Volver a Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 50
María José Lubertino Beltrán
Compiladora y coordinadora general
María José Lubertino Beltrán
Tatiana Hirschhorn
Sabrina Nahir Dentone
Virginia Giménez
Facundo I. González Guayaco
Santiago Adamoli
Mónica Francescangeli
DERECHO,
ARMONÍA
Y FELICIDAD
Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional
desde una perspectiva de diversidad, feminista y ecologista
MATERIAL DE CÁTEDRA
María José Lubertino Beltrán
Compiladora y coordinadora general
María José Lubertino Beltrán
Tatiana Hirschhorn
Sabrina Nahir Dentone
Virginia Giménez
Facundo I. González Guayaco
Santiago Adamoli
Mónica Francescangeli
DERECHO,
ARMONÍA
Y FELICIDAD
Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional
desde una perspectiva de diversidad, feminista y ecologista
Eudeba
Universidad de Buenos Aires
Primera edición: abril de 2020
© 2020
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Sociedad de Economía Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires
Tel.: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
www.eudeba.com.ar
Diseño de tapa: Silvina Simondet
Corrección y composición general: Eudeba
Derecho, armonía y felicidad : principios de derechos humanos y derecho
constitucional desde una perspectiva de diversidad, feminista y ecologista /
María José Lubertino ... [et al.] ; compilado por María José Lubertino ;
coordinación general de María José Lubertino. - 1a ed. - Ciudad Autónoma
de Buenos Aires : Eudeba, 2020.
Libro digital, PDF - (Material de cátedra)
Archivo Digital: descarga
ISBN 978-950-23-3000-6
1. Derecho. I. Lubertino, María José II. Lubertino, María José, comp. III.
Lubertino, María José, coord.
CDD 340.11
ÍNDICE
Introducción ...................................................................................................... 7
PRIMERA PARTE. INTRODUCCIÓN AL DERECHO.
PRINCIPIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Capítulo I. El concepto del derecho
Facundo I. González Guayaco ........................................................................ 15
Capítulo II. Las fuentes del derecho
María José Lubertino Beltrán ......................................................................... 47
Capítulo III. Interpretación del derecho
Mónica Francescangeli ................................................................................... 69
Capítulo IV. El derecho constitucional. Constitucionalismo y constitución
Virginia Giménez ............................................................................................. 83
Capítulo V. Supremacía constitucional y control de constitucionalidad
Virginia Giménez ............................................................................................. 97
Capítulo VI. Constitución Nacional. Parte dogmática y parte orgánica
Tatiana Hirschhorn ....................................................................................... 107
Capítulo VII. Mecanismos de garantía en la Constitución Nacional
Tatiana Hirschhorn ....................................................................................... 121
Capítulo VIII. El Estado
Tatiana Hirschhorn ....................................................................................... 163
Capítulo IX. Gobierno
Tatiana Hirschhorn ....................................................................................... 185
Capítulo X. Partidos políticos y sistemas electorales
Tatiana Hirschhorn ....................................................................................... 205
Capítulo XI. Democracia participativa
María José Lubertino Beltrán ....................................................................... 219
SEGUNDA PARTE. PRINCIPIOS DE DERECHOS HUMANOS
Capítulo XII. Derechos humanos. Concepto y características
Virginia Giménez ........................................................................................... 261
Capítulo XIII. El Sistema Universal de Protección
de los Derechos Humanos
Virginia Giménez ........................................................................................... 275
Capítulo XIV. Acuerdos regionales. La Organización de Estados
Americanos. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Virginia Giménez ........................................................................................... 309
Capítulo XV. Jerarquía de los tratados internacionales
de derechos humanos en la Constitución Nacional
Virginia Giménez ........................................................................................... 321
Capítulo XVI. Crímenes en el derecho internacional
Sabrina Nahir Dentone ................................................................................. 335
Capítulo XVII. Genocidio argentino
Sabrina Nahir Dentone ................................................................................. 351
Capítulo XVIII. Derechos económicos, sociales y culturales
Santiago Adamoli y María José Lubertino Beltrán ...................................... 375
Capítulo XIX. No discriminación, igualdad y diversidad
Tatiana Hirschhorn y María José Lubertino Beltrán .................................... 391
Capítulo XX. Derechos de incidencia colectiva. El derecho al ambiente.
