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1ª clase. DC1b
TIPOLOGÍA Y CLASES DE CONSTITUCIÓN.
La doctrina brinda un sin fin de conceptos sobre la constitución, a tal punto que
el Dr. Mario Midón considera que se trata de uno de los conceptos más
polémicos del derecho público.
Como consecuencia de ello, diversos autores, tratadistas, buscando determinar
la naturaleza jurídica de la constitución, buscando precisar el elemento típico,
aquello que hace que la constitución sea lo que es y no otra cosa, han
elaborado distintas tipologías que podemos diferenciar en tipologías clásicas
y tipologías modernas.
Tipologías clásicas: aquí podemos mencionar la tipología que elabora Adolfo
Posada quien considera que la constitución política es la expresión jurídica del
régimen del Estado con respecto a la organización de los poderes o
instituciones fundamentales y en consecuencia entiende que las constituciones
pueden ser: * un pacto, **una carta o ***un estatuto. La constitución es
pacto: cuando resulta de un acuerdo entre el monarca y el pueblo sobre las
reglas o condiciones de convivencia (por ej. la Constitución francesa de 1830,
la Constitución española de 1876); ** es una carta cuando resulta de una
concesión graciosa del monarca a favor de sus súbditos reconociéndoles
algunas prerrogativas o libertades (ej. carta magna de 1215 y la Carta francesa
otorgada por Luis XVIII) y la constitución es ***un estatuto cuando surge de
una asamblea de representantes del pueblo (EE.UU. 1787, Argentina 1853,
Brasil 1988, Perú 1979) o cuando resulta de una imposición popular vía
referéndum (ej. Suiza 1874)
Otra tipología clásica desarrolla García Pelayo (y recogida entre nosotros por
Germán Bidart Campos) distingue el tipo racional-normativo, el tipo
historicista y el tipo sociológico.
Tipo racional-normativo: conforme al tipo racional normativo, la constitución
se define como un conjunto de normas sistematizadas y reunidas en un único
código. (ej. la Constitución Argentina, la Constitución de los EE.UU., la
Constitución de Francia, la Constitución de Brasil, etc). Esta concepción parte
de creer que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a una
comunidad y al Estado y cree también en la fuerza estructuradora de la ley, de
manera tal que la realidad es como las normas dicen que es.
Así, la constitución se afirma también como un plan, un programa que pretende
subsumir y encuadrar el régimen político y la vida social en sus previsiones
normativas. Históricamente este tipo se corresponde con el constitucionalismo
clásico del s. XVIII y XIX.
Tipo historicista: surge como respuesta, en contraposición al racional
normativo pues responde a la idea de que una constitución es el producto de la
tradición de una sociedad, de tal manera que cada Estado tiene “su”
constitución, que resulta de su propia historia, costumbres y tadiciones, siendo
imposible la elaboración de un modelo racional y general susceptible de
aplicarse a diversas realidades.
El tipo historicista hace hincapié en las costumbres, usos y tradiciones de los
pueblos y en consecuencia la ordenación constitucional debe adaptarse a la
idioscincracia y espíritu de cada pueblo con lo cual destaca el error que supone
importar o imitar instituciones jurídicas y políticas. Dentro de la posición
historicista hay 2 vertientes: la conservadora (Burke) que niega que la razón
pueda influir en la historia y la liberal moderada (Humboldt) que admite que la
razón pueda moldear la historia aunque no crearla. Consecuentemente, la
constitución tiene que fundarse, enraizarse, recoger –diría- la experiencia del
pueblo donde habrá de regir o donde pretende regir. Esta visión dentro del
historicismo ejerció gran influencia en Alberdi, Gutierrez y Esteban Echeverría
que a su vez tuvieron también su influencia en el proceso constituyente de
1853, superando la concepción extremadamente iluminista que está en la base
de las fallidas constituciones de 1819 y 1826. En realidad, no sirve o no
alcanza con sancionar una constitución técnicamente perfecta, sino la mejor
posible. Alberdi decía (en Bases.....pág. 212) que una constitución no es una
inspiración de artista, un producto del entusiasmo (incluso da el ej. del
entusiasmo de Rivadavia con el modelo francés o el entusiasmo de Dorrego
con el modelo estadounidense pero señala que ambos extremos no respondían
a nuestra realidad) sino, aclara que una constitución es obra de la reflexión fría,
del cálculo y del examen aplicados al estudio de los hechos reales y de los
medios posibles.
