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Martínez Eduardo Nelson
Declaraciones, derechos y garantías
El constitucionalismo fue inspirador de cartas constitucionales que limitaban el poder
y al mismo tiempo reconocían a los hombres la existencia de derechos fundamentales. A
partir del Bill of rights todas las constituciones destinaron la primera parte de su articulado
para regular declaraciones, derechos y garantías (53-60: 35 artículos, año 57 agrega art. 14
bis, año 94: 43 artículos)
Declaraciones: son pronunciamientos que comprometen a la nación como organización
política, jurídica y moral. Son manifestaciones de tales enunciados: forma de gobierno,
forma de estado, confesionalidad.
Derechos: suma de atribuciones que tiene toda persona por su sola calidad de tal. Estas
facultades pueden ser: individuales, colectivas, cívicos o públicos subjetivos.
Garantías: medios instrumentales que crea el sistema para hacer valer los derechos. Tienen
como función poner en movimiento el aparato jurisdiccional del estado. Se dan de las
siguientes formas:
a) como acción: acción de amparo y acción de habeas corpus.
b) Como excepcion: caso de la declaración de inconstitucionalidad.
Los derechos subjetivos constitucionales como facultad, como derecho publico
subjetivo, como garantía.
1- como facultad: es considerado como derecho a la propia conducta de los individuos.
Estos derechos pueden ser individuales o colectivos, ambas categorías se subdividen a
su vez en derechos civiles y públicos subjetivos.
2- Como derecho publico subjetivo: es considerado como correlato de la conducta
debida por el estado. Estos derechos pueden clasificarse en políticos (electorales o
cívicos) o públicos subjetivos propiamente dichos (activos u omisivos)
3- Como garantía: es considerado como acción jurisdiccional frente al estado.
Derechos implícitos.
El estado tiene que reconocer los derechos o garantías no enumerados (art. 33 de la
constitución nacional) en la medida que estos nazcan de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
Se ha sostenido en doctrina que la norma que consagra los derechos implícitos es un
reconocimiento al orden jurídico natural retenido por el pueblo (Jefferson)
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El art. 33 no es una remisión a derecho natural alguno, sino una formulación de derecho
positivo, según la cual dentro del marco normativo expresado como “la forma de gobierno
republicana” y “la soberanía del pueblo”, los poderes encargados de aplicar la constitución
deben optar por las alternativas jurídicas que les propone una realidad social dinámica. De
este modo se van produciendo las mutaciones constitucionales, hijas no del derecho natural
sino de la positivizacion de las necesidades sociales.
De una u otra forma los derechos implícitos tienen apoyo normativo en otro derecho
explícito que lo supone: el derecho de reunión esta supuesto en el de asociación, el de
información en el de peticionar a las autoridades, el de asilo en el de entrar y salir del
territorio de la república, etc.
Derechos de primera, segunda y tercera generación.
Derechos operativos y programaticos.
Derechos operativos: son los que no necesitan ser reglamentados ni son condicionados por
un acto normativo para ser invocados o aplicados. Así son operativos los derechos
individuales previstos en el art. 14 de la constitución nacional y las garantías que los
protegen del art. 18, pues aunque el legislador no los reglamente, los jueces deben
reconocerlos.
Derechos programaticos: son los que necesitan ser re3glamentados o que se dicte un acto
normativo para que puedan ser invocados o aplicados. Por ejemplo: participación en las
ganancias de la empresa (art. 14 bis).
El principio de limitación de los derechos subjetivos constitucionales.
Los ppios son normas de organización que los poderes públicos deben desenvolver con
motivo de la aplicación de la constitución. Los ppios son los que le dan lugar a la ciencia
constitucional para formular reglas de interpretación del texto constitucional. Entre ellos
podemos enunciar: el principio de igualdad ante la ley (art. 16), el principio de ley penal
previa y de irretroactividad de la ley penal (art. 18), el principio del debido proceso legal
que incluye al de razonabilidad (art. 28), el principio de supremacía de la constitución (artes
31, 27, 28,etc).