Derechos de usuarios y consumidores
María José Lubertino Beltrán ....................................................................... 421
Capítulo XXI. Derechos de la Naturaleza y otras personas no humanas
María José Lubertino Beltrán ....................................................................... 481
7
INTRODUCCIÓN
En estas páginas queremos dar la bienvenida a nuestros/as lectores/as, quienes,
si bien suponemos serán mayoritariamente nuestros/as estudiantes de Princi-
pios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional y Principios de Derecho
Latinoamericano, podrían ser también alumnos/as de las diferentes cátedras de
Introducción al Derecho, además de los ciudadanos/as que, sin estar cursando
estudios formales, simplemente quieran imbuirse de importantes conocimientos
respecto de algunos tópicos básicos del Derecho.
Puede llamar la atención el título pero, cuando debimos sintetizar el sentido
último de por qué estamos dando esta materia, de por qué somos abogados/as
en ejercicio de la profesión en organizaciones no gubernamentales, militando
en política o ejerciendo nuestra ciudadanía, y de qué queremos transmitir fun-
damentalmente a quienes nos lean, se nos ocurrió que es la mejor síntesis de los
valores y la mirada que pretendemos aportar al Derecho.
Si bien hoy parece habitual y rutinario vivir en un Estado de derecho, más
allá de sus fallas, tensiones y conflictos, algunos/as tenemos todavía muy fresco
el recuerdo de los golpes militares y las interrupciones institucionales; por eso,
es necesario informar a los/as más jóvenes, para cultivar la memoria y fundar
nuestras acciones presentes y futuras en la no repetición o vuelta al pasado.
El Preámbulo de nuestra Constitución Nacional sigue teniendo plena vigencia
y nos guía como un credo laico en la enseñanza del derecho y en nuestra vida
como ciudadanos/as: “con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar
la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros/as, para
nuestra posteridad, y para todos(as) aquellos(as) hombres (y mujeres) del mundo
que quieran habitar en el suelo argentino…”. En esas sabias metas hay valores
colectivos que, con las adaptaciones a los cambios en los tiempos que corren,
son también nuestros horizontes compartidos.
Después de haber trabajado largamente las temáticas de Derechos Humanos,
Igualdad y Diversidad, en este libro abordaremos de manera aún más amplia qué
es el Derecho, cómo funciona el Estado, qué es una Constitución, qué son los
DERECHO, ARMONÍA Y FELICIDAD
8
derechos humanos y muchos de los mecanismos para su defensa o protección,
tratando de pensarlos desde nuestra realidad nacional y latinoamericana, sin por
eso dejar de ver o revisar los marcos teóricos tradicionales y recorrer los hitos
de la historia universal.
Por eso Derecho, Armonía y Felicidad. Porque, si bien no se nos escapa que
el Derecho puede ser (y es) un instrumento de dominación para mantener el sta-
tu quo y un aparato ideológico del Estado para seguir manteniendo el poder en
pocas manos con algún grado de consenso, también hay movimientos sociales,
de derechos humanos, académicos/as, políticos/as, jueces/zas y ciudadanos/as
que permanentemente están dando esa batalla cultural, judicial y política, a nivel
local, nacional y global, para un Derecho para el cambio, para la armonía entre
los pueblos, los grupos y personas, la cual no puede existir sin igualdad real en
la diversidad, lo que en definitiva redundará en la felicidad de las personas, de
nuestro pueblo y de la humanidad. Así de ambicioso es nuestro trabajo cotidiano;
así de apasionante y complejo.
Los núcleos centrales del libro son:
- Un primer núcleo de conocimientos donde desarrollamos la cuestiones
más teóricas de qué es del Derecho, cuáles son sus fuentes y cómo según
cuál sea la teoría a la que se adscriba variará el rol del o los/as jueces/zas/
y operadores/as del derecho y su esquema de interpretación, lo cual reviste
un gran interés práctico porque puede arrojar muy diferentes resultados.
- Un segundo núcleo donde desarrollamos también aspectos teóricos de
qué es una Constitución, los principios básicos del Contitucionalismo y
el Estado de Derecho y especialmente reflexionamos sobre la Supremacía
de la Constitución y los aspectos más prácticos del control de constitu-
cionalidad. Ponemos especial énfasis en los mecanismos de defensa de
los derechos fundamentales previstos en nuestra Constitución (amparo,
hábeas corpus y hábeas data).
