CHRISTIAN COURTIS
**
Dimensiones conceptuales
de la protección legal contra
la discriminación
*
Revista Derecho del Estado n.º 24, julio de 2010
SUMARIO
i. Fuentes normativas y breve presentación de la prohibición de discrimi-
nación. ii. La definición del término “discriminación” y su posible alcance.
iii. Carácter grupal de la discriminación y factores prohibidos. iv. Alcance
de la protección antidiscriminatoria: público/privado. v. Medidas antidiscri-
minatorias y garantías. vi. El principio de protección igualitaria y la prohi-
bición de discriminación en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. vii. Igualdad, prohibición de discriminación y derechos
sociales.
RESUMEN
Estas notas tienen la intención de sugerir algunos parámetros para considerar el
alcance, las necesidades y los posibles efectos de la legislación y las políticas
antidiscriminatorias que un Estado adopte para cumplir con la prohibición
de discriminación, incluida, de forma general, tanto en constituciones como
en tratados internacionales de derechos humanos. No tienen, por supuesto,
pretensión alguna de exhaustividad, pero creo que brindan un panorama de
cuestiones a tener en consideración cuando se asume la tarea de adoptar y lle-
var a la práctica medidas antidiscriminatorias. Analizaré también la aplicación
de algunas de estas ideas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente, ilustraré algunas aplicaciones jurisprudenciales de la prohibición
de discriminación en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
* Fecha de recepción: 28 de octubre de 2009. Fecha de aceptación: 12 de mayo de
2010.
** Bachiller en Derecho y Abogado Universidad de Buenos Aires, Master en Derecho
Universidad de Virginia, Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Buenos Aires,
Consultor de la Organización Panamericana/Organización Mundial de la Salud, de la unesco
y de la División de Desarrollo Social de la Organización de las Naciones Unidas, Comisión
Internacional de Juristas Ginebra.
Revista Derecho del Estado
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PALABRAS CLAVE
Derechos sociales, discriminación, igualdad.
ABSTRACT
These notes have the intention to suggest some parameters to consider the
scope, needs and potential effects of anti-discrimination legislation and
policies that a State has taken to comply with the prohibition of discrimi-
nation, included, in general, in constitutions and international human rights
treaties. There have not, of course, claiming to be exhaustive, but I think they
provide an overview of issues to take into account when assuming the task
of adopting and implementing anti-discrimination measures. Also discuss
the implementation of some of these ideas by the Inter-American Court of
Human Rights. Finally, case law will illustrate some applications of the ban
on discrimination in economic, social and cultural rights.
KEY WORDS
Social rights, discrimination, equality.
I. FUENTES NORMATIVAS Y BREVE PRESENTACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE
DISCRIMINACIÓN
La prohibición de discriminación se encuentra incorporada tanto a constituciones
como a tratados de derechos humanos. Podría decirse que la prohibición de
discriminación es la norma común a la mayor parte de los tratados de derechos
humanos, tanto del sistema universal como de sistemas regionales
1
.
Como veremos, la prohibición de discriminación refuerza la protección
ofrecida por el denominado principio de igualdad –o de igual protección–,
identificando factores sobre cuya base se requiere del Estado dos tipos de
obligaciones. Por un lado, obligaciones negativas: no introducir distinciones
normativas, o no adoptar o implementar las normas, de modo de menoscabar
los derechos de grupos de personas identificados a través de esos factores
2
.
1 La Corte Interamericana considera, por ejemplo, que el principio de protección igua-
litaria y la prohibición de discriminación constituyen una norma de jus cogens, de carácter erga
omnes. Cfr. Corte idh. Opinión Consultiva OC-18/03, “Condición jurídica y derechos de los
migrantes indocumentados”, del 17 de septiembre de 2003, párrs. 100-101.
2 En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “los Estados deben
abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamen-
te, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la
prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas
o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios,
en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en
Christian Courtis. Dimensiones conceptuales de la protección legal..., pp. 105-141
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Por otro lado, obligaciones positivas: adoptar medidas para eliminar los
prejuicios y los obstáculos que impiden a esos grupos de personas disfrutar
plenamente de sus derechos
3
.
Esta breve noción permite introducir ya dos elementos: los factores sobre
cuya base las distinciones perjudiciales están prohibidas –llamadas a veces
factores prohibidos o categorías sospechosas–, y el objeto de aplicación del
principio o alcance de la prohibición.
