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A. 891. XLIV.
RECURSO DE HECHO
Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.
−1−
Buenos Aires,
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el de-
fensor oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo,
Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro
Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/
causa n° 9080", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006,
a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección Rosario de
la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas
actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por
infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos
habían tenido contacto en forma esporádica con una finca em-
plazada en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se
habían observado los movimientos típicos de la venta de
estupefacientes al menudeo.
En virtud de ello se dispuso la instrucción del
sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en función
de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por
la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video
casete que se incorporó al expediente, y en las constancias
que surgían de las copias de los sumarios acumulados al proceso,
sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto
se dedicaría a la comercialización de estupefacientes. En
función de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden de
allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar el 26
de febrero de 2006, conforme a lo que surge del acta que luce
a fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006 (fs.
119/122). También en el marco de las distintas medidas
procesales adoptadas en el sumario, se acumularon los
expedientes n° 1268/05 "Fares, Gustavo Alberto s/ ley 23.737",
−2−
n° 81/06 "Acedo, Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto
s/ ley 23.737" y n° 506/06 "Medina, Gabriel Alejando y
Cortejarena, Leandro Andrés s/ ley 23.737", entre otros.
2°) Que, tras la realización del debate oral y público
(fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2
de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de
2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y
el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: I) Sebastián Eduardo
Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente
responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la
modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización —dos hechos, en concurso real— (artículos 55
del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de
seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e
inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena,
imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el
artículo 16 de la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti,
como autor penalmente responsable del delito de tráfico de
estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización —dos hechos en concurso real—
(artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737),
a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos
($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la
condena (artículo 12 del Código Penal); III) Mónica Beatriz
Vázquez, como autora penalmente responsable del delito de
tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos en
concurso real—, en carácter de partícipe secundaria (artículos
5°, inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Código Penal), a
la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doscientos
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pesos ($ 200); IV) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel
Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y
Leandro Andrés Cortejarena, como autores del delito de tenencia
de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de
ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal),
imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas
de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar
residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse
de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y
de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo
de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación
de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la
forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737, dando
intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs.
1021/1023 y 1048/1063).
3°) Que la defensa interpuso recurso de casación en
favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez,
Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto
Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Corte-
jarena (fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a
quo a fs. 1154/1157, quien —a su vez— declaró inadmisibles los
recursos extraordinarios deducidos por la defensa.
Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho
deducido por el defensor oficial de Sebastián Arriola y Mónica
Beatriz Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte
Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido
el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestimó la
queja respecto de Vázquez.
De tal modo, la cuestión sometida a estudio de este
Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos vinculados a
Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja
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en estudio.
4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que al
fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo
por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares
de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso
de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis
umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del
bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por
parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia
de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina,
en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005
en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad
de Rosario, Provincia de Santa Fe.
También tuvo por probada la tenencia de tres ciga-
rrillos de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de
un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal
(con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25
gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero
izquierdo del pantalón que vestía el primero y del bolsillo
derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el
procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes
mencionado, el 18 de enero de 2006, en la intersección de las
calles Forest y México de la ciudad de Rosario.
Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte
de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de
tres cigarrillos de marihuana de armado manual —cada uno de
ellos— (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos,
0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis
umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar
el 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles Forest
y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la
Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección
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General de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de
Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial,
los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de
cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.
5°) Que en el recurso de casación la defensa se agravió
del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión
de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte
Suprema y de los argumentos que habían conformado el fallo
dictado por dicho Tribunal en el caso "Bazterrica", en el cual
se había declarado la invalidez constitucional de un texto
normativo —ley 20.771, artículo 6°— que incriminaba la tenencia
de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante
al que lo hace la norma impugnada.
6°) Que por su parte, los integrantes de la Sala I
de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron el recurso
señalando que esa sala se había expedido con anterioridad en
los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad
del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
7°) Que en el recurso extraordinario la defensa
sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio
de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución
Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había
llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente
resguardado.
Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de droga
encontrada no permitía inferir de manera alguna la potencialidad
de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en
el consumidor, y menos aún podía afectar la pretendida salud
pública. En este sentido sostuvo que la injerencia del poder
sancionador en el ámbito de la libertad personal era
−6−
abiertamente violatorio de las garantías constitucionales.
Agregó que si bien la postura del tribunal a quo hacía
pie en el precedente "Montalvo", la jurisprudencia de la Corte
Suprema había sido errática, de modo que correspondía
verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y
conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigentes.
Al respecto consideró que el gran incremento de causas por
tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la
ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin
con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba
del fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener
persiguiendo indistintamente al tenedor de estupefacientes para
consumo personal.
