como se da en un lugar y en un tiempo determinado).
Mientras la ciencia jurídica en estricta actitud positivista se limita a
comentar y sistematizar las normas que encuentran en las fuentes positivas del
Derecho, el Iusnaturalismo pretende determinar cómo el Derecho creado por los
hombres debe ser, así “verdadero” Derecho. Con esta pretensión consigue cumplir,
en realidad, una función que ha sido denunciada como ideológica. Al proponer un
ideal como modelo permanente en muchos casos habrá de contrariar a los
contenidos concretos que tiene el Derecho Positivo, y con ello estará contrariando al
sistema político, social y económico, afectando su pretensión de legitimidad,
pudiendo, inclusive, llegar a ponerlo en crisis. En este caso la pretensión
iusnaturalista cumple una función revolucionaria, como sucedió con la escuela
clásica, o protestante, del Derecho Natural que animó a la Ilustración y dio
fundamento ideológico a la Revolución Francesa al cuestionar el origen divino del
EDUARDO ANTINORI
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poder real y propiciar formas democráticas de gobierno e igualitarias de aplicación
de la ley.
Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una función conservadora y
ponerse al servicio de la preservación del orden establecido, como fue el caso de la
escuela católica al legitimar la esclavitud, oponerse al divorcio, etc. En ambos casos
los ideales propiciados por el iusnaturalismo como modelo para todo orden jurídico
pueden ser estudiados como propuestas al poder político para la reforma del
Derecho vigente (de lege ferenda) o para resistir a su modificación (de lege
servanda).
En algunos casos los iusnaturalistas consiguieron difundir y esclarecer
propuestas de ideales que se incorporaron como ideales permanentes para el mundo
civilizado, los cuales deben considerarse como definitivamente adquiridos en la
medida en que ese grado de civilización se constituye en un hecho históricamente
irreversible para una civilización determinada. Entre los casos de ideales
irreversibles podemos citar la noción aristotélica de justicia sinalagmática, que
establece como modelo ideal de los cambios la paridad o la igualdad de los valores
intercambiados. Del mismo modo, el principio kantiano de la humanidad como un
fin en sí mismo, que requiere que se considere al prójimo también de ese modo y
nunca solamente como un medio, parece ser un principio permanente para todos los
países que alcanzaron cierto grado de civilización. Igualmente sucede con la noción
de derechos humanos, que son intangibles por el poder político.
11
Para el positivismo, como concepción filosófica del derecho, el único
Derecho que existe es el “derecho positivo”, un derecho histórico, hecho por los
hombres que varía con las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en
relación a su propio pasado o a otras sociedades. En este sentido, el Positivismo se
contrapone al Iusnaturalismo, para quien, el Derecho emana de ciertas leyes o
principios inmutables para todo tiempo y lugar.
Así, la constitución moderna de la ciencia jurídica presenta dos vertientes:
la anglosajona, que preserva el carácter fundamental de la costumbre, y la
continental-romanista en la cual, el derecho tiende a identificarse con las leyes, u
otras prescripciones escritas, emanadas de los órganos del Estado.
11
Aftalión, E. Introducción al Derecho – pág. 179.
CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
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Podemos reconocer como iniciadores del positivismo a Bentham y Austin
(Escuela analítica inglesa de Jurisprudencia), quienes proponían el estudio de las
leyes positivas prescindiendo en forma metódica de consideraciones de índole moral
y el análisis de los conceptos más básicos o elementales del derecho positivo. Así
Austin, concibe a las normas jurídicas como órdenes emanadas del soberano. En el
sistema continental-romanista la teoría general positivista se desarrolla en autores
como Bergbohm, Bierling y Merkl y culmina en la obra de Kelsen. Su máxima obra
“Teoría Pura del Derecho”, tiene como noción central la validez de las normas y
campea en ella un formalismo que no parece adecuarse a la concepción positivista
que pretende ver el Derecho en los hechos. Luego, éste autor, en la última versión de
su teoría pura, concebiría a las normas como actos de voluntad (de los órganos
estatales), entendiendo que la ciencia tiene como tarea, describir el sentido objetivo
de tales actos.
