ISSN 2316-3054
(DOI): 10.5902/2316305413007
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA
DE LA PIRÁMIDE DE KELSEN A LA PIRÁMIDE INVERTIDA
JUAN CARLOS RIOFRÍO MARTINÉZ-VILLALBA
REDESG / Revista Direitos Emergentes na Sociedade Global – www.ufsm.br/redesg v. 2, n. 2, jul.dez/2013
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PYRAMID KELSEN THE INVERTED PYRAMID
JUAN CARLOS RIOFRÍO MARTINÉZ-VILLALBA
Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Especialista en Derecho de las
telecomunicaciones por la Universidad Andina Simón Bolívar. Licenciado en Derecho canónico y doctorando por la
Pontificia Università della Santa Croce (Roma).
RESUMEN
El presente trabajo replantea la pirámide jurídica y la
pule dándole la vuelta. Comienza haciendo un análisis
crítico de la doctrina de Kelsen y de sus seguidores,
quienes partieron de postulados idealistas derivados
de la metafísica neokantiana. La segunda parte del
estudio reexamina la cuestión, acogiendo
abiertamente las bases realistas de la metafísica
aristotélico-tomista. Desde ella se elaborarán nuevos
conceptos para el derecho (v. gr. ser jurídico,
potencia jurídica, espacio jurídico) que estructurarán
por sí solos la pirámide invertida. Al final se analiza
cómo la doctrina de la pirámide invertida recoge los
aciertos de Kelsen y Merkl, junto a los de Aristóte-les
y Tomás de Aquino, depurando los defectos generados
por el idealismo neokan-tiano y proporcionando
nuevos conocimientos.
Palavras-chave: Pirámide Jurídica. Kelsen. Pirámide
Invertida.
ABSTRACT
This paper restates the legal pyramid and turning it
polishes. Start doing a critical analysis of the doctrine
of Kelsen and his followers, who departed idealistic
postulates derived from neo-Kantian metaphysics. The
second part of the study re-examines the issue openly
embracing the realistic basis of the Aristotelian-
Thomistic metaphysics. From her new concepts to the
right (eg. Be legal, legal power, legal space)
structured themselves draw the inverted pyramid. At
the end discusses how the doctrine of the inverted
pyramid reflects the successes of Kelsen and Merkl,
alongside those of Aristotle and Aquinas them,
debugging defects generated by idealism neokan-tian
and providing new knowledge.
Keywords: Legal Pyramed. Kelsen. Pyramid Iverted.
EXTRACTO
INTRODUCCIÓN; 1 LA PIRÁMIDE DE KELSEN-MERKL; 1.1 Lo que se dice de Kelsen; 1.2 Los fundamentos
kantianos de la Teoría Pura del Derecho; 1.3 El desarrollo de la Teoría Pura del Derecho; 1.4 Crítica a
los fundamentos de la Teoría Pura del Derecho; 2 LA PIRÁMIDE INVERTIDA; 2.1 La metafísica
aristotélico-tomista; 2.2 Noción de ordenamiento jurídico; 2.3 No hay unidad sin principio unificador;
2.4 No hay orden sin fin, ni orden jurídico sin fin humano; 2.5 El espacio jurídico del ordenamiento
jurídico; 2.6 La pirámide invertida; 2.7 La pirámide invertida en la metafísica tomista; CONCLUSIÓN;
REFERENCIAS.
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INTRODUCCIÓN
Los filósofos de la ciencia concuerdan en que toda teoría, doctrina o postula-do
científico que un autor formula, lo hace partiendo de una base filosófica determi-nada, de la
que quizás el mismo autor no es consciente de haber asumido. Esto es más palpable en las
ciencias humanistas como la historia, la economía y el derecho, que exigen la indagación de las
causas más profundas que mueven al actuar hu-mano, sin quedarse en la experimentación
material.
Como varios de sus contemporáneos, Kelsen conocía con algún grado de profundidad la
filosofía de origen kantiano, sobre la cual construyó su Teoría pura del derecho. Por tanto, es
fácil deducir que su Teoría sufrirá buena parte de la crítica hecha a la filosofía kantiana o a la
de sus seguidores. A la vez, podemos suponer que si cambiamos los fundamentos filosófico-
idealistas de su Teoría del derecho, por otros más realistas, obtendremos interesantes
resultados. Y esto es precisamen-te lo que nos proponemos hacer en las siguientes líneas, donde
primero abordare-mos a Kelsen y su doctrina, para luego adentrarnos en la metafísica realista y
en sus consecuencias para la pirámide jurídica.
1 LA PIRÁMIDE DE KELSEN-MERKL
Dedicamos esta primera parte de la ponencia al análisis y crítica de la doctrina del
maestro pragués. Comenzamos con lo que todo el mundo sabe:
1.1 Lo que se dice de Kelsen
La mayoría de estudiantes y profesionales del derecho de nuestros días conoce algo
sobre Kelsen, aunque sea un par de datos. Cuando en diferentes foros he preguntado a mis
alumnos o colegas qué saben sobre el autor, casi siempre escucho tres respuestas: en primer
lugar se lo relaciona con su famosa pirámide jurídica -parece que los gráficos son más fáciles de
memorizar que las ideas-, luego se suelen mencionar que es él quien habló de la supremacía
constitucional y, por último, algunos pocos recuerdan que defendió el control de
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constitucionalidad concentrado. Los estudiosos saben que estas tres vagas ideas no son del todo
incorrectas, pero que conviene precisarlas.