Tipo sociológico: considera que la Constitución “es un modo de ser”. El tipo
sociológico, toma en cuenta lo que se llama constitución material, es decir el
sistema político real, tal como funciona actualmente en cada sociedad, como
derecho actualmente vigente. Coincide con el historicista en que (a diferencia
del racional normativo) la constitución resulta del medio social pero se
diferencia del historicista en que éste atiende al factor tiempo pues afirma la
legitimidad de la constitución en la tradición, mientras que el tipo sociológico
prescinde de ese elemento y solo le interesa la vigencia actual, presente y real
más allá de si es o no reciente o si está afianzada en el tiempo.
Hablando de tiempo voy a dejar de lado las tipologías de Séller y Kelsen que
son también clásicas y voy a las tipologías modernas, a algunas, y allí
encontramos la tipología de Burdeau y la de Loewenstein.
Burdeau: sostiene que la Constitución es el Estatuto que institucionaliza el
poder y da nacimiento al Estado. Sin embargo reconoce que además de esta
definición neutra (desde el punto de vista de los valores) que se limita a
vincular el poder y el derecho, existe otra definición que deriva de las
revoluciones estadounidense (1776) y francesa (1789) que asimilan la
constitución a una determinada forma de organización política que viene a
limitar el poder de los gobernantes . Consecuentemente, este autor diferencia
entre Estado con Constitución (y entonces todo Estado tiene una
constitución) y Estado Constitucional que es aquel establecido a la luz de
esos principios y valores que limitan al poder y aseguran la libertad humana.
LOEWENSTEIN: por su parte destaca que la historia del constitucionalismo
gira alrededor de la idea de limitar al poder por parte de los ciudadanos y
alrededor de la justificación del ejercicio del poder y por lo tanto, la
institucionalización de esas reglas limitativas del poder y justificatorias de su
uso o ejercicio) es la constitución.
Para este autor, sobre la base de las revoluciones inglesa (1688),
estadounidense y francesa se han establecido 5 reglas básicas determinantes
de una constitución.
Esas reglas son:
1) La diferenciación de las tareas estatales y su distribución entre órganos
distintos e independientes entre sí.
2) La existencia de un mecanismo de cooperación entre los distintos
órganos.
3) Un mecanismo que evite el bloqueo entre los detentadores del poder en
aras de esa cooperación.
4) Un mecanismo racional (no violento) que permita la reforma
constitucional para la adaptación pacífica y conforme a derecho de la
población a las cambiantes condiciones socio-políticas.
5) El establecimiento expreso de una serie de derechos y libertades de las
personas y su protección frente al poder.
Cuando tenemos esto, tenemos constitución.
CLASES DE CONSTITUCIÓN
Además de una tipología de constitución, la doctrina clasifica a las
constituciones siguiendo distintos criterios.
Constitución escrita y no escrita: aquí se atiende a la forma externa; parece
haber sido acuñada para distinguir al constitucionalismo inglés del restante y ha
caído en desuso a partir de considerar que todas las constituciones son
escritas o por lo menos parcialmente escritas aunque no estén reunidas en un
solo texto o código; ha sido reemplazada por otra clasificación más moderna
que distingue entre constitución codificada y dispersa o no codificada sobre
la que ya volveremos.
Constitución rígida o flexible: esta clasificación fue elaborada por James
Bryce y atiende al procedimiento de reforma. La constitución es rígida
cuando su reforma se hace por un procedimiento distinto a que se sigue para el
dictado de la legislación ordinaria, ya sea porque interviene un órgano especial
y distinto del órgano legislativo ordinario (por ej. una Convención reformadora,
ej. Argentina) o porque aún cuando la modificación la haga el órgano
legislativo ordinario, sigue un procedimiento especial, más complejo como por
ej. la ratificación por los Estados como sucede en EE.UU donde las enmiendas
pueden solicitarse de dos formas (por el Congreso o por las Legislaturas
estaduales pero además se necesita de la ratificación por ¾ de los Estados de
la Unión (a través de sus legislaturas o de convenciones); en Brasil (donde se
requiere que la enmienda sea votada por el Congreso en dos rondas de
votación y con una mayoría agravada de 3/5 de los miembros de cada
Cámara); en México, la Constitución puede ser adicionada o reformada y para
ello se necesita que las modificaciones sean acordadas por el Congreso con
por una mayoría de 2/3 de los presentes y luego aprobadas por la mayoría de
las legislaturas estaduales.