En cuanto al primer elemento –el de los factores sobre cuya base se prohi-
ben diferenciaciones perjudiciales–, las cláusulas antidiscriminatorias suelen
incluir una lista de estos factores. Por ejemplo, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos prohíbe distinciones “por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”
4
. Así, si bien el Estado está, en general, autorizado a efectuar distin-
ciones de trato razonables, el control de esas distinciones se agrava cuando
el Estado utiliza algunos de estos motivos para diferenciar. Una dimensión
importante de esta noción es el de las comparaciones inter-grupales: se pro-
hibe discriminar a ciertos grupos en relación con el trato que reciben otros
grupos. Se dice entonces que la prohibición de discriminación es una norma
de carácter relacional.
Amén de las cláusulas antidiscriminatorias en tratados generales de de-
rechos humanos, la existencia de factores sobre cuya base está prohibida la
discriminación ha llevado a la adopción de instrumentos de derechos humanos
específicos, dedicados a la protección de grupos sociales que, por distintos
motivos, han requerido una protección reforzada que vaya más allá de la
enunciación genérica de la prohibición de discriminación. Ejemplos de estos
instrumentos son la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos
del niño, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las for-
mas de discriminación contra las personas con discapacidad, la Convención
para la protección de los trabajadores migrantes y sus familias, y la recien-
temente entrada en vigor Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad. Entre los motivos que han justificado esta necesidad de
razón de su raza, género, color, u otras causales”. Cfr. Corte idh. Opinión Consultiva OC-18/03,
“Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, cit., párr. 103.
3 En palabras de la Corte Interamericana: “Además, los Estados están obligados a
adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de
protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo
su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”.
Cfr. Corte idh. Opinión Consultiva OC-18/03, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados”, cit., párr. 104.
4 Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1.1.
Revista Derecho del Estado
108
protección específica se encuentran la experiencia pasada y/o persistente
de discriminación –que abordaré más adelante, bajo la denominación de
“discriminación estructural o sistémica”– , la situación de vulnerabilidad en
la que se encuentra el grupo, las dificultades con las que se ha enfrentado
el grupo para ejercer plenamente sus derechos, y la generalizada ausencia
de consideración de las particularidades del grupo al momento de adoptarse
normas o políticas de alcance general.
En cuanto al segundo elemento, el objeto de aplicación, es importante
señalar que la prohibición de discriminación es una norma instrumental o
adjetiva, es decir, se aplica a otras normas. Dicho de otro modo: lo que está
prohibido es diferenciar perjudicialmente respecto de algo. Por ejemplo, de
cuáles son las condiciones para ser titular de un derecho, o cuál es la extensión
de ese derecho. Quien tiene facultades de regular o administrar no puede,
así, cuando decide cómo se accede a un derecho o cuál será su extensión,
distinguir perjudicialmente sobre la base de los factores prohibidos de los
que hablé en el párrafo anterior.
Hay una diferencia importante en el alcance que distintos tratados de de-
rechos humanos asignan a la prohibición de discriminación. Algunos tratados
–como el Convenio Europeo de Derechos Humanos– restringen la aplicación
de la prohibición de discriminación a los derechos establecidos en el propio
instrumento
5
. Esto significa que, en esos casos, el objeto de la prohibición
de discriminación se circunscribe únicamente a los derechos listados en el
respectivo instrumento –de modo que cualquier planteo de discriminación ante
los órganos de control correspondientes requiere, para invocar la prohibición
de discriminación, la identificación de otro derecho específico reconocido por
ese instrumento. Otros tratados de derechos humanos, como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, además de prohibir la discriminación con respecto a los
derechos que esos instrumentos reconocen, incluyen cláusulas más generales,
que extienden la aplicación de la prohibición de discriminación a cualquier
otra materia regulada por la ley
6
. De modo que estas cláusulas son aplicables
también a derechos no incluidos expresamente en estos instrumentos.
Como puede verse de lo dicho hasta aquí, la prohibición de discriminación
y la correlativa protección contra la discriminación implican un entramado de
obligaciones para el Estado –y como veremos, también para los particulares.
Además de prohibir que el Estado discrimine en su accionar, se le imponen
obligaciones positivas consistentes en erradicar las prácticas discriminatorias
5 Cfr. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, art. 14: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Con-
venio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría
nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación” (cursiva fuera del texto).