En primer lugar, la famosa teoría que se ha difundido por doquier del Stufenbautheorie
(de la “teoría de la construcción escalonada”, también llamada “teoría de la estructura
jerárquica del ordenamiento” o “de la pirámide jurídica”) en realidad procede originariamente
de Adolf Merkl, a quien Kelsen calificó de «cofundador» de la Teoría pura del derecho y de
«verdadero genio del pensamiento jurídico». No obstante, es cierto que el profesor pragués
asumió plenamente los desarrollos de Merkl que encajaban espléndidamente dentro de los
postulados de su Teoría pura del derecho
1
.
En segundo lugar, es cierto que Kelsen habló -y mucho- de la supremacía de la norma
básica (Grundnorm), la misma que se terminó asociando inmediatamente a su nombre. Pero
propiamente no fue él quien inventó o descubrió la superioridad constitucional. Repárese que
casi todos los países que lograron dictar su propia Constitución en el siglo XIX -un siglo antes de
que naciera la Teoría pura del derecho- ya la ponían, al menos en abstracto, por encima del
resto del ordenamiento jurídico. Kelsen no estableció la jerarquía constitucional: simplemente
desarrolló una explicación plausible de cómo y porqué esto se daba en su tiempo, delineando
además una propuesta acerca de cómo debía de darse.
En tercer lugar, al autor se le atribuye el control constitucional concentrado que, por lo
mismo, ha llegado a denominarse “sistema austríaco de control de constitucionalidad”. En
realidad Kelsen no fue su creador, sino su principal promotor y defensor en Austria: él lo
introdujo en la Constitución de 1920 que el Canciller Karl Renner le encargó diseñar y, después
lo defendió en la vida académica, judicial y política cuando fue nombrado miembro vitalicio del
Tribunal Constitucional. Pero en realidad ese tipo de control constitucional ya se había probado
en la historia constitucional de algunos Estados norteamericanos (no a nivel federal, donde sólo
había el control difuso de constitucionalidad).
1.2 Los fundamentos kantianos de la Teoría Pura del Derecho
1
Por ejemplo, en “Adolf Merkl Zu Seinem Siebzigsten Geburtstag” (23-III-1960), en ZÖR, 1960, p. 314,
Kelsen considera la aportación de su discípulo como «una parte esencial» de la Teoría pura del derecho.
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Lo original en Kelsen fue la Teoría pura del Derecho, expuesta de forma sencilla, clara y
compacta, que buscaba justificar el derecho por el derecho, partiendo de las bases de una
filosofía kantiana que ya por entonces se encontraba muy difundida por esos lares. Kelsen sufre
el influjo kantiano que separa tajantemente la realidad (el noumeno, “la cosa en sí”) del
conocimiento.
Para Kant el “caos” imperante fuera del sujeto no puede ser alcanzado o comprendido
por la razón; lo único que ella hace es categorizar ese inalcanzable caos. Esta dicotomía entre
realidad y conocimiento terminará incidiendo en la ética ―tradicionalmente la ciencia del bien
humano―, porque ella no podrá ya fundamentarse en el bien real, en la “cosa en sí”, en lo que
está fuera de los sentidos. Una vez que el bien real se ha vuelto inalcanzable para la razón
teórica, Kant encuentra una salida para justificar los deberes éticos en el “imperativo
categórico” interior al individuo y en los postulados de la razón práctica. Se intenta recuperar
algo de las conclusiones de la vieja moral basada en la filosofía realista, cosa que sus seguidores
criticarán de inconsecuente; de hecho, las ideas que recogerá en sus obras “Fundamentos de la
metafísica de las costumbres” y “Crítica de la razón práctica” serán abandonadas por los
neokantianos, que sólo conservarán la Crítica de la razón pura
2
. Algo semejante sucederá con el
derecho
3
. Desde entonces se insistirá en la rigurosa incomunicación entre el ser (Sein) y el deber
ser (Sollen)
4
que se ve como un a priori del sujeto. Entonces se discutirá la justificación del
“deber ser”: unos la podrán en la lógica, otros en la teoría del valor, pero nadie volverá a atarla
con “la cosa en sí”
5
. La moral ―y en buena medida el derecho― quedará recluida, sin posibilidad
de escapatoria, en el mundo intramental.
Kelsen se enmarcará en esta línea de pensamiento y pondrá a todos los “sistemas
sociales” o “sistemas normativos” (la moral y el derecho) en el campo del “deber ser”. En un
primer momento Kelsen entendía que “norma” «es el sentido de un acto con el cual se ordena o
2
Sobre el neokantismo y su influencia en el derecho cfr. Errázuriz Mackenna, Carlos José, La teoría pura
del Derecho de Hans Kelsen, Pamplona, EUNSA, 1986, pp. 39 y ss.