El carácter rígido de la Constitución se vincula con el principio de separación de
los poderes al diferenciarse entre poder constituyente y poder constituído y con
la supremacía de la Constitución que siendo suprema, no puede ser reformada
ni contrariada por normas o actos inferiores ya que si se admitiera que la
Constitución sea contrariada por leyes o actos emanados de los poderes
constituido, ello implicaría aceptar su reforma por un procedimiento ordinario.
La constitución es flexible cuando puede ser reformada por las leyes
ordinarias. Ej. la constitución inglesa; en Inglaterra la supremacía corresponde
al Parlamento que concentra el poder legislativo ordinario y lo que podríamos
llamar el poder constituyente pero como hemos dicho no podemos decir que
allí exista una Constitución como nosotros la concebimos sino que todas las
leyes son constitucionales y en todo caso su carácter fundamental estará dado
por la materia o contenido de la ley (ej. Carta Magna de 1215; el Agreement of
de poeple, el Instrumento of goverment, etc.). Se dice que el Parlamento puede
hacer todo menos convertir a un hombre en mujer y a la inversa.
El tema de las constituciones rígidas y flexibles nos lleva al tema de las
constituciones pétreas (es decir irreformables). Kelsen reconoce que puede
haber alguna constitución que se proclame irreformable parece muy difícil que
se pueda imponer una Constitución como totalmente pétrea. Lo más cercano,
destaca Linares Quintana, es la Constitución danesa de 1814 que establecía
que su reforma no podía contrariar los principios que animan a la Constitución.
Entonces, parecería más apropiado hablar de cláusulas pétreas o
irreformables sea porque la misma Constitución establece que una cláusula
no puede modificarse en cuyo caso la norma sería expresamente pétrea (ej.
Francia y Brasil, la forma republicana de gobierno) o bien puede suceder que
una sea irreformable por su profunda ligazón, enraizamiento con la estructura
social de tal manera que se torna imposible o muy difícil de modificar, en cuyo
caso estaríamos en presencia de cláusulas implícitamente pétreas. Por ej. en
nuestro país la forma republicana de gobierno o la forma federal de Estado.
Clasificaciones modernas distinguen:
1) Constituciones codificadas y dispersas o no codificadas, que ya hemos
mencionado y sustituyó al de escritas y no escritas. La constitución
codificada supone un conjunto de normas sistematizadas, ordenadas y
reunidas en un único texto o código, de tal forma que en ese texto se
establecen los principios, las pautas de la organización del poder, se proclaman
derechos de los habitantes, deberes, etc. Ej. Constitución de EE.UU.,
Constitución de Francia, España, Argentina, Brasil, Alemania, etc. En cambio la
constitución dispersa o no codificada cuando no consta en un único cuerpo
normativo sino que se conforma o descansa en un conjunto de actos de diversa
naturaleza que incluye leyes, convenciones, estatutos, precedentes, etc. Ej.
Inglaterra, Israel, Nueva Zelanda.
2) Constitución formal y material: La constitución formal está dada por el
texto escrito de la Constitución; supone un ordenamiento racional y sistemático
de la vida social contenido en un documento escrito, dice el Dr. Juan Sola. Ella
indica cómo debe ser ejercido el poder. La constitución material es la
constitución vigente en la realidad; la constitución vivida y practicada por los
detentadores del poder y por los destinatarios del poder. Algunos autores –
Bidart Campos entre otros- consideran que la constitución material es el
régimen político vigente.
Bien puede suceder que la formal y la material coincidan y entonces tendremos
una constitución formal efectivamente vigente pero puede suceder que la
constitución formal no rija en la práctica y se aplique la material. Ej. el régimen
de coparticipación federal diseñado por la Constitución en su art. 75 inc. 2 no
ha sido establecido y funciona (y sólo en parte) la normativa sancionada en
1988 que incluso ha sido dejada de lado por vía de distintas leyes, pactos
fiscales, etc. Otro ej. el dictado de decretos de necesidad y urgencia antes de
su inclusión formal en el texto de la Constitución pues no estaban
contemplados por el texto constitucional y sin embargo se dictaban.
