Lícari Lisandro
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Derecho de Daños
Bolilla nº 1: Introducción al derecho de daños:
1) Derecho de Daños: concepto, funciones y principios:
❖ CONCEPTO Y FUNCIONES:
Bajo el rótulo derecho de daños se engloban todas las cuestiones vinculadas con la
prevención, la reparación y -eventualmente- con la punición y el pleno desmantelamiento del ilícito
dañoso.
De esta definición se desprenden las tres funciones a que está destinado el
derecho de daños:
1. Función preventiva: La función preventiva del derecho de daños se presenta
como un complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
De carácter general: consiste en la amenaza efectiva de una consecuencia
legal, frente a la producción de una determinada
actividad. La prevención se realiza por medio de la
Prevención disuasión, y juega allí un rol preponderante la acción
psicológica de intimidación que ejerce la
consecuencia jurídica prevista en la norma.
De carácter específico: éste tipo de prevención sólo puede tener cabida
dentro de un contexto circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas. La prevención se realiza
mediante la imposición, a ciertos sujetos, de
deberes especiales, destinados a controlar y
aminorar los riesgos de la actividad por ellos
desplegada, mediante la adopción de medidas de
seguridad adecuadas.
El tema de la prevención del daño asume especial relevancia en materia de lesión
a derechos personalísimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la identidad
personal.
Nuestra legislación se ha ocupado de la problemática vinculada con la
prevención del daño aunque de manera todavía poco orgánica. Algunas referencias a ella
las encontramos en el artículo 43 de la CN, en los artículos 1071 y 1071 bis del Código
Civil y en la ley 24.240 de <<Defensa del Consumidor>>.
2. Función resarcitoria: La función resarcitoria del derecho de daños es la más
importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho la esencia misma de la
responsabilidad civil. La reparación del daño parece haber superado el rígido esquema
de la “sanción resarcitoria” que, según algunos, representaría. Y ello es así porque la
teoría general del responder <<no es un simple sancionar, sino distribuir daños>>.
3. Función punitiva: También integran el derecho de daños algunas cuestiones
de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los efectos ilícitos. Tal
lo que sucede cuando quien causa un daño a otro, actúa con el propósito de obtener un
rédito de esa actividad (se traduzca éste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el
ahorro de gastos necesarios para evitar en menoscabo).
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En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el
restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado
directamente del ilícito. De allí que debiera operar el desmantelamiento de los efectos
del ilícito mediante la implementación de penalidades económicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementación de un régimen
complementario de penas civiles. Sin embargo, la punición de estos ilícitos tropieza con
serias dificultades. La más grave es la ausencia de normas que permitan imponer
sanciones civiles en tales supuestos y que regulan el destino de la pena.
❖ PRINCIPIOS:
Es posible inferir ciertos principios fundamentales en la responsabilidad, que
emanan de la normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina. Entre
ellos destacamos:
a) Naeminem laedere: Este principio reconoce sus orígenes en el derecho romano y
significa “no dañar a otro”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
“Santa Coloma”, ha asignado jerarquía constitucional a dicho principio.
b) Necesidad de factor de atribución: Es indispensable la presencia de un factor de
atribución subjetivo u objetivo para que opere la responsabilidad civil.
Los factores de atribución subjetivos y objetivos tienen igual jerarquía, por lo
que descartamos de plano que corresponda asignar a la culpa un rol protagónico.
c) Principio de reserva: Conforme al mismo, no hay “deber ni trasgresión sin norma
que lo imponga”. Tal principio surge del artículo 19 de la Constitución Nacional y de los
artículos 53, 1066, 1074 del Código Civil.
Cabe señalar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en materia penal,
rige el principio de atipicidad del ilícito. Juega aquí la regla de que todo daño se reputa
antijurídico salvo que medie causa de justificación.
d) Principio de prevención: En el derecho de daños moderno se reconoce este nuevo
principio, según el cual toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella
dependa, las medidas necesarias para evitar un daño no justificado o disminuir su
magnitud y gravedad.
e) Principio de la reparación plena o integral: Este principio supone la necesidad de una
razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Se plasma en cuatro reglas
fundamentales:
I- El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
II- La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
III- La apreciación debe formularse en concreto.
IV- La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
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2) Responsabilidad por daños: concepto y presupuestos:
La responsabilidad civil es la obligación de resarcir el daño injustamente causado a otro.
Para que se configure la responsabilidad civil es necesaria la presencia de 4
presupuestos. Se entiende por <<presupuestos de la responsabilidad por daños>> los
requisitos que condicionan las consecuencias que se generan con motivo de la producción de perjuicios.
Daño injusto o peligro antijurídico de daño
Constantes
Presupuestos Factor de atribución contra el responsable
Nexo causal entre el perjuicio y el hecho fuente
No constantes
Antijuridicidad
1. Daño injusto: El daño debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente
deba provenir de un acto ilícito ni, mucho menos, que siempre sea menester la culpa en
la conducta del agente. Hay responsabilidad por actos ilícitos y la hay, también, en
virtud de conductas lícitas; hay responsabilidad con culpa y también sin que medie
aquel factor de atribución.
Con la locución “injusto” nos referimos a la injusticia de que la victima soporte el
daño que se le ha ocasionado. La injusticia del daño se capta valorando los intereses
lesionados, que deben ser merecedores de tutela.