El realismo es, en cambio, la nota dominante de la escuela de Upsala en la
cual la vigencia (o efectividad) pasa a ocupar el lugar central en la consideración del
Derecho como medio o sistema de control social. H.L. Hart es considerado el
máximo exponente contemporáneo del Positivismo, y entiende que el sistema que
forman las reglas jurídicas es identificado sobre la base de ciertos usos o prácticas
sociales. Esta corriente en su versión extrema, sostiene que el Derecho es lo que los
jueces hacen, y la misión de la ciencia es predecir la conducta de los jueces.
Para la egología, en cambio, la conducta humana no puede asimilarse a un
puro hecho (como sostienen el resto de los Positivistas). La comprensión es el
método propio de las ciencias socioculturales y, entre ellas, el de la ciencia jurídica.
Para su máximo exponente Carlos Cossio, el Derecho no son las normas jurídicas
sino la conducta humana, y ésta última es concebida como libertad metafísica.
I.5. El Common Law
A principios del siglo XIX, la sanción de los códigos y la tarea de la ciencia
jurídica se limitaba al comentario de los mismos, especialmente en Francia. Detrás
de los códigos, se encontraba la voluntad del legislador. En Alemania, se recepcionó
el Derecho Romano, así también, el Derecho derivaba de una autoridad estatal y se
encontraba plasmado en leyes. En Inglaterra, en cambio, no existía un derecho
determinado, -sea codificado como en Francia o recopilado en leyes como en
EDUARDO ANTINORI
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Alemania- que permitiera derivar de él todo un sistema de leyes, aceptándolo
dogmáticamente y concretando así en dichas leyes la dirección iuspositivista
impresa a la ciencia por el siglo XIX.
El derecho ingles surgía de toda su historia, vivía en el “espíritu del pueblo”
con formas e instituciones propias, primero en las costumbres y luego en los
estrados de los tribunales, independientemente de toda legislación estatal. El
common law no deriva de acto estatal, cual es la legislación; no existe para ese
Derecho un acto formal de producción centralizada por un órgano determinado. Los
jueces deben extraer el fundamento de sus sentencias de otras sentencias
pronunciadas en casos similares por otros jueces y, en última instancia, de los
antecedentes más remotos. El common law rige desde tiempo inmemorial – se
confunde en sus orígenes con la costumbre- y es declarado por los jueces en cada
caso concreto, con el que a la vez se va a enriquecer ese acervo jurídico indefinido.
Incluso cuando se dicta una ley sobre determinada materia no se considera que
desplaza al common law sino, más bien, que lo integra. Por otra parte, en el derecho
anglosajón las leyes cobran su alcance efectivo cuando los jueces lo definen en sus
casos y en la medida en que lo hacen. El derecho consuetudinario judicial, sigue, así,
teniendo una importancia mayor que la del legislador. Así emergente de los casos
concretos, con la plenitud emocional valorativa que se encuentra en ellos, sin
cristalizar en normas abstractas, sin derivar formalmente del Estado ni de autoridad
constituida determinada, remitido en su fundamento a un pasado inmemorial en
cuyo trasfondo alentaba la encarnación viva de los grandes principios del Derecho
Natural, la positividad del Derecho inglés asumió características muy peculiares y
no podía reducirse a la aceptación dogmática de ciertas leyes o autoridad. La
dirección positivista de la ciencia jurídica, el iuspositivismo con el que se instaura en
el siglo XIX la ciencia jurídica, no podía, en consecuencia, adoptar en Inglaterra los
caracteres de estatal y legalista que presentaba en Francia.
12
12
Aftalión, E. Introducción al Derecho – pág. 234.
Derecho_DerechoNatural y Derecho Positivo.pdf
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