6 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 24.
Christian Courtis. Dimensiones conceptuales de la protección legal..., pp. 105-141
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existentes en el ámbito público y también en el privado. A raíz de la comple-
jidad de estas exigencias, en varios países de nuestra región se ha registrado
la tendencia –inspirada en alguna medida en el derecho estadounidense, que
ha sido pionero en esta materia– de adopción de leyes y otras normas que
desarrollan la prohibición de discriminación y la protección contra la discri-
minación. En las secciones siguientes sugeriré algunos parámetros de análisis
de esta legislación, a la luz de las exigencias establecidas en constituciones
y pactos de derechos humanos en esta materia.
II. LA DEFINICIÓN DEL TÉRMINO “DISCRIMINACIÓN” Y SU POSIBLE
ALCANCE
Un primer parámetro insoslayable de análisis está vinculado con la con-
cepción o noción de “discriminación” que la ley y las políticas públicas
correspondientes adopten para combatir la discriminación. Tratándose de
un término con una carga emotiva importante, una tarea de clarificación del
alcance del término permitirá una mejor comprensión de los desafíos que
implica la puesta en marcha de una política antidiscriminatoria. Para realizar
esta tarea de clarificación, hemos de acudir a algunas distinciones acuñadas
en el derecho antidiscriminatorio de países desarrollados
7
e incorporadas
también a tratados internacionales de derechos humanos –tanto universales
como regionales.
Así, una primera distinción relevante es la que media entre discriminación
legal (o normativa, o de jure) y la discriminación de hecho (o de facto, o
“invisible”). Por discriminación legal, normativa o de jure se entiende aquella
distinción basada en un factor prohibido que excluye, restringe o menoscaba
el goce o el ejercicio de un derecho. Ya he introducido el significado del
término “factor prohibido” –volveré sobre el tema más adelante. Por ahora,
baste con señalar que este tipo de discriminación puede manifestarse al me-
nos de dos modos: directo, es decir, cuando el factor prohibido es invocado
explícitamente como motivo de distinción o exclusión –por ejemplo, cuando
se establecen mayores requisitos para que las mujeres ejerzan una profesión,
o cuando se establecen distinciones raciales para el ejercicio de un derecho,
o cuando se prohíbe a las personas con discapacidad acceder a un cargo o
empleo público–, y de modo indirecto –esto es, cuando pese a que el factor
de distinción explícitamente empleado es aparentemente “neutro”, el efecto
7 Cfr., por ejemplo, María Ángeles Barrère Unzueta. Discriminación, Derecho anti-
discriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres, Madrid, Civitas, 1997; íd. “Problemas
del Derecho antidiscriminatorio: subordinación versus discriminación y acción positiva versus
igualdad de oportunidades”, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 60, mayo-agosto de
2001, pp. 145 a 166; Fernando Rey Martínez. El derecho fundamental a no ser discriminado
por razón de sexo, Madrid, McGraw-Hill, 1995; Miguel Rodríguez Piñero y María Fernanda
Fernández López. Igualdad y discriminación, Madrid, Tecnos, 1986.
Revista Derecho del Estado
110
o resultado de su empleo es el de excluir de manera desproporcionada a un
grupo o colectivo, sin que exista una justificación objetiva para emplearlo
en relación con la cuestión decidida.
Un ejemplo puede aclarar la discriminación normativa indirecta: supon-
gamos que para postular a un puesto administrativo se exija una estatura de
más de 1,80 metros, o correr 100 metros en menos de 15 segundos. En el
primer caso, es probable que el criterio de distinción elegido impacte desfa-
vorablemente sobre las mujeres; en el segundo caso, es probable que lo haga
sobre las personas con movilidad física restringida.
La diferenciación entre discriminación normativa directa e indirecta tiene
consecuencias importantes en materia de prueba: mientras en el primer caso
bastaría –para acreditar la discriminación– con probar que una distinción
legal se basa sobre el empleo de un factor prohibido, en el segundo caso
es necesario acreditar, además de lo injustificado del criterio de distinción
utilizado, el efecto o resultado desproporcionadamente perjudicial que tiene
ese criterio sobre un grupo o colectivo –prueba que requiere indicios de
carácter empírico.