En cambio, para enervar el <<peligro de daño>> debemos encontrarnos frente a
una situación antijurídica: la fuente de la que surge la amenaza de daño debe estar
prohibida. Sólo así cabría impedir la actividad peligrosa, pues hay otras que son
genéricamente riesgosas pero están permitidas, como por ejemplo, la conducción de
automotores, fabricación de determinados productos químicos, etc.
2. Relación de causalidad: Por regla, se exige una relación de causalidad entre el
hecho fuente y el daño o el peligro de daño, que permita considerar a éstos como
producidos por aquél.
Decimos que la relación de causalidad es un presupuesto no constante porque
excepcionalmente hay responsabilidad sin causalidad (por ejemplo: actos ilícitos de
omisión: artículo 1074 del Código Civil).
3. Factor de atribución: Es insoslayable un factor de atribución contra el
responsable, como motivo que explica su responsabilidad. A partir de un daño injusto,
se averigua y selecciona un criterio que muestre si es justo que alguien responda por él.
4. Antijuridicidad: Se trata de un requisito que no es constante porque sólo
funciona cuando el daño nace de un hecho ilícito, pero no cuando el daño se causa por
una conducta lícita. Es decir, las conductas antijurídicas son fuente de daños injustos,
pero éstos también pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas socialmente, y
con prescindencia de un obrar concreto que pudiese considerarse como ilícito.
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3) Diferencias entre la responsabilidad civil por daños y otras instituciones:
DIFERENCIA
CON
CONSISTE
La
responsabilidad
penal
Las diferencias son las siguientes:
1. La responsabilidad por daños previene y repara el perjuicio; la
responsabilidad penal previene y reprime los delitos.
2. En la responsabilidad civil el punto de mira es la víctima, cuyo
perjuicio se busca resarcir o evitar; en la responsabilidad penal, la
óptica se centra en el posible delincuente cuya conducta se juzga a fin
de aplicar eventualmente una pena.
3. La diferencia no radica en la materia violada sino en el interés
perturbado: en la responsabilidad civil el interés protegido es
primordialmente privado; en la responsabilidad penal, el interés el
público.
El
enriquecimiento
sin causa
A diferencia del enriquecimiento sin causa, que genera “acción
restitutoria” por ausencia de un motivo legítimo para el
desplazamiento patrimonial, la responsabilidad por daños determina
el surgimiento de una acción resarcitoria si media una razón para
imponerla.
El elemento axiológico en el enriquecimiento sin causa es negativo
(inexistencia de un motivo para retener el beneficio), mientras que en
la responsabilidad por daños es positivo (existencia de un motivo para
afrontar el perjuicio ajeno).
La asistencia
indemnizatoria
por el estado
frente a
catástrofes
Existen sistemas de seguridad social, basados en el principio de
solidaridad, en cuya virtud el Estado acude en socorro económico de
las víctimas de catástrofes, otorgando sumas dinerarias que cubren
algunos de sus daños. Se reparte así entre la sociedad (por vía de
impuestos) la carga de los perjuicios derivados de graves sucesos
lesivos.
No funcionan aquí los principios de responsabilidad, porque el Estado
asiste a las víctimas aún cuando no sea responsable de los perjuicios;
se prescinde de la indagación sobre eventuales responsable; y
normalmente la cobertura de los perjuicios no es plena, sino parcial y
tarifada.
Los beneficios
previsionales de
carácter
asistencial
Algunas normativas confieren beneficios de seguridad social (retiros,
pensiones, etc.) que deben ser acordados por el Estado o por sus
reparaciones a personas que sufren un infortunio desempeñando
funciones de interés general.
Dichos beneficios se otorgan por el exclusivo hecho del accidente en
ocasión de la prestación de servicios (con prescindencia del origen del
daño y de que exista un hecho causal y un factor de atribución contra
alguien). Por lo tanto, no revisten carácter indemnizatorio sino
asistencial, son ajenos a los principios del Derecho de daños, y no
descartan la promoción de una acción resarcitoria concurrente contra
el responsable.
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4) Evolución histórica de la responsabilidad por daños:
En una primera etapa, ante la producción del daño surgió una instintiva reacción
de venganza. Era la época muy primitiva de la Ley del Talión, en donde se debía penar
“ojo por ojo” y “diente por diente”.
Un síntoma de evolución se advirtió cuando la víctima, de común acuerdo con el
ofensor, aceptaba recibir de éste una suma de dinero a cambio del perdón. Obsérvese
que la suma de dinero que se mandaba a pagar la era más a título de pena impuesta al
ofensor que de resarcimiento del daño. La ley de las XII Tablas constituye el mejor
ejemplo de ésta transición, en donde la responsabilidad penal y civil aparecían todavía
indiferenciadas.
Recién durante el período clásico del Derecho Romano, se llegó a distinguir la
pena que impone el poder público ante hechos determinados para castigar al culpable
de un delito que repercute directamente sobre la sociedad, del derecho de la víctima a
reclamar el resarcimiento de los dalos sufridos.
En el Derecho Romano, el fundamento de la reparación de los daños residía en la
injusticia que importaba en sí mismo el hecho dañoso. El Derecho Romano clásico
estuvo lejos de reconocer a la culpa un lugar protagónico. Sólo con posterioridad,
especialmente en el derecho bizantino, comenzó a asignársele un papel preponderante,
pero sin llegar a convertirla en fundamento exclusivo de la responsabilidad civil.