Expuso que la postura asumida por la Corte Suprema
en los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo" era la más adecuada
a un Estado de Derecho que respete el ámbito de autodeterminación
de los ciudadanos; en este sentido avaló su posición en torno
a la afectación al principio de reserva con transcripciones
del fallo "Bazterrica", y el voto en disidencia del juez
Petracchi en "Montalvo".
Asimismo, subrayó que el argumento de cambio de
composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte
como fundamento al retomar en "Montalvo" lo decidido en
"Colavini".
Por último, con invocación de la doctrina de la
arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado
que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna
forma el bien jurídico protegido por la norma —salud pública—,
de modo que con fundamento en el principio de lesividad que
proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado
o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era
inadmisible la sanción pretendida por tratarse de una acción
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atípica.
8°) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró
inadmisible el recurso extraordinario, pues según entendió los
argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para
conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la
constitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737.
Tal decisión dio origen a la presente queja.
9°) Que de la reseña efectuada surge que la defensa
ha articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el
núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la
validez constitucional de la figura legal que sanciona la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la
afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de
reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al
principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta
Magna, y la decisión definitiva fue contraria a los derechos
que la recurrente fundó directamente en la Constitución Nacional
(artículo 14, inciso 1, de la ley 48).
10) Que como primera consideración cabe señalar que
las cuestiones centrales en debate en el sub lite, tales como
el alcance que cabe otorgarle a las "acciones privadas" pre-
vistas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al bien
jurídico "salud pública", han sido resueltas acertadamente en
"Bazterrica" (Fallos: 308:1392), precedente que en los últimos
veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso
en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones
por las cuales este Tribunal no pretende emular sino sostener.
Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso
"Bazterrica" se integró con el voto conjunto de los jueces
−8−
Belluscio y Bacqué, y por el individual del juez Petracchi;
a las consideraciones de este último voto este Tribunal hoy
decide remitirse, habida cuenta de las ilustradas considera-
ciones sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen,
ello sin perjuicio de los conceptos relevantes del otro voto
conjunto que complementa la resolución jurídica correcta de
la cuestión aquí traída.
11) Que si bien con posterioridad a "Bazterrica",
la Corte dictó otro pronunciamiento in re "Montalvo" (Fallos:
313:1333), que consideró legítima la incriminación de la te-
nencia para consumo personal, este Tribunal, hoy llamado
nuevamente a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de la
doctrina jurisprudencial de ese último precedente —y como se
ha dicho— afianzar la respuesta constitucional del fallo in
re "Bazterrica".
12) Que, como lo han señalado varios de los sujetos
procesales que intervinieron en estas actuaciones, la juris-
prudencia de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos de
ser pacífica, ha sido zigzagueante. Así en "Colavini" (Fallos:
300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en
"Bazterrica" y "Capalbo", se apartó de tal doctrina (Fallos:
308:1392); y en 1990, en "Montalvo" vuelve nuevamente sobre
sus pasos a favor de la criminalización de la tenencia para
consumo personal (Fallos: 313:1333), y como lo adelantáramos
en las consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volver
a "Bazterrica".
13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenencia
de estupefacientes para consumo personal, aparece claramente
planteado y resuelto en las posturas antagónicas de "Montalvo"
y "Bazterrica", lo cierto es que habida cuenta el carácter
institucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razones
de este nuevo cambio.
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En tal sentido esta Corte admitió que ciertas normas
susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen,
pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista
constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de
circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:
566).
14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve
años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina
"Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un
período, que por su extensión, permite descartar que un
replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intem-
pestivo.
Por el contrario, la extensión de ese período ha
permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas
en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí
se había sostenido que la incriminación del tenedor de
estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las ac-
tividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y
arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver
considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad
criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemen-
te, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los
derechos individuales.
15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente
al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de
tránsito, y que también hay indicios de producción local de
cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking
latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta
base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de
paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con
más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report.
−10−
Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
En el informe del año 2006 del mismo organismo se
ha señalado que además de los tres grandes productores suda-
mericanos, en nuestro país se ha detectado cierta fabricación
de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en
un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región
andina hacia Europa (pág. 91); y que pese a la información
oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo
internacional consideró que tal información obedecía a
diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí
también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha
proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas
incautaciones de marihuana, el informe señala que no se
compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág. 164)
(2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas
y Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspon-
diente al año 2008, que da cuenta de un aumento del consumo
de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores
(pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportados
por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina
y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha
aumentado (pág. 73); Argentina ocupa el séptimo lugar de los
países americanos de donde proviene droga incautada en Europa
(pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de sudamérica en
consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de
resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114).
El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano
en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165).