3
Repárese que la obra de Emmanuel Kant, Principios metafísicos primeros de la teoría del Derecho (1796)
parte el estudio analizando justamente la metafísica de las costumbres.
4
Suele preferirse la traducción del Sollen kelseniano como “deber ser”, y no como simple “deber” (giro
admitido en varias expresiones alemanas), por las razones aducidas por Vernengo (cfr. Kelsen, Hans,
Teoría Pura del Derecho, 2ª ed., trad. Vernengo, Roberto J., nota del traductor, México, UNAM, 1982 p.
357) que están enderezadas a evitar convertir el al Sollen en una misteriosa entidad, revestida de un
aurea especial en virtud de la traslación al castellano de la mayúscula alemana, propia en esa lengua de
los términos sustantivados.
5
Para ahondar en estas consideraciones, cfr. Errázuriz Mackenna, Carlos José, op. cit., nota 2, p. 39.
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permite y, en especial, se autoriza, un comportamiento»
6
. Añadía que con tal afirmación debía
tenerse en cuenta que «la norma, como sentido específico de un acto intencionalmente dirigido
hacia el comportamiento de otro, es algo distinto del acto de voluntad cuyo sentido constituye.
Dado que la norma es un deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un
ser»
7
. Pero más tarde modificó su noción de la norma, conectándola con un acto del querer,
aunque ficticio. En 1965 escribiría: «ningún Sollen sin un Wollen, aunque sea sólo ficticio»
8
. En
síntesis:
«Mientras en un principio la voluntad jurídica se ponía en el plano del deber ser,
como una construcción lógica del pensamiento, al final de la evolución de la
Teoría Pura se traslada al ámbito del ser, como algo que forma parte de la
naturaleza. Por esto mismo, la voluntad correspondiente a la norma fundamental
-que no es posible hallar en la naturaleza- se interpreta al fin como una ficción
en cuanto se finge un querer, llamado a existir en el ser, pero realmente
inexistente»
9
.
Kelsen distinguió dos clases de sistemas normativos: uno dotado de coacción, que
otorgaba premios e imponía sanciones, y otro que carecían de esta prerrogativa: el primero
correspondía al derecho y el segundo a la moral
10
. En las posteriores ediciones de la Teoría Pura
del Derecho el autor irá ampliando cada vez más el tema de los sistemas normativos: las normas
no existen aisladas, sino que forman un orden normativo
11
. Luego Merkl desarrollará la “teoría
de la construcción escalonada” de las normas del orden jurídico, que terminará de imprimir un
gran dinamismo en el inicial sistema ideado por Kelsen que resultaba bastante estático
12
.
1.3 El desarrollo de la Teoría Pura del Derecho
6
Kelsen, Hans, op. cit., nota 4, p. 19.
7
Ibid.
8
«Kein Sollen ohne ein -wen auch nur fingiertes- Wollen» (Kelsen, Hans, “Zum Begriff der Norm”, en
Festschrift für Nipperdey, Múnch, C.H. Beck, 1965, p. 207). Lo dice bajo el entendido de que Wollen
(querer) es parte del Sein (ser), en concordancia con otros escritos donde, por ejemplo, manifiesta que
«la norma es un deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser» (Kelsen,
Hans, op. cit., nota 4, p. 19). Sobre el tema cfr. Van Eikema Hommes, Hendrik, “La evolución del
concepto kelseniano de norma jurídica”, en Persona y Derecho, núm. 10, Universidad de Navarra, 1983,
pp. 11-31.
9
Errázuriz Mackenna, Carlos José, op. cit., nota 2, p. 73.
10
Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, op. cit., nota 4, pp. 71-82.
11
Cfr. Ibid.
12
En Problemas capitales (1923) Kelsen deja constancia de la dinámica que se ha abierto en la Teoría Pura
del derecho, aludiendo a una serie de artículos de Merkl publicados entre 1917 y 1923.
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La novedad de la Teoría kelseniana no radica en el descubrimiento de la jerarquía
normativa -idea bastante difundida por aquel entonces-, sino en la función que atribuye a esa
jerarquía. Bajo un enfoque marcadamente formalista, hace que la jerarquía normativa dote al
sistema jurídico de un claro fundamento de validez y de una gran unidad (obviamente, bajo el
entendido de que sólo hay una norma fundamental). Las normas inferiores serán válidas en
cuanto sean formalmente conformes con las normas superiores; hallarán su fundamento -siempre
dentro del campo del “deber ser”- cuando hayan sido tramitadas y promulgadas de acuerdo a los
procesos formales previstos por las leyes superiores. Si su sanción es formalmente correcta,
terminará llenando los vacíos o espacios indeterminados por las normas superiores. En cambio, si
las normas resultan contrarias a la Constitución, deberán declararse nulas y caer. Se llega así a
una “teoría pura” donde el derecho, entendido siempre en términos formales, se justifica por el
mismo derecho.