Durante la Edad Media, en el antiguo derecho francés y español la culpa
comienza tímidamente a hacerse sentir, especialmente por la influencia del
cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carácter de principio exclusivo y excluyente de
responsabilidad civil. Es recién hacia fines del siglo XVII donde el derecho comienza a
experimentar una profunda transformación, advirtiéndose dos progresos básicos:
1. Admisión creciente del elemento intencional (culpa).
2. Diferenciación nítida entre la pena pública que recae sobre el criminal, y la
indemnización de daños causados a la víctima, que tienen carácter netamente privado.
Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas ideas dieron
sustento a lo que sería el régimen de responsabilidad civil que habría de consagrar, años
más tarde, el Código Civil francés: <<No hay responsabilidad sin culpa. La culpa como
fundamento exclusivo y excluyente de la responsabilidad>>. Conforme a éste principio, el
individuo sólo debía responder por el daño causado a otro, cuando hubiere obrado con
dolo o culpabilidad.
Los efectos de la Revolución Industrial y el advenimiento de la sociedad de
masas produjeron profundas mutaciones en el mundo occidental. Las máquinas, que
tantos beneficios ocasionaban, se convertían, en muchos casos, en factores generadores
de daños para terceros. Exigir la prueba de la culpa del dueño o guardián, en tales
supuestos, importaba u proceder injusto para la víctima, apto para determinar que
muchos daños quedaran sin resarcimiento.
Estas situaciones generan que a fines del siglo XIX y en los primeros años del
siglo XX comiencen a proliferar las primeras doctrinas que admiten, con diferente
extensión, la idea de una responsabilidad objetiva.
El derecho civil argentino, que en su redacción originaria siguió a la legislación
francesa, no permaneció ajeno a esta nueva realidad. Aún antes de la reforma de 1968
muchas de sus normas habían resultado objeto de interpretaciones flexibles y
extensivas por parte de la doctrina y jurisprudencia, en procura de soluciones justas. La
ley 17.711 representó la conclusión de este proceso y produjo una transformación del
espíritu de nuestro Código, al que impregnó de ideas más solidarias y humanistas.
La evolución de la responsabilidad civil en los países más desarrollados y la
influencia de los mecanismos de socialización de daños han llevado a algunos juristas a
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definir a la responsabilidad civil como un crédito de la víctima a una indemnización y a
declamar la crisis del sistema de la responsabilidad individual. Se señala que el derecho
de la responsabilidad civil existente hasta la interrupción de la revolución tecnológica
se erigía en un mecanismo orientado a determinar porqué y como un sujeto de derecho
podía ser obligado a reparar un daño causado a un tercero. Dicha responsabilidad
residía en un análisis del comportamiento culpable del responsable, o en tomar en
cuenta su situación objetiva, como creador del riesgo por otros. Sin embargo,
ponderando la experiencia de numerosos países desarrollados, se advierte que la
responsabilidad civil parecería evolucionar de una obligación de reparar del
responsable, al derecho a la víctima a ser indemnizada. Se trataría de la responsabilidad
civil como crédito a la reparación en donde el propio responsable pasa a ocupar un rol
secundario mientras que la indemnización a la víctima pasa a primer plano.
5) El derecho a la reparación desde la perspectiva constitucional:
El principio universal que prohíbe dañar a otro encuentra sustento en el artículo
19 de nuestra Constitución Nacional, según el cual: “Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Esta norma excede la preservación del derecho a la intimidad. En esencia,
también significa que las acciones de los hombres que de algún modo perjudiquen a un tercero están
sometidas a la autoridad de los magistrados. Los hechos que dañan injustamente son
reprobados por el Derecho y deben generar consecuencias jurídicas.
En el artículo 19 de la Constitución Nacional se condensan dos axiomas:
1. La regla de la libertad (las acciones no lesivas se encuentran al margen de la
autoridad pública); y
2. La regla de la responsabilidad (quien daña a otro debe dar cuenta de sus
actos).
Estos dos axiomas resumen las ideas tradicionales de que no hay libertad sin
responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque es responsable. Con
ello, queda refutada la opinión de que existe un derecho a dañar salvo concreta
prohibición legislativa: la prohibición está ya contenida en nuestra Constitución. La
idea se invierte: existe un deber de no perjudicar, salvo causa de justificación.
El derecho a la reparación del daño injustamente sufrido ha sido reconocido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos fallos, como derecho
constitucional. Así, en los casos “Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján” la Corte reconoció
expresamente que el derecho a la reparación del daño tiene jerarquía constitucional:
<<Los artículos 1109 y 1113 del Código Civil consagran el principio general establecido en
el artículo 19 de la CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero.
El principio “alterum non laedere” tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el
Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las
arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurídica>>.
Con posterioridad, en la causa “Gorisito”, la Corte pareció encorsetar su
posición, pronunciándose en esa oportunidad por la constitucionalidad del artículo 39
de la ley de riesgos del trabajo. El alto tribunal sostuvo que el principio de “reparación
plena” es un concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Código Civil como en otros
sistemas, y que la imposición de tales limitaciones constituye una facultad discrecional
del Congreso de la Nación no susceptible de cuestionamiento salvo que se compruebe la
existencia de un menoscabo sustancial a garantías constitucionales.