El informe del año 2004 también señala que en el país
se ha elevado el consumo de opiáceos (pág. 103), y que se ha
detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y que
el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las
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estadísticas (pág. 123). También se pone de relieve que el país
denunció un aumento continuo del uso indebido de cannabis en
los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el
uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil.
Allí también se refiere que en contraste con las tendencias
globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un
aumento del uso indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World
Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento
del uso de opio en el país, y que el porcentaje de población
que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica, aunque
su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque
verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002
World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
En el reporte del año 2001 también se señala el aumento del
uso de la heroína y el elevado porcentaje de consumo de cocaína
respecto de los otros países sudamericanos (págs. 241, 247 y
269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas
y Delito).
Esta tendencia que informa las Naciones Unidas
también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales.
Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza
Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005,
cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin
prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha
incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de
tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de es-
timulantes creció un 44.4%. El incremento mayor se observa en
solventes e inhalables, con el 380%, explicado por un fuerte
aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas
ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base,
con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor
−12−
consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde
la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana,
con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100%
en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta
Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final
de Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR,
Presidencia de la Nación).
A similares conclusiones arriba el informe del Ob-
servatorio Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se
expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas
en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países
de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes,
especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo
sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay,
Perú y Uruguay).
16) Que otra razón no menos importante que justifica
un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída,
es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo",
se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional
de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año
1986, y "Montalvo" de 1990.
Cabe tener presente que una de las pautas básicas
sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que
impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de in-
corporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos
como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma
(artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994
reconoció la importancia del sistema internacional de
protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio
de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19
in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248).
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Este último acontecimiento histórico ha modificado
profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos,
entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado,
que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga
a acciones positivas para adecuarse a ese estándar
internacional.
Estos parámetros internacionales han sido
especialmente tenidos en cuenta por esta Corte al dictar
diferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como las
condiciones carcelarias mínimas aceptables ("Verbitsky"
Fallos: 328: 1146); a la revisión del fallo condenatorio en
causas penales ("Casal" Fallos: 328:3399); derecho de los
menores en conflicto con la ley penal ("Maldonado" Fallos:
328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricas
involuntarias ("Tufano" Fallos: 328:4832); alcance de la
garantía de imparcialidad ("Quiroga" Fallos: 327:5863,
"Llerena" y "Dieser" Fallos: 328:1491 y 329:3034,
respectivamente); defensa en juicio ("Benitez" y "Noriega"
Fallos: 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas ("Barra" Fallos: 327:327);
precisiones sobre el concepto de peligrosidad ("Gramajo"
Fallos: 329:3680); derecho de las víctimas ("Santillán" Fallos:
321:2021); y fundamentalmente, todo lo vinculado a la
investigación y sanción de graves violaciones a los derechos
humanos ("Arancibia Clavel" Fallos: 327:3312; "Simón" Fallos:
328:2056 y "Mazzeo" Fallos: 330:3248), entre otras cuestiones.
17) Que así, los tratados internacionales, en sus
textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la
Constitución Nacional de 1853, entre ellos —y en lo que aquí
interesa— el derecho a la privacidad que impide que las personas
sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos
−14−
Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos).
Con relación a tal derecho y su vinculación con el
principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se
ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda
sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo
una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla,
en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su
vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios
e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con
autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad—
e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia
indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la
idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran
ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto,
establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus
decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4
de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García
Ramírez).
Estos principios se encuentran en consonancia con
lo establecido en "Bazterrica".
18) Que también el principio de dignidad del hombre,
proclamado en el sistema internacional de derechos humanos
(Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y de la Convención Americana), guarda más
compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica". En
efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como
un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente.
Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justi-
ficativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la con-
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veniencia, como técnica de investigación, de incriminar al
consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados
con el tráfico.
19) Que el derecho internacional también ha hecho
un vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado
en evitar su revictimización, a través del acceso a la justicia
(artículo 25 de la Convención Americana). En consonancia nuestra
Corte ha receptado determinados principios tendientes a darle
a aquél un mayor protagonismo en el proceso ("Santillán" Fallos:
321:2021).
No hay dudas que en muchos casos los consumidores
de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son
las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo
de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable
sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor
se traduzca en una revictimización.
20) Que la jurisprudencia internacional también se
ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del
Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de
las personas. Al respecto se ha señalado que "La valoración
de la peligrosidad del agente implica la apreciación del
juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa
hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación
por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que
probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones,
que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente
inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos..."(CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs.
Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
Este principio también ha sido receptado por esta
Corte en el precedente in re "Gramajo" (Fallos: 329:3680) quién
además agregó que "...En un Estado, que se proclama de derecho

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