La llamada discriminación de hecho, de facto, “invisible” o “discrimi-
nación en la aplicación” se caracteriza por la ausencia de expresión de un
criterio para excluir, restringir o menoscabar los derechos de los miembros
de un grupo determinado: el factor puede operar consciente o inconsciente-
mente, pero el resultado es finalmente el de la afectación o exclusión de los
miembros de un grupo. Por ejemplo, las decisiones de un empleador, o de
la autoridad que decide el otorgamiento de becas o el ingreso a una entidad
pública, tienen como resultado consistente la preferencia de varones sobre
mujeres, o de miembros no indígenas sobre indígenas. En este caso, al igual
que en el caso de la discriminación normativa indirecta, acreditar la existencia
de discriminación supone aportar datos empíricos que demuestren el sesgo
“invisible” en la adopción de decisiones.
La discriminación también puede manifestarse por omisión, y no sólo
por acción. Ello ocurre cuando existe una obligación positiva incumplida
motivada por una distinción prohibida, o que tiene efecto diferencial sobre
un grupo protegido por normas antidiscriminatorias. Si la obligación es una
obligación de regular, la omisión constituirá un ejemplo de discriminación
normativa. Si la obligación es una obligación de cumplir con una conducta
impuesta normativamente, la omisión constituirá un ejemplo de discrimina-
ción en la aplicación. La Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, por ejemplo, establece explícitamente que la “denegación de
ajustes razonables” constituye un caso de discriminación
8
.
8 Cfr. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 2.º (“Defini-
ciones”): “[...] Por ‘discriminación por motivos de discapacidad’ se entenderá cualquier distin-
ción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones,
Christian Courtis. Dimensiones conceptuales de la protección legal..., pp. 105-141
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Aunque la diferenciación entre discriminación directa e indirecta y entre
discriminación de jure y de facto no aparece en los textos de tratados de
derechos humanos generales –entre ellos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos–, ciertamente existe una tendencia a su inclusión en los
tratados de orientación deliberadamente antidiscriminatoria
9
. De todos modos,
distintos órganos y tribunales de derechos humanos han hecho uso de esas
distinciones, que ofrecen un arsenal conceptual más riguroso para analizar
situaciones de alegada discriminación
10
.
En la literatura contemporánea se habla también de discriminación es-
tructural o sistémica
11
. Se trata más bien de la descripción de la magnitud del
fenómeno de la discriminación tanto de jure como de facto contra grupos en
particular. El señalamiento de una situación de discriminación estructural
se ha empleado como justificación de las medidas de acción afirmativa o
positiva, de las que hablaremos después.
Otro de los sentidos clásicos del término “discriminación” se relaciona
con las denominadas expresiones o afectaciones discriminatorias. Se trata del
empleo de expresiones injuriantes, agraviantes o portadoras de estereotipos
negativos referidos a un grupo social y basadas sobre un factor prohibido. En
sentido similar, pueden existir prácticas especialmente vejatorias u ofensivas
para un grupo social, en las que la afectación de un bien –como la integridad
física, la dignidad o la propiedad– se ve agravada por el particular valor
cultural o simbólico que representa para ese grupo o comunidad.
Por último, algunas constituciones y tratados de derechos humanos, y la
legislación de diferentes países, se refieren a la igualdad de oportunidades,
en relación con las medidas antidiscriminatorias. Se trata, ciertamente, de
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,
social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables” (la bastardilla es mía).
9 Cfr., por ejemplo, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación Racial, art. 1.1; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la Mujer, art. 1.º; Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, art. 1.2. a.; Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad, art. 2.º. Todas estas disposiciones incluyen en la definición de
“discriminación” tanto el “propósito” como el “efecto” perjudicial que tenga una diferenciación
sobre los derechos del grupo protegido.
10 La propia Corte Interamericana ha aludido a estas distinciones. Cfr. Corte idh, caso de las
niñas Yean y Bosico, sentencia del 8 de septiembre de 2005, párr. 141: “La Corte considera que el
principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación
determina que los Estados […] deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o
que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de
ejercer sus derechos”. En términos casi idénticos, López Alvarez, párr. 170. La Corte Europea
de Derechos Humanos ofrece ejemplos del empleo concreto de la distinción –así, por ejemplo,
consideró un caso de discriminación de facto contra la comunidad romaní. Cfr. Corte Europea
de Derechos Humanos, caso D.H. y otros v. República Checa, sentencia del pleno del 13 de
noviembre de 2007.