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Tal criterio parecía poco feliz, en cuanto disociaba el principio de reparación
plena del daño y los parámetros de valorización y cuantificación que contiene el Código
Civil.
Por fortuna, en el caso “Aquino” la Corte avanza decididamente por el buen
camino, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 inciso 1 de la ley de riesgo de
trabajo.
En el voto de la mayoría de los miembros del alto tribunal se proclama:
1. El carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente
constitucional del principio “alterum non laede” que prohíbe a los hombres dañar los
derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana.
2. Que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente en su dimensión
constitucional frente a normas que sólo en apariencia brindan protección a los daños
injustamente sufridos, a través de indemnizaciones menguadas, ínfimas o de otra forma
de exclusión resarcitoria.
En el voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano, en cambio, se
consagran ideas más moderadas, pues se afirma que el sólo hecho de que la ley haya
determinado una limitación indemnizatoria o un régimen diferente del previsto por el
Código Civil no es por sí mismo inconstitucional. La inconstitucionalidad debe
valorarse en el caso concreto y se produciría cuando la eventual compensación por el
infortunio laboral calculada según las normas del derecho común sea tres veces superior
al importe resultante de aplicar la pauta de la ley de riesgo laboral.
El voto de la Doctora Elena Highton es el más categórico pues remarca que la
norma en cuestión resulta constitucionalmente censurable en la medida en que traduce
el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, igualdad
ante la ley y acceso a la justicia con el fin de obtener la reparación integral de los daños
sufridos.
Bolilla nº 2: Sistemas de responsabilidad civil. Problemas de limitación:
1) Responsabilidad contractual y extracontractual:
Nuestro Código Civil consagró un doble régimen de responsabilidad civil: el
correspondiente al incumplimiento obligacional, frecuentemente llamado
responsabilidad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana, también denominada
extracontractual.
En la responsabilidad contractual, existe un vínculo anterior entre el
responsable (deudor) y la víctima (acreedora) y el daño resulta, precisamente, del
incumplimiento o mal cumplimiento de la obligación específica que se había contraído.
Por ejemplo, el vendedor no entrega la casa que se obligó a transferir y, por ese motivo,
el comprador debe alquilar otra vivienda. Además que aquél puede ser constreñido a
ejecutar la prestación convenida, también deberá asumir obligación resarcitoria por el
costo del alquiler hasta que cumpla con lo pactado.
Para algunos autores, la responsabilidad contractual sólo se configuraría en los
casos de incumplimiento de una obligación emergente de un contrato válido. Todos los
demás supuestos estarían excluidos de este ámbito y caerían bajo el principio general de
la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Otros autores, en cambio, en posición
que compartimos, admiten que la responsabilidad contractual deviene cuando el
comportamiento del sujeto viola un deber jurídico impuesto por una obligación
preexistente, cualquiera que sea su fuente generadora. Como dice Bustamante Alsina,
<<lo que ubica a la responsabilidad en el ámbito contractual, o fuera de él, no es la fuente
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de la obligación violada, sino el carácter de ella. Si el deber preexistente es específico y
determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado, cualquiera sea la
fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual. Si el deber es genérico de no
dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda
en el ámbito extracontractual>>.
En la responsabilidad extracontractual, el perjuicio resulta de violar la orden que
para todos rige de no dañar a otro. Es posible que, aún existiendo una obligación previa,
la responsabilidad sea extracontractual, cuando el deudor causa al acreedor un daño
que no deriva de la inejecución de la obligación antes asumida. Por ejemplo, si con
motivo de disputas por la tardanza en cumplir un contrato, el deudor arremete al
acreedor y lo lesiona en su integridad física, la responsabilidad es extracontractual, pues
aquél a causado una lesión adicional y ajena al contrato mismo (al margen de la
responsabilidad contractual del lesionado por mora en ejecutar la prestación pactada).
En la actualidad, se aspira a unificar los efectos jurídicos de ambos tipos de
responsabilidad puesto que los presupuestos son comunes en ambas órbitas. No
obstante ello, tal como están reguladas en la actualidad, la responsabilidad contractual
y extracontractual presentan las siguientes diferencias:
1) Prescripción liberatoria: En materia de incumplimiento obligacional, rige el
plazo de prescripción decenal ordinario, en tanto que en el ámbito extracontractual el
término es de dos años.
2) Extensión del resarcimiento: La responsabilidad extracontractual es más amplia
que la derivada del incumplimiento obligacional. En el incumplimiento obligacional
deben repararse las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento y en caso
de incumplimiento doloso también las mediatas. Nunca se responde por las
consecuencias casuales.
En el ámbito de los hechos ilícitos, cualquiera que sea el factor de atribución, se
responde siempre por las consecuencias inmediatas y por las mediatas previsibles.
La doctrina clásica menciona otras diferencias entre las órbitas contractual y
extracontractual, que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos
soslayables. Entre ellas podemos mencionar:
a) Atenuación de responsabilidad: En materia aquiliana, rige el artículo 1069 del
Código Civil, que faculta al juez a atenuar equitativamente la indemnización del daño
causado por un cuasidelito. Tal prerrogativa, según una calificada doctrina, no existiría
en materia de incumplimiento obligacional.
Pizarro, en cambio, entiende que tal prerrogativa es también aplicable en esta
última materia, salvo cuando medie dolo del responsable.
b) Daño moral: Según una corriente de opinión, la reparación del daño moral
tendría carácter más excepcional en materia contractual; en cambio, sería más
imperativa en materia aquiliana.