Según la doctrina mayoritaria, Kelsen no logró cumplir su ideal de justificar el derecho
por el derecho: al tratar de la validez de la norma superior tuvo que recurrir a elementos que él
consideraba “metajurídicos” (fundamentación que varió de tiempo en tiempo, hasta su misma
muerte). El autor pragués llegó a afirmar que este era el único punto en que su Teoría Pura
coincidía con las doctrinas iusnaturalistas, que recurrían a normas no positivas como fundamento
de validez último.
El “deber ser”, una vez más, buscaba anclarse en la realidad -aunque esta realidad
fuera “ficticia”-, aunque nunca encontró aquella dura piedra donde poder ancorar. Algo se lo
impedía.
1.4 Crítica a los fundamentos de la Teoría Pura del Derecho
Como vimos, los postulados kantianos de los que parte Kelsen escinden absolutamente “la
cosa en sí” (noumeno) de la “cosa para mí” (fenómeno), el “caos” exterior de la interioridad
humana, el Sein (ser, naturaleza) del Sollen (deber ser, norma, valor), el derecho de la realidad.
Desde el punto de vista metafísico, los desarrollos y aciertos que le dieron fama llegaron por la
vía de la causa formal: creó un perfecto mundo jurídico intramental donde todo cuadraba
formalmente, sin contradicciones lógicas, ni agujas que deformaran la perfecta figura piramidal.
Lo contradictorio debía caer.
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De alguna manera aparece la causa eficiente en su sistema de pensamiento. La
concepción de derecho de Kelsen es monolítica: une sin distinción el derecho público y el
privado, el derecho objetivo y el subjetivo… todo es lo mismo, aunque visto desde diferente
óptica. Se le ha acusado de reducir la causalidad final a la eficiente, cuando identifica la
relación conducta-fin (o valor) con la relación conducta-norma (norma que establece un fin
objetivo) o conducta-deseo (deseo que pone un fin subjetivo). Errázuriz afirmará que «la
relación de medio a fin es concebida por Kelsen como una relación causal: que algo sea un
medio para un fin implica que como causa puede producir el efecto consistente en ese fin. Se
reduce así la causalidad final a la eficiente, aunque parece, al mismo tiempo, que se atribuye un
sentido específico a la finalidad, en cuanto adecuación a un deseo o una norma»
13
.
Kelsen es «decididamente antifinalista»
14
. Ya vimos cómo ha reducido el fin de la
conducta a la causa eficiente. Las cosas no se mueven por un fin, sino por unas causas eficientes
inmediatas. No aparece en ninguna parte de la Teoría pura del derecho una teleología
metafísica, un fin distinto al deseo subjetivo o al contenido en la norma positiva. Entre otras
cosas, resulta por completo ajena a Kelsen la distinción de Stammler entre teleología y
causalidad. Y esto, desde el punto de vista metafísico, es un craso error, pues es imposible que
exista ningún orden sin un fin. La unidad del orden jurídico kelseniano es una unidad terrosa,
meramente formal, incapaz de aguantar un golpe firme.
Ha de añadirse que Kelsen también es decididamente “antimaterialista”. De intento
busca hacer una teoría “pura” del derecho, sin aquellos elementos psicológicos,
institucionalistas o sociológicos que ya habían adquirido un cierto desarrollo en su época. Tras el
declive del movimiento codificador, intensamente formalista, del siglo XIX se levantó una
multitud de doctrinas antiformalistas. Rudolf von Ihering (+1883), por ejemplo, después de
superar si primera etapa defensora del formalismo dogmático, abrió su sensibilidad hacia los
fines en el derecho; Kantorowicz y Geny se rebelaron contra el formalismo mediante una
especial interpretación y aplicación del derecho. Delos, Gurvitch, Hauriou, Renard, entre otros,
consideraron que el derecho se entendía mejor como una institución, que como un conjunto de
normas. Por otro lado, con Max Weber (+1920) la sociología jurídica ya había marcado una línea
que Carbonnier, De Sousa Santos, Losano y Treves continuarán. También se hallaba en boga el
realismo jurídico norteamericano; O.W. Holmes (+1935) sentenciará: «The life of the law has
13
Errázuriz Mackenna, Carlos José, op. cit., nota 2, p. 97.
14
Ibid.
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not been logic: it has been experience»
15
. Kelsen reaccionará contra estas justificaciones
“metapositivas” del derecho, porque sus bases filosóficas así lo exigían: la causa material del
derecho (que en buena medida es el Sein, el ser, la realidad) estaba de raíz desvinculada del
derecho (que bajo la matriz kantiana pertenece sólo al mundo del Sollen, al deber ser).
Consideramos que el más profundo problema de Kelsen consistió en olvidar la unidad de
la realidad, que parte justamente de la unidad de causas, y sobre todo de la causa final. Pero no
se da causa final sin causa eficiente, ni causa material sin causa formal. Todas dependen de
alguna manera de la otra. Así, la dicotomía Sein-Sollen kantiana y el antifinalismo kelseniano
terminarán minando los aciertos de la pirámide jurídica.