11 Cfr. Roberto Saba. “(Des)igualdad estructural”, en Jorge Amaya (ed.). Visiones de la
Constitución, 1853-2004, Buenos Aires, uces, 2004, pp. 479 a 514.
Revista Derecho del Estado
112
nociones estrechamente vinculadas: la idea de igualdad de oportunidades
surge por contraste con la idea de igualdad formal o identidad de trato, a
raíz de la constatación de la existencia de grupos y sectores que, pese a la
declaración de igualdad formal, son sistemáticamente excluidos del acceso a
bienes sociales tales como la representación política, el empleo, la educación,
la cultura, etc. De allí la vinculación entre la existencia de discriminación
y la ausencia de igualdad de oportunidades, y la correlativa necesidad de
complementar medidas antidiscriminatorias con medidas de promoción de
la igualdad de oportunidades, entre las que se encuentran las denominadas
“medidas de acción positiva o afirmativa”
12
.
Ante este panorama, es útil subrayar un aspecto que ha caracterizado la
evolución de las normas antidiscriminatorias. En el pasado, cuando la no-
ción de discriminación se vinculaba casi exclusivamente con las expresiones
discriminatorias o injuriosas, la concepción vigente ponía énfasis en los
componentes subjetivos de la conducta de quien era acusado de discriminar
–es decir, en la intención o el propósito de discriminar. Por motivos diversos
–entre ellos, la dificultad de probar la intención, y la creciente percepción
de la existencia de fenómenos de discriminación que no son conscientes o
voluntarios, sino efecto de la reproducción social de prejuicios y estereotipos–
esta concepción ha variado, y hoy se pone énfasis en un tipo de análisis de
la discriminación que privilegia los factores objetivos –entre ellos, el efecto
o resultado discriminatorio, por sobre la intención de discriminar, o bien la
“objetivización” de la intención o del propósito, más allá de las intenciones
declaradas
13
.
Huelga señalar que el alcance y tipo de medidas antidiscriminatorias
elegidas depende de la noción de discriminación que se adopte. La adopción
de una noción amplia de discriminación, que englobe todos los criterios se-
ñalados, requerirá la elaboración de medidas, técnicas y garantías adecuadas,
que eviten que el fin protectorio sea frustrado por la ausencia de mecanismos
idóneos para cumplir ese fin.
12 Para un análisis de estas nociones, cfr. Luigi Ferrajoli. “Igualdad y diferencia”, en
Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 73 a 96;
Alfonso Ruiz Miguel. “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” y “La
discriminación inversa y el caso Kalanke”, y María Vittoria Ballestrero. “Acciones positivas:
punto y aparte”, todos en Doxa, n.º 19, 1996; María Ángeles Barrère Unzueta. Discriminación,
Derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, Civitas, 1997;
Owen Fiss. “Grupos y la Cláusula de la igual protección”, en Roberto Gargarella (comp.).
Derecho y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 137 a 167.
13 Sobre el punto, cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Nachova y otros v.
Bulgaria, sentencia del 6 de julio de 2005, párr. 157; caso D.H. y otros v. República Checa, cit.,
párrs. 184 y 194.
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113
III. CARÁCTER GRUPAL DE LA DISCRIMINACIÓN Y FACTORES PROHIBIDOS
Una segunda cuestión que requiere mayor profundización tiene que ver
con la proyección grupal o colectiva del fenómeno de la discriminación.
Cuando se habla de discriminación o de medidas antidiscriminatorias, no se
está haciendo referencia a cualquier tipo de distinción legal. Por ejemplo,
la distinción legal, a efectos de otorgar un subsidio, entre productores de
leche y productores de miel, podría ser cuestionada a partir del principio de
igualdad o tratamiento igualitario, pero difícilmente refleja el sentido en el
cual se habla de “discriminación” en tratados internacionales de derechos
humanos o en normas constitucionales o legales. Lo que caracteriza a la dis-
criminación que estos cuerpos normativos pretenden atacar es la existencia
de preconceptos o prejuicios contra un grupo social determinado, que tienen
como efecto la exclusión de ese grupo del goce o ejercicio de derechos, y
el consiguiente agravamiento de su exclusión o marginación social
14
. Esta
noción supone explorar y definir de modo más preciso la idea de grupo social
de la que se habla.