Se trata de una concepción superada por la realidad, carente de sustento
normativo en el derecho argentino.
c) Daño causando por el hecho de las cosas: Se ha creído encontrar una diferencia
entre ambos regímenes en materia de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas,
ámbito en el que se predica que el artículo 1113 del Código Civil sólo tiene aplicación en
materia aquiliana, no así en el campo contractual.
Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y otro régimen no
lo son tanto, pues se reconoce pacíficamente en materia contractual que pesa sobre el
deudor una obligación de seguridad, de resultado, cuyo factor de atribución es
consiguientemente objetivo. Con ello se extiende a dicho ámbito el mismo criterio que
inspira al artículo 1113, desapareciendo toda diferencia relevante.
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d) Prueba de la culpa: Conforme a la doctrina clásica, en materia aquiliana rige el
principio según el cual la culpa del demandado debe ser probada por el damnificado que
alega su existencia.
En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumirá, por lo que,
probado el incumplimiento, incumbiría al deudor la demostración de una causa
extintiva o impediente de la obligación.
Sin embargo, Pizarro considera que es una concepción que está superada.
2) La cuestión de la opción o el cúmulo en la responsabilidad contractual o
extracontractual:
La dualidad de regímenes presenta la cuestión de saber si el acreedor
perjudicado por el incumplimiento culpable del deudor puede alegar, a su elección, la
responsabilidad contractual o extracontractual de éste. O todavía se trata de averiguar
si dicho acreedor puede elegir, de uno u otro régimen aquellos aspectos que le sean más
favorables, combinando así un tercer régimen por la acumulación unilateral de
disposiciones de uno u otro de ambos sistemas de responsabilidad.
Una primera cuestión es clara en doctrina: no hay posible cúmulo de responsabilidad
contractual y extracontractual, es decir, el damnificado no puede integrar el fundamento de
su pretensión tomando parte de uno y otro régimen. Tal régimen híbrido de reparación
de daños carece de base legal y provendría de la sola decisión del damnificado, que, sin
el consentimiento del responsable, no podría inventar el sistema resarcitorio al cual él
quisiera acogerse.
En cuanto a la opción entre una y otra responsabilidad, en principio, ella no
procede por la barrera que levanta entre ambos regímenes el artículo 1107 del Código
Civil, al decir: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no
están comprendidos en los artículos de éste título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.
Conviene advertir que la barrera del artículo 1107 sólo funciona respecto de las
partes ligadas por la relación jurídica que resulta infringida por el hecho dañoso, pero
no afecta a os terceros que son ajenos a dicha relación obligacional. Por tanto, cualquier
tercero lesionado por un acto de culpa practicado por una de las partes en la ejecución
de un contrato puede demandar la reparación del perjuicio según las reglas de la
responsabilidad extracontractual y sólo en función de ellas que a su respecto son las
únicas aplicables.
Por excepción, la opción de responsabilidad es admisible en dos supuestos:
I. En primer lugar, cuando el acto de incumplimiento de la obligación
convencional configura un delito del derecho criminal (artículo 1107 in fine). Por
ejemplo, si un farmacéutico por descuido o distracción le vende a un cliente en lugar del
medicamento solicitado un veneno que le produce a éste la muerte. Este acto culposo es,
al propio tiempo, incumplimiento del contrato de venta que compromete a la
responsabilidad del vendedor y homicidio culposo o cuasidelito civil.
Para poder optar útilmente por la responsabilidad extracontractual es menester,
en principio, que el hecho dañoso haya sido calificado como delito criminal por los
jueces del fuero penal. En rigor, es viable la demanda en que se ejerza el derecho de
opción ante la jurisdicción civil, pero no podrá dictarse sentencia que haga lugar a
aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado sentencia penal que califique
como delito criminal al hecho dañoso. A ese efecto el damnificado está precisado a
hacer la denuncia criminal pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad
cuasidelictual de la otra parte. Sólo cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtención
de la condena penal del acusado, queda removido ese obstáculo y están habilitados los
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tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al demandado ha constituido delito
criminal a fin de admitir su responsabilidad extracontractual por la que hubiere optado
el demandado.
II. Llambías sostiene que es también viable la opción de responsabilidad
contractual o extracontractual cuando el acto de incumplimiento de la obligación
obrado por el deudor es efectuado “a sabiendas y con intención de dañar la persona o los
derechos” (artículo 1072 del Código Civil) del acreedor, por ejemplo, si el deudor deja de
pagar su deuda, pudiendo hacerlo, para provocar la quiebra del acreedor, quien requiere
indispensablemente de lo que aquél le debe para prevenir una inminente cesación de
pagos.
Para Llambías, ese acto de incumplimiento, practicado con aquella intención
nociva, configura un delito civil y por lo tanto, el deudor debe ser pasible de la más
severa responsabilidad delictual, en el orden civil.
3) Responsabilidad precontractual:
La responsabilidad precontractual es la que surge con motivo de las tratativas tendientes
al perfeccionamiento de un contrato, si de su interrupción o ruptura deriva algún perjuicio para la otra
parte.
Esa responsabilidad no nace por la sola circunstancia de no culminar esas
tratativas, pues todavía es inexistente un vínculo entre los interesados, y la conclusión
del negocio aparece como insegura. La libertad para contratar incluye lógicamente la de
estipular o no estipular.