Pasarán los años y la Teoría Pura del Derecho entrará en crisis. Pocos autores en la
historia del Derecho recibirán tantos estudios críticos como Kelsen. Las dos grandes guerras del
siglo XX al menos harán que los juristas se cuestionen si la formalidad basta para definir qué es
derecho. Lo cierto es que la teoría jurídica de postguerra acentuará mucho el retorno a algún
punto de referencia más sólido y humano: un sector verá en el iusnaturalismo la tabla de
salvación (v. gr. Messner, Finnis, Hervada), otros en la axiología jurídica (v. gr. Alexy, Caiani,
Esser, Ollero, Prieto Sánchis, Saavedra, Zippelius), Dworkin hablará de tomar “los derechos en
serio”, en línea con Rawls quien bogará por una mejor justicia distributiva conseguida mediante
el diálogo tolerante… Un buen cóctel de estas teorías desembocará en el movimiento neo-
constitucionalista, que quizá se considera “nuevo” por desear superar la visión kelseniana del
constitucionalismo. La forma, el texto escrito de la norma (aunque sea de la Constitución)
pasarán a considerarse meros “instrumentos” para realizar los verdaderos derechos, valores o
fines de las personas. Este movimiento quitará los acentos de la causa formal del derecho -que
suelen quedar muy olvidados- y los pondrá en la causa final, que para sus defensores tiene
primacía. Kelsen ha pasado de moda.
2 LA PIRÁMIDE INVERTIDA
Viene bien hacer un borrón y cuenta nueva del asunto. Al elaborar de nuevo la teoría del
derecho intentaremos reencausar los aciertos kelsenianos dentro de una filosofía más
consistente y realista que la kantiana, como la metafísica aristotélico-tomista.
15
Cfr. Pérez Luño, Antonio, Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, Sevilla,
Ed. Lagares, 2003, pp. 21-31.
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2.1 La metafísica aristotélico-tomista
La filosofía aristotélica ha merecido el nombre de “realismo moderado”, porque parte
de que la realidad existe y de que moderadamente se la puede conocer. Esta filosofía, por serlo,
no atiende a las causas inmediatas de la realidad como las empíricas, sino a sus últimas causas,
al sentido más hondo de las cosas, a las razones más profundas. Los griegos encontraron cuatro
razones cardinales que explicaban toda la realidad moviente: la causa formal, la causa material,
la causa eficiente y la causa final. Alrededor de estos elementos girará el estudio de lo que “está
más allá de la física”, la metafísica
16
.
Siglos más tarde Tomás de Aquino profundizará en los temas de la causalidad clásica,
del ser y de sus potencias, dándole una mayor hondura al pensamiento del estagirita cuando
descubra un elemento último y más profundo que explica mejor el universo entero de seres: el
acto de ser.
Bajo esta perspectiva se entiende que si el derecho existe, si no es pura y barata
ficción, entonces deberá tener un ser determinado influido por las causas generales que se dan
en la realidad
17
. Nosotros damos por supuesto que el derecho existe. No intentaremos
justificarlo. Pasaremos directamente a analizar la realidad jurídica y cómo esta se encuentra
influida por las diferentes causas. Pero para ello conviene definir primero -aunque sea
someramente, pues el asunto amerita varios libros- algunas nociones básicas de la ciencia
metafísica, modulándolas para el derecho
18
. Sin los conceptos de ser jurídico, potencia jurídica,
espacio jurídico y causa jurídica, resulta imposible adentrarnos más en este estudio. Pasemos,
pues, a definirlos, aunque sea someramente
19
.
16
Fue Andrónico de Rodas quien por primera vez utilizó el término al catalogar las obras de Aristóteles
(hacia el año 70 a.C.): a los libros que Aristóteles llamó “filosofía primera”, Andrónico denominó
“metafísica” por encontrarse después de los de la “física”.
17
Existen varias escuelas de pensamiento jurídico llamadas “realistas”, como la sueca, escandinava o
norteamericana. Cuando aquí hablamos de realismo lo hacemos en sentido metafísico: queremos
referirnos a que partimos de la metafísica del ser, opuesta al idealismo y al nihilismo.
18
Como bien dice Hervada, «sin metafísica resulta imposible comprender la íntima naturaleza del
derecho, de la ley y del poder. Es decir, la renuncia a la metafísica deja sin explicación última a los
conceptos fundamentales de la teoría del derecho» (Hervada Xiberta, Javier, Lecciones de Filosofía del
Derecho, 3ª ed., Pamplona, EUNSA, 2000, p. 584).
19
Algunos de estos conceptos constan ampliados en Riofrío Martínez-Villalba, Juan Carlos, “Noción de
derecho en la metafísica tomista”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 26 (2012), pp.
373-407.