Los intentos de definir la noción de grupo o grupo social relevante a efectos
de la noción de discriminación han sido varios, y suponen las típicas dificul-
tades relativas a la necesidad de englobar bajo un mismo criterio conceptual
una multiplicidad de fenómenos de alcance diverso. Existe algún consenso,
sin embargo, en subrayar al menos las siguientes notas características: a.
Existe un factor común que vincula al grupo; b. El grupo se autoidentifica
en alguna medida a través de ese factor, y c. El grupo es identificado por
quienes no son miembros del grupo a través de ese factor. Existen versiones
más fuertes de la nota b que requieren que el factor constituya un rasgo im-
portante de identidad del grupo, pero ello puede acarrear dificultades para
aplicar la noción a grupos sociales débilmente organizados.
Iris Marion Young, una de las autoras más influyentes en esta materia,
establece dos diferenciaciones interesantes, que sirven para visualizar con
mayor claridad la noción de grupo a la que hacemos referencia
15
. Por un
lado, un grupo social se distingue de un mero conjunto, agregado o agrupado.
Mientras un grupo social se caracteriza por lazos de identificación identi-
taria y colectiva –tales como una historia, lenguaje, tradición o experiencia
común, entre otros–, un agrupado es el resultado del empleo de algún factor
clasificatorio convencional. En alguna medida puede decirse que mientras un
grupo refleja una experiencia colectiva de carácter social, el agrupado sólo se
debe a una clasificación intelectual o legal, y carece de un referente empírico
14 Cfr. María Ángeles Barrère Unzueta. Discriminación, Derecho…, cit., pp. 26 a 29.
15 Cfr. Iris Marion Young. La justicia y la política de la diferencia, Madrid, Cátedra,
2000, pp. 77 a 85; Nancy Fraser. “Cultura, economía política y diferencia. Sobre el libro de Iris
Young: Justicia y la política de la diferencia”, en Iustitia Interrupta. Reflexiones críticas desde
la posición “postsocialista”, Bogotá, Siglo del Hombre y Universidad de los Andes, 1997, pp.
258 a 262; Owen Fiss. “Grupos y la cláusula de la igual protección”, cit., pp. 136 a 167.
Revista Derecho del Estado
114
colectivo. Así, por ejemplo, Young considera ejemplos de grupos sociales
a las mujeres, a las personas con discapacidad, a los miembros de minorías
raciales, nacionales o lingüísticas, a las personas adultas mayores, etc. Por el
contrario, serían ejemplos de agrupados convencionales los propietarios de
automóviles con matrícula terminada en número par, los sujetos exentos del
impuesto a las rentas, los usuarios de medios de transporte públicos, etc.
Por otro lado, Young también diferencia entre grupos sociales y asocia-
ciones. Las asociaciones se caracterizan por la adhesión voluntaria de sus
miembros: así, uno es socio de un club deportivo, de una entidad de bien
común, de un partido político, de una iglesia. En la pertenencia a grupos
sociales, el factor voluntario es mucho más débil –en la medida en que parte
de la definición de grupo supone la heteroidentificación por quienes no son
miembros del grupo. Así, independientemente de que alguien participe en un
movimiento de reivindicación de los derechos indígenas, es identificado y
considerado en tanto indígena. Lo mismo puede decirse de otras condiciones
sociales, como la de mujer, homosexual, persona con discapacidad, miembro
de una minoría nacional, religiosa o lingüística, etc.
Estas distinciones, no exentas de dificultades teóricas, son útiles para
entender el fenómeno de la discriminación: no se trata de cualquier forma
arbitraria de menoscabo de un derecho, sino sólo del menoscabo debido a la
pertenencia de una o varias personas a un grupo social.
Evidentemente, la discriminación puede tener efectos individuales, pero
esos efectos se relacionan con la pertenencia de la persona discriminada a un
grupo social. Así, por ejemplo, si una mujer es rechazada por esa condición
del ejercicio de un cargo público, además del efecto individual sobre la per-
sona perjudicada, la discriminación afecta al grupo entero, ya que confirma
el prejuicio y estereotipo no sólo para la persona afectada, sino para todo el
resto de los miembros del género femenino.