También aquí estudiamos en detalle la historia constitucional de la Ar-
gentina y profundizamos en la parte orgánica de nuestra Constitución,
repasando la diferencia entre Estado y Gobierno, haciendo hincapié en
el federalismo, la división de poderes, los partidos políticos, los sistemas
electorales y muy especialmente en los mecanismos de participación
ciudadana.
- En el tercer núcleo de conocimientos desarrollamos la parte dogmática
de la Constitución y analizamos los derechos fundamentales a la luz
de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Esto
es, analizamos los derechos humanos en toda su evolución y en las
actuales condiciones de vigencia tanto a través de la teoría del Derecho
Introducción
9
Internacional Público como del Derecho Constitucional, hoy en sintonía
en nuestro bloque de constitucionalidad. Para ello también sintetizamos
la historia y el funcionamiento de las Naciones Unidas y de la OEA,
poniendo el foco en los sistemas de Derechos Humanos en ambas or-
ganizaciones y en los instrumentos de defensa de derechos humanos en
cada uno de los tratados.
- En el cuarto núcleo nos internamos en la brutal realidad de las viola-
ciones a los Derechos Humanos, que nos llevan a preguntarnos sobre
el destino de nuestro país y de la humanidad, y sobre nuestro propio
rol como ciudadanos/as. Desde los genocidios a lo largo de la historia,
comenzando por el Genocidio Armenio, pasando por la inconmensurable
aberración de la Shoá, hasta las atrocidades de Yugoslavia y Ruanda y
los actuales crímenes de guerra y terrorismo, que no cesan. Un innova-
dor enfoque de la historia argentina a partir de sus procesos genocidas,
dedicado humildemente al gran maestro Osvaldo Bayer y a nuestras
queridas Madres y Abuelas, in memoriam de las víctimas cercanas a cada
uno/a de ellos/as, y con el corazón puesto en cambiar la actual realidad
de nuestros Pueblos Originarios y condenar cualquier cercenamiento
a la diversidad de opiniones políticas. Agregamos finalmente varios
capítulos sobre las violaciones a los derechos humanos en democracia
(especialmente violencia institucional, cárceles y criminalización de
la pobreza), los derechos económicos y sociales (especialmente salud,
educación y vivienda), igualdad en la diversidad, donde sintéticamente
referimos mucho de nuestra experiencia en el INADI, el derecho al
ambiente y otros intereses colectivos como los derechos de usuarios/
as y consumidores/as. Y podríamos seguir agregando, pero preferimos
dejarlo para nuestro próximo libro sobre Derechos Humanos.
En el presente libro volcamos varias décadas de experiencia como docentes
de todas estas materias; ha sido un ejercicio de redacción colectiva, con idas y
vueltas, y el proceso ha llevado varios años de interrupciones y debates. Tratamos
de presentar una obra comprensible para quien se inicia, pero también científica-
mente rigurosa, rica en referencias de autores/as imprescindibles para aquellos/
as que quieran profundizar en los aspectos teóricos, y con mucha jurisprudencia
actualizada para quienes se interesen primordialmente en los aspectos prácticos.
Transcribimos muchas veces textos legales e incluso a veces incluimos como
anexo normas para facilitar su lectura, necesaria si no obligatoria. En cada capítulo
sugerimos ejercicios que pueden servir de guía a los/as docentes de la materia
como recursos didácticos pero también a los propios/as lectores/as para entrenarse
en las diferentes habilidades jurídicas y evaluar su propia comprensión. Como
DERECHO, ARMONÍA Y FELICIDAD
10
amantes del cine y la literatura, incluimos también nuestras recomendaciones en
cada capítulo, lo que desde hace muchos años también hacemos en clase, como
ayuda para conocer un contexto histórico, el funcionamiento de una institución,
para reflexionar sobre diversos dilemas o simplemente conocer más sobre la
realidad jurídica (porque incluso tratándose a veces de ficciones, la realidad
supera a la ficción).