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2.1.1. El ser jurídico
A lo largo de los siglos la noción de derecho ha tenido varios quiebres. 1) Aristóteles y sus
contemporáneos lo entendían como dikáion, como “lo justo”, “lo igual”. Esta es a su vez la
primera noción que se dio al término y dista mucho de lo que hoy entendemos por derecho
subjetivo (facultad) o por derecho objetivo (norma). En Roma el derecho seguirá siendo lo justo
y tal uso continuará hasta Tomás de Aquino en el siglo XIII, quien expresamente afirmará que esa
es la primera noción de ius
20
; y al igual que para el estagirita, lo justo para el Aquinate implicará
siempre una cierta igualdad entre lo dado y lo debido: el derecho no exigía más, no exigía
menos
21
. El Aquinate observará además que la res iusta ocupa un puesto destacado dentro de la
definición ulpineana de justicia: si la justicia es “la perpetua y constante voluntad de dar a cada
cual lo suyo”, el derecho será justamente lo suyo. 2) Ya en la escolástica franciscana del siglo
XIV se detecta un giro subjetivista del término “ius”. El derecho se identificará entonces, ya no
con lo justo, sino con la facultad de exigir lo justo. Las siguientes generaciones muchas veces
olvidarán la última parte de la frase y simplemente mirarán al derecho como la facultad de
exigir algo. 3) También en la modernidad se marcará un segundo giro del lenguaje, también
desligado de la noción de justo que ya ha quedado atrás. En medio de los absolutismos el
ciudadano palpará que sus facultades están limitadas por la omnipotente ley; así la noción de
derecho tenderá a confundirse cada vez más con lo que permite la ley, y con la ley misma
22
. Por
eso, a mediados del siglo XX Bender creía factible resumir todas estas nociones de derecho en
tres: derecho-ley, derecho-facultad y derecho-cosa (res iusta)
23
.
Si hoy se le pregunta a una persona de la calle qué es derecho, probablemente
responderá que derecho es la ley, o una facultad, o algo parecido. Más fácil de responder es otra
pregunta: ¿qué hay en este mundo con fuerte sabor jurídico?: la ley, un contrato de
compraventa, los derechos de las personas. Pues bien, a partir de estas nociones históricas y de
20
El Aquinate recogerá la tradición al puntualizar que la palabra ius «se asignó primero para significar la
misma cosa justa» (Suma Teológica II-II, q. 57, a. 1, ad 1). También observó que por extensión, analogía o
derivación el término se utilizaba para designar el arte con el que se discierne qué es justo, el lugar en el
que se otorga el derecho y la sentencia que es pronunciada por aquel a cuyo oficio pertenece hacer
justicia, «incluso a pesar de que lo que decida sea inicuo» (Suma Teológica II-II, q. 57, a. 1, ad 1).
21
«El derecho o lo justo natural es lo que por su naturaleza es adecuado o de medida igual a otro» (Suma
Teológica II-II, q. 57, a. 3, sol.).
22
Sobre la noción histórica de “derecho”, cfr. mi artículo “La noción de derecho en la metafísica
tomista”, op. cit., nota 19, pp. 376-378, donde remito a otras fuentes.
23
Bender, Ludovicus, Philosophia iuris, Roma, Officium Libri Catholici, 1947, p. 62 y ss.
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sentido común podemos deducir cuáles son los elementos que conforman el ser jurídico.
Repárese en un interesante dato: ninguno de los elementos mencionados se da fuera de la
relación jurídica (es decir, de aquella relación de complementariedad que se da entre dos
sujetos sobre una cosa donde uno es el titular y otro el deudor). Sin relación jurídica, ni la ley es
más que un postulado, ni el contrato más que letra muerta, ni existe derecho alguno, ni
acreedor, ni deudor, pues el derecho sólo existe en sociedad.
El concepto de derecho exige la relación. En realidad el derecho mismo es un tipo de
relación, una forma de relacionarse con otro sobre una cosa debida en justicia. En términos
metafísicos, el derecho no es una sustancia (algo con ser o vida propia separado de lo demás)
sino un accidente (algo que inhiere en la sustancia, algo que se da en otro). El derecho se da en
un sujeto acreedor que exige lo suyo a otro sujeto deudor. La filosofía griega ha enumerado
cuáles son las clases de accidentes posibles
24
; dentro de todos ellos, la quididad o materialidad
del derecho no puede ser otra que el ser un “accidente relación”
25
. Ese es materialmente el ser
del derecho.
“Lo jurídico” y “el derecho” no son exactamente lo mismo, aunque ambos conceptos se
implican mutuamente
26
. Todo lo jurídico tiene que ver con el derecho; es como el gran ambiente
donde vive. De donde tenemos que el “ser jurídico” es todo aquello que tiene que ver con el
derecho-ley, con el derecho-facultad, con el derecho-cosa justa o con la relación de justicia.
Todo aquello tiene ser jurídico.
Al igual que el derecho, lo jurídico sólo subsiste dentro de la relación jurídica o en
referencia a ella. Tiene, pues, “ser jurídico” (“es”, se da en la realidad, existe): el titular de lo
suyo, el deudor del derecho, la cosa debida y la misma relación de complementariedad. Y por el
contrario, carece de “ser jurídico” lo que está fuera de la relación jurídica: los muertos, los
pensamientos íntimos o Robinson Crusoe están fuera del derecho, de lo jurídico, porque se
encuentran desvinculados de toda relación.
2.1.2 La potencia jurídica
24
Recordamos que los accidentes son “modos de ser” de la substancia, que inhieren en ella. Según
Aristóteles, son: cantidad, cualidad, acción – pasión, ubi (donde), situs (estructura espacial interna),
quando (o situación temporal), habitus (la posesión física de las cosas) y relación.