El campo mas rico de ppios constitucionales es el que provienen de la elaboración que
efectúa la ciencia constitucional.
La estructura de los ppios constitucionales esta formada por cuatro ppios básicos y por seis
subprincipios que se integran recíprocamente:
1- el principio de limitación: articula la relación reciproca entre los poderes públicos y los
derechos constitucionales de los particulares.
2- El principio de funcionalidad: es el centro de imputación de toda la estructura
constitucional. Dentro del principio de funcionalidad figuran a su vez tres subppios: el
de no concentración, el de cooperacion y el de no bloqueo.
3- El principio de supremacía: colabora a articular toda la estructura y tiene tres
subprincipios: el de unidad, el de razonabilidad y el de control.
4- El principio de estabilidad: asegura la continuidad de la estructura a lo largo del tiempo.
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En la constitución argentina hay dos clases de normas que juegan el rola de dar basamento
al funcionamiento de la estructura: las normas de normas de organización y los derechos
constitucionales de los particulares que a su vez pueden ser individuales y colectivos.
Unos y otros están en relación reciproca por cuanto si bien las normas de organización
cumplen la función de ordenar los órganos del estado, dicha ordenación se encuentra
limitada por los derechos constitucionales de los particulares y a la inversa, el ejercicio de
los derechos constitucionales se encuentran limitados por las normas de organización.
Este mecanismo dentro de la estructura constitucional viene a poner en funcionamiento el
principio de limitación.
Esta limitación no solo alcanza a los derechos individuales sino también a los colectivos o
sectoriales, ya que por medio de su propia reglamentación quedan limitados en su alcance.
La limitación esta dada en forma gral., en el art.14 de la constitución nacional cuando
condiciona el goce de los derechos a las leyes que reglamenten su ejercicio. Todo el cuadro
de normas de organización se filtra por dicho art. 14 y da lugar a que los órganos públicos
pongan en ejercicio el denominado poder de policía.
El llamado poder de policía.
El poder de policía es el modo de darse el principio de limitación cuando el se refiere al
carácter relativo de los derechos constitucionales de los particulares en beneficio de razones
de utilidad general.
Poder de policía. Concepto.
Es la función de gobierno por la cual opera el principio de limitación de forma tal que los
derechos de los particulares se restringen a favor del interés público.
Poder de policía y policía.
Se trata de conceptos diferentes. La policía es una actividad administrativa que tiene por
objeto la protección de la seguridad, moralidad y salubridad pública. Poder de policía es
una potestad pública atribuida por la constitución al órgano legislativo para reglamentar el
ejercicio de los derechos constitucionales y cuyo fundamento reposa en el art. 14 de la
constitución nacional.
Origen del concepto. Diferencias.
Para poder comprender la noción de poder de policía, como así la distinción de policía y
poder de policía es necesario recurrir a su origen y a su aplicación histórica. En realidad
históricamente vemos solo aparecer la palabra policía aditandosele la palabra poder recién
en 1827 cuando aparece en la jurisprudencia de la suprema corte de los EEUU en una
sentencia de Marshall quien en su voto se refirió al Police Power. La policía en su
contenido hace referencia al poder publico y en su consecuencia, cada tipo histórico de
Estado lleva consigo un determinado concepto de policía, así como una determinada
extensión. Ello estará determinado fundamentalmente por la distinta relación poder-
sociedad existente en cada época, vemos así la policía en el estado-ciudad griego y en la
civitas romana el poder y la sociedad no eran considerados como elementos autónomos
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sino como mutuamente trabados y articulados. Política y policía todavía no se encuentran
separados y en consecuencia hacen referencia a toda la actividad estatal.
Desde el punto de vista terminológico policía deriva de la voz latina politia, que procede de
la griega politeia que significa constitución del estado, gobierno, como total administración
estatal.