A lo largo del libro intentamos transmitir nuestras reflexiones sobre por qué
estudiar derecho y por qué el derecho no es solo una ciencia para juristas, aun-
que aportamos a que siga desarrollándose y se retroalimente de los problemas
concretos de las personas reales. Queremos abrir el espectro de reflexiones de
lo mucho que puede hacer un/a abogado/a en el mundo de hoy, tanto en un caso
concreto en que defiende al/a la más humilde y postergado/a que no tiene acceso
a la Justicia o tomando causas de interés colectivo que en general implican una
lucha desigual frente a poderosos intereses –a veces ante el propio Estado–, como
impulsando los cambios legales y políticos que hacen falta para una mayor igual-
dad y una democracia más participativa, como en el ejercicio de la magistratura
con perspectiva de género y compromiso con los derechos humanos, o actuando
en los foros internacionales buscando el diseño de un nuevo orden internacional
para un mundo más humano, justo y ambientalmente sustentable.
Esperamos poder trazar el hilo conductor entre los/as teóricos/as de la moder-
nidad y las más avanzadas tendencias del constitucionalismo latinoamericano,
pasando por los debates del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
internacionales del siglo XX. Queremos rescatar las mejores e invalorables apor-
taciones de los/as fundadores/as del Estado moderno y del Constitucionalismo
aún vigentes, como por ejemplo el concepto de ciudadanía y aquellos desvelos de
John Locke por la armonía social y la felicidad del pueblo. Queremos valorizar
nuestras más avanzadas constituciones de Ecuador y Bolivia con sus paradigmas
del Buen Vivir, el reconocimiento de los derechos de la Naturaleza y sus postu-
lados de democracias más diversas y participativas. Queremos hacer visible la
–para su época– avanzada Constitución de 1949, borrada y estigmatizada por el
golpe del 55 e injustamente ocultada por muchos/as constitucionalistas. Queremos
visibilizar las luchas de los movimientos sociales y políticos que construyen a
nivel global el actual Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tal como
hoy lo conocemos, y los aportes de reconocidas organizaciones de nuestro país
que a través de litigios nacionales e internacionales han ido logrando cambios en
la jurisprudencias y elevando los estándares de aquellos derechos tímidamente
esbozados en declaraciones. Queremos profundizar en las causas y mecanismos
de prevención y solución de las dolorosas violaciones de derechos fundamenta-
les, más allá de la catastrófica noticia amarilla o fragmentada por el bombardeo
mediático descontextualizado.
Introducción
11
En suma, ambiciosos desafíos para un libro humilde, que solo cobrará vida a
partir del intercambio de ideas en las aulas. Pero, al menos, esperamos entusias-
marlos/as para que se sumen a construir el derecho para el cambio, en el marco
de una democracia cada vez más participativa, como única vía para lograr una
armonía social y ambiental duradera y la mayor felicidad de nuestro pueblo.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PRINCIPIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
15
CAPÍTULO I
EL CONCEPTO DEL DERECHO
Facundo I. González Guayaco
I. Introducción
Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas
con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras
tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta “¿Qué es el
Derecho?” […]. No existe una vasta literatura consagrada a contestar las
preguntas “¿Qué es la química?” o “¿Qué es la medicina?”, como la hay
para responder a la pregunta “¿Qué es el derecho?” (H. L. A. Hart, 1963).
Si es esta la primera vez en que se aborda el desafío de estudiar dicho concepto,
antes de continuar avanzando con este capítulo, el/la lector/a podrá formular el
ejercicio mental de definirlo y/o pensar ejemplos en torno del mismo.
Seguramente, luego de hacerlo, entienda que el derecho se corresponde con
alguna idea de justicia, de bien o verdad. Quizá piense en alguna ley escrita, como
puede ser una constitución nacional, un tratado internacional o un contrato. Es
posible, también, que las sentencias judiciales o la imagen de un auto frenando
cuando se pone un semáforo en rojo sean ideas de lo que puede ser el derecho.
Todas estas ideas pueden ser correctas pero, como veremos a lo largo de este
capítulo, no todas son compatibles entre sí.
Para empezar, podemos enunciar lo que Carlos Nino (2010) sostiene como uno de
los fundamentos por los cuales existe tanto desacuerdo a la hora de definir el “dere-
cho”: la relación que las personas establecen entre el lenguaje y la realidad. Cuando
hablamos utilizamos distintos conceptos respecto de los cuales podemos postular que
serán verdaderos en la medida que se correspondan con lo que ocurre en la realidad.
Desde esta perspectiva, cada elemento de la realidad tiene esencia (por ejemplo,
decimos que una silla es eso, y no otra cosa, porque su esencia es ser una silla).
1
1. Si “… se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las
palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los significados de
las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres

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