La responsabilidad surge cuando la interrupción de la discusión es intempestiva
o las tratativas habían llegado demasiado lejos como para darles un fin abrupto y en
cualquier otra circunstancia en que la seriedad y la lealtad generaban fundada
convicción de que se concertaría el negocio, a pesar de que no se hubiera formulado una
oferta definitiva.
De esto se infiere que quien interrumpe las conversaciones no responde si media
motivo legítimo y si, una vez conocido aquél, la decisión es oportunamente comunicada
a la otra parte.
A la inversa, surge eventual responsabilidad de quien a causado la ruptura por
algún hecho propio culpable o contrario a la buena fe. De tal modo, cuando se
desarrollan las tratativas sin seriedad, conociendo que no se concluirá el contrato, sea
porque tiene una decisión adversa o porque existe una causa ajena impediente.
Tradicionalmente, se exigía que la frustración de las tratativas fuese imputable a
la culpa del responsable. Sin embargo, en la actualidad se reconoce que hay casos de
responsabilidad objetiva cuyo fundamento es la <<equidad>>, como cuando una de las
partes acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad sobreviniente del
proponente, en cuya hipótesis y si “a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido
pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses” (artículo 1156 del Código Civil).
Para la opinión mayoritaria, la responsabilidad precontractual alcanza sólo el
daño al interés negativo; es decir, las pérdidas y los gastos sufridos en el proceso de
formación del contrato, con abstracción de los beneficios frustrados que habría
reportado éste mismo. Únicamente se procura restablece a la víctima al estado
precedente a las tratativas frustradas, y no reportarle las ventajas que el contrato le
habría brindado de haberse concretado.
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Bolilla nº 3: Presupuestos de la responsabilidad por daños: el daño resarcible:
1) Concepto de daño:
Existen enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de daño. Esto
ha generado que se desarrollen distintas doctrinas a cerca de que se entiende por daño
resarcible:
➢ Doctrina que identifica el daño con la lesión a un derecho subjetivo: Para
una primera posición, el daño consiste en la lesión a un derecho patrimonial (daño
patrimonial) o extramatrimonial (daño moral).
La distinción se centra en el distinto carácter del derecho lesionado y guarda
relación con “la gran división de los derechos”. Sin embargo, esta doctrina no ha
podido escapar a las numerosas críticas que se le han formulado. Y así se ha
sostenido que no es exacto que la lesión a un derecho extramatrimonial arroje
necesariamente un daño de esa índole. La realidad demuestra que, por lo general,
un menoscabo de aquella naturaleza -por ejemplo una lesión a la integridad
psicofísica de una persona- puede generar, además del daño moral, también uno
de carácter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva
del damnificado, produciendo una disminución de sus ingresos). Inversamente,
es posible que la lesión a derechos patrimoniales sea susceptible de causar, al
mismo tiempo, no sólo daño patrimonial sino también de carácter moral
(incumplimiento de un contrato de transporte, que frustra las vacaciones o el
viaje de luna de miel del acreedor).
➢ Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo: Para otro
sector de la doctrina, el daño consiste en la lesión a un interés que es presupuesto de un
derecho.
La distinción entre daño patrimonial y moral radicaría en el interés diverso que
actúa como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener
como presupuesto intereses de distinta índole (patrimoniales o
extrapatrimoniales), es esto último lo que debería computarse a la hora de
determinar si el daño asume uno u otro carácter.
➢ Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que
causa el detrimento: Pizarro sostiene que para determinar el concepto de daño
es menester formular una distinción necesaria, que surge de la letra y del
espíritu de nuestra legislación: lesión (o daño en sentido amplio) y daño resarcible.
En un sentido amplio, se identifica al daño con la ofensa o lesión a un derecho o a un
interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, así concebido,
todo acto ilícito, por definición, debería producirlo. Este es el alcance que en el
derecho penal suele asignársele a la expresión “daño”. También el derecho civil
pone su mira en este daño entendido en sentido amplio, especialmente a la hora
de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los derechos o intereses
individuales y colectivos.
Sin embargo, el Código Civil atribuye otro significado a la expresión “daño”, al
tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil
-daño resarcible-. En tal caso, el daño ya no se identifica con la sola lesión a un
derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es
presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de
causa a efecto. El daño resarcible es esto último.
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<<Derecho de Daños>>
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2) Requisitos del daño resarcible:
No cualquier daño causado a otro es susceptible de resarcimiento. Para ser
resarcible, el daño debe ser cierto, personal del accionante y derivar de la lesión a un
interés patrimonial o extrapatrimonial no ilegítimo del damnificado. Algunos autores
agregan también como requisito la subsistencia del daño.
1. El daño debe ser cierto: El daño debe existir, ser real, efectivo, y no meramente
posible, conjetural o hipotético. Pero, daño “cierto” no equivale a daño “actual”; los
perjuicios futuros también deben ser ciertos.
Cuando el daño es actual, esto es, ya producido al momento de dictarse la
sentencia, el juicio de valoración acerca de su existencia y cuantía se realiza en términos
de máxima certeza. Pero, a medida que nos acercamos al daño futuro, o asea, aquel que
todavía no se ha producido al tiempo de dictarse la sentencia, la cuestión de la certeza
se complica. Sólo cuando las consecuencias dañosas futuras se presentan con un grado
de probabilidad objetiva suficiente, en función de las circunstancias del caso, y no como
una simple posibilidad contingente, el daño futuro será cierto.