25
Cfr. Hervada Xiberta, Javier, op. cit., nota 18, p. 230.
26
El vocablo latino iuridicus, proviene de ius o iuris, que significa derecho. Sin embargo, el uso ha
ampliado el ámbito de aplicación de “lo jurídico”, que hoy se predica de muchas más cosas que del
vocablo “derecho”.
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En filosofía “potencia” es algo que está en capacidad de ser otra cosa. Un niño está en
potencia de ser un gran arquitecto, la vista es una potencia porque está en capacidad de ver, la
inteligencia y la voluntad son a su vez potencias supremas porque están en capacidad de
entender la verdad y de amar el bien. Si algo no estuviera en potencia, nunca podría llegar a ser
otra cosa. El ser humano no espera ser un sapo, ni un dios, porque ello no corresponde a su
naturaleza. Todo el mundo espera “ser feliz”, “entender”, “querer”… realizarse (realizar sus
potencias corporales y espirituales), llegar hasta donde sus capacidades se lo permitan. Las
capacidades del ser humano está limitada por sus potencias físicas y espirituales: en último
término son ellas las que le marcan los únicos fines que nos podemos proponer (esos son los
únicos fines jurídicos que pueden existir, que vienen delimitados a priori por naturaleza; luego
la Constitución, las leyes, la voluntad de cada persona los concretará más).
Modulado el término para el derecho tenemos que “potencia jurídica” es algo que está
en capacidad de entrar en una relación jurídica. Diríamos que es el conjunto de posibilidades
justas que se abren en una determinada realidad. Si algo o alguien puede formar parte de una
relación jurídica, entonces tendrá una potencialidad jurídica. Un transeúnte está en “potencia
jurídica” de ser consumidor hasta el momento en que compre la pizza que le ofrecen; entonces
dejará de estar en mera potencia de ser consumidor y obtendrá un “ser jurídico” específico.
Igual sucede con las cosas. Una piedra tirada en el camino está en “potencia jurídica” de
pertenecer a alguien hasta cuando efectivamente sea poseída o dominada por un hombre y
exista un tercero deba respetarlo. Además, el término “potencia jurídica” puede aludir a un
determinado efecto potencial (v. gr. el dueño de una casa puede venderla) o de todos los
efectos posibles (v. gr. la casa puede ser vendida, alquilada, destruida, remodelada, etc.).
El ser y la potencia son dos presupuestos y dos coprincipios de la relación jurídica, del
dinamismo jurídico y del “espacio jurídico”. Por ejemplo, no puede haber una relación jurídica
sin que exista un deudor (ser subjetivo jurídico) que pueda pagar (potencialidad jurídica). La
dinámica jurídica (v. gr. el cambio de leyes, derechos o relaciones jurídicas dado en el tráfico
cotidiano) presupone que lo que era deje de existir (v. gr. las leyes derogadas) y lo que no era
comience a existir (v. gr. las nuevas leyes); es decir, resulta necesario que algunas cosas tengan
ser jurídico y otras estén en potencia de serlo. Sin ser y potencia, no hay cambio.
De la sumatoria del ser jurídico y de su potencialidad resulta el concepto de “espacio
jurídico”, que a continuación abordamos.
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2.1.3 El espacio jurídico
Ulpiano definió la jurisprudencia como iusti atque iniusti scientia
27
. Sin embargo, lo que
más le interesa al jurista es conocer cuál es el campo de lo justo; el conocimiento de lo injusto
también le servirá, pero sólo para delimitar cuál es el campo de lo justo y para deducir cuál es
la salida justa ante la conducta antijurídica. Ese conjunto de posibilidades justas, que pueden
estar dándose de hecho o sólo en potencia, conforman el espacio jurídico. Por eso lo hemos
definido como el resultado de sumar el ser jurídico más la potencia jurídica.
El espacio jurídico de cada individuo no es infinito, pues el ser humano no lo es: sus
posibilidades físicas, jurídicas, económicas, etc. son limitadas. Sus posibilidades están limitadas
por su propia naturaleza (v. gr. no puede volar, le cuesta llegar a la verdad, etc.), por sus
circunstancias, por sus concepciones y también por sus decisiones. En otras palabras, la realidad,
la razón y el ejercicio de la voluntad marcan el límite que hay entre lo jurídico y lo antijurídico.
Un hombre soltero tiene un gran espacio jurídico potencial: tiene millones de mujeres
potenciales a su alcance, pero ninguna real. Cuando se case cambiará esa multitud de mujeres
potenciales por una real, reduciendo su espacio jurídico potencial y agrandando la realidad. En
definitiva, el espacio jurídico de la persona es un espacio de libertad; es la suma de opciones
legítimas (no injustas) que una persona puede tener, o que se le pueden dar a una cosa, en unas
circunstancias dadas.
El espacio jurídico también puede predicarse de las cosas, que pueden estar sujetas a
una o varias relaciones jurídicas: una mesa de metal que antes pertenecía a Juan, mañana
puede pertenecer a Pedro, o puede entrar a un fideicomiso mercantil, o ser vendida como
chatarra. La mesa tiene un conjunto de posibilidades jurídicas muy diversas. También los cargos,
funciones o poderes públicos tienen su espacio jurídico propio (un conjunto de competencias y
facultades lícitas), que será delimitado por las leyes del lugar. El poder constituyente tendrá un
espacio más amplio que el legislativo, y éste en principio será mayor que el espacio jurídico del
ejecutivo.