La policía en el feudalismo: la edad media se caracteriza fundamentalmente por la
atomización del poder, vemos así el poder del señor feudal, derivado del pacto de vasallaje.
El rey o el príncipe tenia potestades y entre ellas comienza a tomar incremento la llamada
ius policei, que se presentaba como la necesaria para procurar el buen orden de la cosa
publica.
La policía en este periodo indica el buen orden de la sociedad civil en contraposición al
buen orden moral o religioso que queda a cargo de la autoridad eclesiástica.
En el siglo XIV en Francia se emplea la palabra police para significar el fin y la actividad
del Estado. En sentido estricto se la utilizaba como característica de buena y ordenada
relación de los negocios del estado.
La policía en el Estado moderno (absolutismo): la concentración de todo el poder en manos
del monarca, la creación de los estados nacionales establece una relación directa entre el
príncipe y el pueblo. La potestad alcanzada por el príncipe supone una ilimitada facultad de
intervención en la vida de los súbditos a fin de procurar el bienestar general, lo que va a
plasmarse en el ius policei, que dio forma jurídica a esa intervención ilimitada.
En este periodo policía y actividad estatal son conceptos idénticos incluyéndose en ellos la
administración, la legislación y la jurisdicción. Este concepto de policía fue sufriendo una
separación entre justicia y administración, como dos esferas independientes, quedando en
manos del príncipe solo la segunda.
El príncipe quedo entonces con el dominio de la administración y de una rama de la
legislación que eran las ordenanzas de policía, luego se fueron desprendiendo de este
concepto otras cuestiones como política exterior, guerra y hacienda. El ius policei era así el
instrumento para lograr el bienestar del reino que se concretaba a través de la limitación de
las libertades y propiedad de los súbditos. La limitación quedaba a la libre discreción del
príncipe.
La policía en el Estado liberal burgués: a fines del siglo XVIII el constitucionalismo se
enfrenta y supera a la concepción absolutista del Estado encarnado en el concepto de
policía. Para proteger esos derechos individuales y en el convencimiento de que el bienestar
general a través del libre juego de la voluntad individual y no por la intervención del Estado
había que delimitar el poder de dos formas: primero dividiéndolo en funciones y segundo
disminuyendo y precisando la competencia a través de una constitución. La policía quedo
reducida a la actividad administrativa, que era ejecución de una norma emanada del poder
legislativo, única autoridad con competencia para limitar los derechos individuales y al solo
efecto de evitar aquellas conductas que puedan poner en peligro el orden público. Aquí
aparece entonces la distinción entre facultad reglamentaria de los derechos individuales que
reside en el congreso y la llamada policía que solo tiene por objeto aplicar la norma
legislativa y cuya actuación esta absolutamente circunscripta a la ley.
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La policía y el poder de policía en el Estado social de derecho. La concepción liberal del
Estado en las relaciones privadas para promover el bienestar general solo se limitaba a
impedir que los particulares tuvieran conductas que perturbaran el interés publico. El
impedir del Estado se lleva a cabo “no dejando hacer”, esto no equivale a prohibir, ni al
obligar, ni al nulificar. El poder de policía no es sancionatorio sino prescriptivo: regula el
contenido de lo debido o permitido, pero no sanciona su incumplimiento. Por ejemplo se
prohiben escenas obscenas en los filmes cinematográficos, pero no se sancionan la
inserción de tales escenas, simplemente se las suprime.
El poder de policía en el estado social se caracteriza por el intervencionismo, según ella
dicho poder no solo debe impedir sino también promover la actividad individual con miras
a lograr el bienestar general. El estado no solo reprime sino también gobierna. El derecho
es utilizado para modificar las condiciones de funcionamiento de la vida social,
persiguiendo el logro de valores fundamentales que le dan sustento (solidaridad -
cooperacion).
Organo en el que reside el poder de policía.