En doctrina se ha evolucionado desde la certeza del daño futuro hasta la certeza
de la pérdida de oportunidad de un beneficio. Es este último caso, se habla de pérdida
de “chance”, ubicada en una zona intermedia entre los daños reales y los daños
imaginarios. La “chance” misma es sólo una oportunidad o probabilidad, pero su
frustración debe ser cierta o inequívoca.
En la indemnización de “chances” frustradas, la materia resarcible no equivale a
la privación de la ventaja misma, sino a la pérdida de la ocasión que se tenía de lograrla;
por tanto, el resarcimiento es menor que en las hipótesis de un verdadero lucro cesante.
Por aplicación de dicha doctrina, el abogado que negligentemente dejo perimir la
instancia deberá indemnizar a su cliente, pero no todos los beneficios que éste habría
obtenido de haber ganado el pleito sino una suma más reducida, vinculada con el grado
de oportunidad frustrada.
2. El daño debe ser personal: Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral
-de manera directa o indirecta- puede reclamar su resarcimiento. Por ausencia de este
requisito, no es posible demandar como propia la reparación de un daño causado a
terceros. El tema se relaciona estrechamente con la índole del interés afectado:
únicamente quien experimenta un menoscabo a raíz de la lesión de un interés propio
puede reclamar la pertinente reparación.
El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del
interés afectado es la víctima del ilícito. Es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el
demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. En este
caso, el daño se produce de manera refleja o “rebote”; tal lo que sucede, por ejemplo, en
el supuesto de homicidio, ámbito en el cual la viuda y los hijos del muerto
(damnificados indirectos) pueden reclamar por derecho propio la reparación del
perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (víctima).
Ahora bien, el desarrollo tecnológico e industrial ha generado nuevas formas de
dañosidad, idóneas para alcanzar a miles de personas. Ello lleva a algunos autores a
hablar de daño a la tercera generación, esto es, susceptible de generar en seres todavía
inexistentes. El fenómeno tiene especial aplicación en materia de daños causados por
productos elaborados o por daño ecológico. Esta moderna forma de dañosidad proyecta
sus efectos sobre los presupuestos del daño resarcible y, en particular, sobre la
personalidad del perjuicio y a determinado que se proclame la necesidad de elastizar su
contenido a fin de posibilitar una adecuada prevención y reparación de daños.
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13
En materia de tutela preventiva, se ha destacado que el sólo peligro de daño
colectivo autoriza a cualquier persona afectada a requerir las medidas pertinentes
orientadas a impedirlo.
En el ámbito estrictamente resarcitorio, en cambio, es menester que quien
pretende la reparación de un perjuicio sufrido colectivamente con otros, invoque y
acredite el carácter personal que tiene el daño. Adviértase que la personalidad del daño
importa que este último sea “propio” del perjudicado y no necesariamente “exclusivo”.
3. Lesión a un simple interés no ilegítimo: El daño debe provenir de la lesión a un
interés no ilegítimo del damnificado. El tema ha dado lugar a opiniones encontradas, y
así vemos que:
▪ Cierto sector de la doctrina exige como presupuesto del daño resarcible que
medie una lesión a un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo.
Quienes adhieren a estas ideas parten de una premisa básica: la necesidad de
evitar la excesiva proliferación de damnificados a raíz del acto dañoso. El acto
ilícito puede afectar de manera refleja, patrimonial o espiritualmente, a un
considerable número de personas, además de la víctima inmediata. Así, por
ejemplo, el homicidio de un padre de familia puede provocar consecuencias
patrimoniales y espirituales no sólo para su esposa e hijos, sino también para
otras personas: amigos, parientes lejanos, socios, clientes, pacientes, etc. Si
todos ellos pudiesen reclamar la reparación, se arribaría a un resultado
insostenible para el responsable. De allí que se formule una tajante distinción
entre daño jurídico y daño de hecho. El primero sería consecuencia de la lesión a un
derecho subjetivo o un interés legítimo, esto es, tutelado por la ley; el daño de
hecho, en cambio, sólo se generaría por rebote o repercusión del acto ilícito en la
esfera patrimonial o espiritual del perjudicado.
En materia de daño patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento en la
letra del artículo 1068 del Código Civil, que constituiría una limitación a la
solución amplia que emerge del artículo 1079 del mismo Código. Esta última
norma dispone, con singular amplitud, que: “La obligación de reparar el daño causado
por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente,
sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.
Con ello consagra una regla amplia y absolutamente favorable en materia de
reparación del perjuicio patrimonial directo e indirecto.
A su vez, el artículo 1068 del Código Civil prescribe que: “Habrá daño siempre que se
causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las
cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos
o facultades.” Esta norma pondría especial énfasis en la necesidad de que medie
una lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo reconocido como
presupuesto del daño resarcible.
En materia de daño moral, se hace hincapié en el texto del artículo 1078 del
Código Civil, que consagra un sistema rígido a la hora de determinar los
legitimados activos, otorgando acción sólo al damnificado directo y, en forma
excepcional, a sus herederos forzosos, cuando a raíz del ilícito se hubiese
producido la muerte de la víctima.