Sobre la Constitución material, el Dr. Sola explica que integran la Constitución
material una serie de prácticas, normas, creencias que no están formalizadas
pero se tienen como constitucionales. Por ej. que la ley que declara necesaria
la reforma de la Constitución debe ser aprobada por las cámaras del Congreso
reunidas por separado y no reunidas en conjunto (asamblea legislativa).
3) Constituciones genéricas y analíticas, según el contenido de las cláusulas
de la constitución y entonces son genéricas las constituciones cuyas normas
son laxas, no detallistas, amplias, con lo cual dan un amplio margen de
interpretación. Estas constituciones son más fácilmente adaptables a los
cambios de circunstancias. Ej. la Constitución de EE.UU., Argentina (1853-60)
La constitución es analítica cuando sus cláusulas son más detallistas y
reglamentarias, sin dejar lugar a mayor interpretación. Ej. Constitución de
México 1917, Alemania 1919; España 1931 y 1978; Argentina 1949, Brasil
1988, y la mayoría de las constituciones de las provincias argentinas y la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
4) Constituciones originarias y derivadas: son originarias las que fundan o
establecen un nuevo régimen político (consagran principios, estructuras y
reglas nuevas); ej. la Constitución de EE.UU pues antes de esta no se
registraban formas republicanas presidencialistas ni Estados federales. En
cambio, una constitución es derivada cuando imita, adopta un modelo ya
existente: ej. la CN en relación a la Constitución estadounidense y en general
las constituciones latinoamericanas. También se puede decir que la
Constitución de la República Argentina de 1826 al reeditar el modelo unitario
sancionado en la Constitución de las Provincias Unidas de 1819, era deriva de
ésta.
5) Constitución normativa, nominativa y semántica: es una clasificación
acuñada por Karl Loewenstein a partir de la relación entre la constitución y la
realidad del poder. Así, una constitución es normativa cuando hay una
perfecta adecuación entre constitución y realidad; la constitución es como “un
traje que queda bien”. Son constituciones vividas efectivamente por la
comunidad. La constitución nominativa es aquella que aunque no ha sido
derogada y es formalmente válida, no hay correspondencia entre el texto de la
constitución y la realidad. Sería el caso del “traje que queda grande” y
entonces hay que esperar que haya un crecimiento para que quede justo. En el
caso de la constitución puede ser por la falta de educación y la escasa cultura
política. Hay muchos ejemplos en América Latina. La constitución
semántica es aquella que se limita a formalizar una estructura de poder. Son
como una fachada y enmascaran un ejercicio autocrático del poder. Ej. varias
constituciones en Estados africanos.
5) Constituciones definitivas y de transición: esta clasificación atiende a la
mayor o menor perduración de sus cláusulas en relación a las generaciones
futuras y así son definitivas aquellas constituciones que apuntan a conservar
un sistema ya consolidado (en general se tienen por tales a todas las
constituciones). En cambio son constituciones de transición las que se dan
países en formación o las que se sancionan para afrontar una determinada
situación coyuntural; ej. la Constitución de Alemania de 1949. Alberdi en sus
“Bases…”, nos habla de constituciones de transición y de creación y de
constituciones definitivas y de creación.
6) Constituciones republicanas y monárquicas: aquí se toma en cuenta la
forma de gobierno que se establece pero se ha criticado pues agrupa
constituciones que se corresponden con regímenes políticos muy distintos: ej.
la constitución inglesa y la de Arabia Saudita.
7) Constitución federal y unitaria: en función de la forma de Estado; es
federal cuando se consagra la distribución del poder sobre una base territorial y
es unitaria cuando se concentra territorialmente el poder en un único centro de
autoridad. Ej. federales: Constitución de EE.UU., Brasil 1988; Rusia (1991);
Alemania(1949); Argentina; ej. constituciones unitarias: Francia, Italia; Uruguay,
Chile, Bolivia. Panamá.
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