La limitación de los derechos individuales no puede ser llevada a cabo por la
administración, esta solo cumple (policía) lo dispuesto por la ley. Cuando la administración
restringe indirectamente los derechos individuales no lo hace como emanación del poder de
policía sino del ius imperium.
Esta limitación solo puede ser llevada a cabo por la nación y las provincias en el ámbito de
sus respectivas jurisdicciones. Las provincias tienen este poder como facultad no delegada,
la nación lo ejerce porque ha sido conferido expresamente por la constitución nacional.
Tanto la nación como las provincias lo ejercen a través del congreso de la nación y por las
legislaturas provinciales.
Fundamento constitucional del poder de policía.
Criterio amplio y restringido de poder de policía: el contenido del poder de policía varia
según que adoptemos la concepción liberal o la social (o intervencionista). La primera de
origen continental y la segunda de origen norteamericano.
Contenido del poder de policía en el estado liberal: restringido, comprende la moralidad, la
salubridad y la seguridad. Este criterio, es decir el restringido fue aplicado por nuestra C.S.J
en el caso Plaza de Toros c/ Gobierno de Buenos Aires, en donde se estableció que los
derechos no son absolutos sino que deben ejercerse conforme a las leyes que reglamentan
su ejercicio y que habiéndose reservado la provincia todo lo concerniente a la salubridad,
seguridad y moralidad, ella ha ejercido legítimamente el poder de policía (se trataba en el
caso, de la prohibición a una empresa para establecer una plaza de toros en la provincia de
Bs. As, por ser atentatorio a la moral pública.
La concepción amplia o intervencionista del poder de policía:
Comprende: moralidad, seguridad salubridad, intereses económicos, bienestar general.
Este es el criterio aplicado por la Corte a partir del caso Ercolano c/ Lanteri s/
consignación, en el que se discutía la constitucionalidad de una ley de alquileres que en su
art. 1 reglamentaba el precio de la locación fijando un limite por el termino de dos años.
Allí la Corte estableció: 1- que ningún derecho reviste el carácter de absoluto.
2- que un derecho ilimitado es una concepción antisocial.
3- corresponde al poder legislativo su reglamentación.
4- que dicha facultad tiene como limite el art. 28 de la constitución.
5- que las limitaciones pueden tener como fin no solo la moralidad,
seguridad y salubridad sino también la protección de intereses
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económicos de la comunidad siendo esta una obligación
primaria e ineludible del estado.
Este criterio también fue sostenido en Pedro Inchauspe c/ Junta Nacional de Carnes.
Limites constitucionales del poder de policía.
Se encuentra en el art. 28 de la constitución nacional cuando establece que las leyes no
pueden alterar los derechos consagrados en esta constitución; este art. implica la
consagración legislativa del principio de razonabilidad y en consecuencia dichas normas
están sujetas al control de razonabilidad por parte del poder judicial, lo que significa
analizar si las restricciones son proporcionales al fin perseguido por la ley - Si el fin es
constitucional y si el medio no cercena innecesariamente un derecho constitucional-. La
corte ha establecido que, para realizar el control de razonabilidad, se debe tener en cuenta:
1- el fin publico de la ley.
2- Las circunstancias justificantes.
3- La adecuación entre el medio empleado y el fin propuesto.
4- La ausencia de iniquidad manifiesta.
Delegación del poder de policía.
En principio el mismo es indelegable e irrenunciable. No puede delegarse en entes privados
en ningún caso.
Sin embargo, el legislador puede delegar en el poder ejecutivo la reglamentación del poder
de policía, a condición de que la misma establezca los elementos a tener en cuenta y las
pautas dentro de las cuales debe obrar el poder administrador. Esto sentado por la doctrina
de la Corte en el caso Domínguez.
La reforma de la constitución del año 94 establece en su art. 76:
“se prohibe la delegación legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas
de administración o de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de
las bases de la delegación que el congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importara
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa.
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