▪ Otro sector (entre quienes se encuentra Pizarro) se pronuncia por ideas más
flexibles, y sostiene que es suficiente una lesión a un interés o expectativa,
patrimonial o espiritual, no reprobada por el derecho, esto es, a un simple
interés de hecho no ilegítimo. Se trata de intereses que no han logrado
trascender como presupuestos de un derecho subjetivo y que, además, carecen
de un medio de protección legítimo para asegurar su satisfacción. Sin embargo,
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no se trata de intereses repugnantes al derecho; o sea que su goce es lícito,
aunque su protección no es exigible. Pongamos el siguiente ejemplo: un menor
huérfano y desamparado es recogido voluntariamente por un pariente que, a
pesar de no estar obligado a prestar alimentos (por ejemplo, tío), lo cuida,
sostiene y educa. Ocurre, de pronto, que este buen pariente muere víctima de un
hecho ilícito del cual es responsable un tercero. A consecuencia de ello el menor
pierde al único ser que lo alimentaba y cuidaba. Desde la perspectiva de la
doctrina del derecho subjetivo (es decir, la que analizamos anteriormente), es
evidente que el menor carecería de todo derecho a obtener la reparación del
daño patrimonial derivado del hecho, puesto que no gozaba de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo de carácter alimentario. Sin embargo, el menor
tenía un interés simple, no reprobado por el ordenamiento jurídico, de continuar
recibiendo dichos alimentos. La existencia de un daño por lesión a un simple
interés no ilegítimo aparece, de tal modo, manifiesta y merecedora de
reparación.
Similares problemas se han suscitado en torno a la reparación del daño moral
experimentado por la concubina para reclamar el resarcimiento derivado de la
muerte de su compañero.
Basta, pues, con la existencia de un simple interés no ilegítimo ligado al
mantenimiento de una cierta situación fáctica, minorada por el ilícito, para que
estemos en presencia de un daño jurídico y, en principio, resarcible.
3) Diferentes clases de daño:
1. Daño patrimonial y daño moral
2. Daño emergente y lucro cesante
Daño en la responsabilidad 3. Daño inmediato y daño mediato
contractual y aquiliana 4. Daño actual y daño futuro
5. Daño previsto y daño imprevisto
6. Daño cierto y daño eventual
7. Daño al interés positivo y daño al negativo
a) Daño por mora y por inejecución definitiva
Daño en la responsabilidad b) Daño intrínseco y daño extrínseco
contractual c) Daño común y daño propio
Daño en la responsabilidad extracontractual Daño directo y daño indirecto
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❖ DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y AQUILIANA:
1. Daño patrimonial y daño moral: En el ámbito patrimonial, el daño resarcible es
el detrimento de valores económicos o patrimoniales que se producen a raíz de la lesión. Por tal
motivo, cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos
actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y previsibles, estaremos ante un
daño patrimonial.
El daño moral, por su parte, importa una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes
del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.
2. Daño emergente y lucro cesante: El daño patrimonial puede presentarse como
daño emergente lucro cesante. El daño emergente consiste en la pérdida o disminución de
valores económicos ya existentes en el patrimonio, a raíz del hecho ilícito aquiliano o del
incumplimiento obligacional. Adviértase que la prestación debida representa para el
acreedor un valor económico y que al producirse el incumplimiento, éste queda privado
del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida. El
lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas, dejadas de percibir por el
damnificado, a raíz del ilícito o del incumplimiento de la obligación.
Así, por ejemplo, si una persona es embestida por un automóvil, experimentando
daños en su integridad física, que determinan su hospitalización, intervención
quirúrgica y ulterior convalecencia por noventa días, el daño emergente estará dado por
los gastos de atención médica (honorarios, gastos de internación, medicamentos, etc.) y
el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir durante el período en el cual el
damnificado se vio impedido de trabajar.
3. Daño inmediato y mediato: Son daños inmediatos aquellos que resultan del
incumplimiento de una obligación o de un ilícito extracontractual conforme al curso normal y
ordinario de las cosas. Así, por ejemplo, si una empresa de transporte aéreo no cumple con
la obligación de transportar al pasajero en la fecha convenida, el daño inmediato estará
representado por los gastos que deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar,
incluyendo gastos de traslado, mayor precio, etc.
Son daños mediatos los que resultan de la conexión del incumplimiento del deudor o del
ilícito extracontractual con acontecimiento distinto. Por ejemplo, si no hay pasajes disponibles
en ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el viaje,
frustrándose sus vacaciones.
4. Daño actual y daño futuro: Daño actual es aquel ya producido al momento de dictarse
sentencia. Daño futuro es el que todavía no se ha producido al momento de dictarse sentencia, pero
que se presenta como una previsible prolongación o agravación de un daño actual, o como un nuevo
menoscabo futuro, derivado de una situación de hecho actual.
El daño futuro suele plasmarse:
a) Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongación de un daño ya
existente, que no se agota al momento de la sentencia (ejemplo: lucro cesante
permanente experimentado por quien a raíz de un accidente queda con incapacidad
absoluta y total para trabajar).
b) Como un nuevo daño, no existente al momento de dictarse sentencia, pero
que conforme al curso normal y ordinario de las cosas, se producirá después de ella.
Para entender mejor esta clasificación, analicemos el siguiente ejemplo: <<Una
persona de 25 años de edad es embestida por un automóvil y sufre la amputación de sus
piernas, quedando imposibilitada absolutamente para trabajar. En tal supuesto el daño
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