27
Ulpiano, Digesto 1.1.10.
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Las normas jurídicas suelen dejar entre sus letras amplios espacios jurídicos potenciales
cuando utilizan conceptos jurídicos indeterminados, cuando no mencionan todos los
presupuestos debidos (vacíos legales), o cuando son normas abiertas, permisivas o
programáticas. Esos espacios jurídicos potenciales serán llenados o concretados por la doctrina,
por la práctica y por la jurisprudencia.
2.1.4 Las causas jurídicas
Comenzamos preguntándonos por las causas de la relación jurídica
28
. Nos consta que
existen relaciones jurídicas, luego tendrán alguna causa. Por tanto, conviene indagar cuál es su
causa, pasando revista de las cuatro causas clásicas (material, formal, eficiente y final). La
materialidad de la relación jurídica exige la presencia de dos sujetos que se encuentren en una
relación de complementariedad: Robinson Crusoe sin Viernes permanecería ajeno al derecho. La
causa eficiente es la acción volitiva o intelectual que crea aquel título de derecho por el que
una persona resulta ser acreedor; esta causa implica siempre una acción (contratar, sancionar
una ley, concebir lo justo, etc.). La causa formal será, justamente, la forma específica de la
relación jurídica específica: un acto o contrato. Por último, la causa final jurídica será la que
mueve al deudor a pagar: paga para dar a otro lo suyo.
Hemos analizado a vuela pluma las cuatro causas de la relación jurídica. También cabría
revisar las causas de cada uno de sus elementos (sujetos, hechos, circunstancias… de los
contratos, de la ley
29
, etc.), cosa que esperamos hacer con más pausa en un futuro, pero que
ahora rebasa las posibilidades y pretensiones del presente estudio. Baste aquí apuntar que
cualquier cambio en los extremos de la relación jurídica trastocará toda la relación jurídica, e
incluso al mismo derecho: así, si el titular muere la obligación desaparecerá con quien ya no
existe, y aparecerá otra nueva con sus sucesores; de igual manera, si una cosecha se estropea ya
no se podrá pagar la fruta contratada, aunque quizá se deba pagar una indemnización.
28
El tema de las causas metafísicas del derecho ha sido examinado ampliamente en Riofrío Martínez-
Villalba, Juan Carlos, “Las causas metafísicas como fuentes del derecho”, en Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, 15 (2012), pp. 259-308. Aquí únicamente ofrecemos unas breves consideraciones
sobre la causalidad, las mínimas necesarias para luego poder abordar el tema del ordenamiento jurídico.
29
Varios autores han estudiado las cuatro causas de la ley. Cfr. Galkowski, Tomasz, Il “quid ius” nella
realtà umana e nella Chiesa, Roma, Editrice Pontificia Università Gregoriana, 1996, pp. 229 y ss. En mi
artículo “Las causas metafísicas como fuentes del derecho”, ibid., ofrezco un mayor desarrollo del tema.
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Definidos estos términos, ya estamos en condiciones de entrar de nuevo al gran tema del
sistema jurídico.
2.2 Noción de ordenamiento jurídico
Desde luego, la noción de ordenamiento jurídico pende del concepto que se tenga de
derecho. Quienes identifican al derecho con la ley suelen concebir el ordenamiento jurídico
como el “conjunto de normas jurídicas” que rigen en un lugar determinado, en una época
concreta, o como la forma en que tales normas se encuentran jerarquizadas. Quienes identifican
al derecho con el derecho subjetivo verán el ordenamiento como la sumatoria final de los
derechos de las personas. Si se identifica al derecho con lo justo, el ordenamiento jurídico será
el “orden social justo”.
Una visión integradora de las anteriores perspectivas es la que parte de la relación
jurídica, donde aparece la ley como una causa, el derecho subjetivo en el titular, los sujetos del
derecho, lo justo, entre cosas. Desde esta visión holística el ordenamiento jurídico viene a ser el
conjunto de relaciones jurídicas de una sociedad, causadas por unas causas o fuentes comunes
de derecho.
2.3 No hay unidad sin principio unificador
Tomás de Aquino escribió que «una cosa existe en tanto y cuanto es una»
30
. La
afirmación es más profunda de lo que parece a simple vista, pues la unidad de la que nos habla
es “un trascendental” del ser (una propiedad común a todo). Como trascendental pertenece a
toda cosa real, y también al ordenamiento jurídico, cuya existencia presuponemos. Cada
ordenamiento jurídico posee un cierto grado de unidad: si no, no sería “un ordenamiento
jurídico”, ni existiría.
La metafísica tomista observa que la unidad sólo es posible si en algún extremo de
aparece un principio de conversio ad unum que unifique los demás extremos. Desde la
perspectiva de la relación jurídica los extremos donde se puede dar la unión son: las cosas, los
30
Suma Teológica I, q. 103, a. 3, sol.
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