Desde el punto de vista empírico, es más factible que quien perciba, denun-
cie y actúe contra la discriminación sea un grupo social con lazos y formas de
organización ya establecidas, que las personas que sufren de marginación pero
no se autoidentifican a partir de un rasgo común. Esto se debe a que la noción
de grupo que subyace al modelo antidiscriminatorio incluido en constituciones
y tratados de derechos humanos emplea como paradigma a las minorías étni-
cas, nacionales, lingüísticas o religiosas, caracterizadas –por definición– por
elementos comunes aglutinantes –como la identidad étnica, la lengua y otros
símbolos de pertenencia a una comunidad nacional, o la religión. Se ha intentado
extender esta noción a otras categorías –como el género y la discapacidad–, a
partir del intento de elaboración de factores comunes al grupo –como la “expe-
riencia de género” o la “experiencia de discapacidad”–, pero la extensión tiene
límites: es difícil emplear la noción de grupo social en el mismo sentido para
una comunidad étnica o lingüística con cierto grado de organización, que para
todas las personas que viven en la pobreza, definidas bajo cierto parámetro –un
ingreso menor a dos dólares por día, por ejemplo. En términos de la discusión
Christian Courtis. Dimensiones conceptuales de la protección legal..., pp. 105-141
115
anterior, las personas que viven en la pobreza son identificadas por otros a
través de esa condición –y en esto el criterio parece acercarse a la noción de
“grupo” propuesta por Young– pero es arriesgado postular que constituyen su
identidad a partir de ese rasgo y de las relaciones generadas a partir de él –y en
esto, “los pobres” como categoría se acercan más a la noción de “agrupado” que
a la de “grupo”. Tal vez el desafío mayor de muchos de los países de nuestra
región sea el de diseñar mecanismos para detectar y atacar la discriminación
por razones de pobreza, combinados generalmente con factores raciales que,
sin embargo, no han llevado a una identificación grupal colectiva. Un ejemplo
de ello es la combinación de pobreza y mestizaje racial.
A partir de este marco conceptual es más sencillo explicar la existencia
de algunos “factores sospechosos”, “categorías sospechosas” o “factores
prohibidos”, enumerados en cláusulas o disposiciones legales antidiscrimi-
natorias, como la última parte del artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que se refiere a los siguientes factores: “raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
Una forma de entender esta lista de factores es suponer que se trata de
notas o rasgos que identifican grupos sociales susceptibles de sufrir prejui-
cios o estereotipos injustificados, que tienen el efecto de excluirlos del goce
o el ejercicio de derechos. Como ya he dicho, esta lectura grupal funciona
mejor cuando el propio grupo se identifica colectivamente y existen prácticas
identitarias comunes –como en el caso de los pueblos indígenas, las minorías
religiosas, lingüísticas y tal vez las nacionales o del género. Resulta algo más
complejo extender esta visión a otros factores de la lista, tales como la “posición
económica” o el “nacimiento”. En estos casos, parece más fácil pensar que
el redactor del instrumento internacional –o de otras cláusulas similares de
tratados, constituciones o leyes– identificó factores que, pese a no responder
a formas de organización e identificación grupal, resultan objetivamente en
estereotipos o prácticas de exclusión –de modo que tal vez sea necesario emplear
criterios de interpretación distintos en cada caso. Queda, de todos modos, una
categoría abierta, la de “cualquier otra condición social”, que puede constituir
una concepto flexible para captar otras distinciones sociales que tienen efectos
discriminatorios –por ejemplo, la discapacidad o la orientación sexual.
Desde el punto de vista jurídico, el listado de “categorías o factores sospe-
chosos” o “prohibidos” implica la necesidad de un control estricto del empleo
de estos factores como base para hacer distinciones de jure o de facto
16
. En el
derecho constitucional comparado y en la jurisprudencia de tribunales internacio-
nales de derechos humanos se han desarrollado técnicas tales como el escrutinio
16 Cfr. Víctor Abramovich y Christian Courtis. Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 102 a 109; Luis Prieto Sanchís. “Igualdad y minorías”,
cit., pp. 116 y 117.
Revista Derecho del Estado
116
agravado o estricto de toda medida que emplee factores o categorías sospechosas
o prohibidas –lo que implica que el Estado o quien emplee la categoría para
distinguir justifique por qué empleó esa categoría, y por qué era necesario acudir
a ella y no a otra alternativa– o la inversión de la carga probatoria –es decir,
una vez identificado el empleo del factor o categoría prohibida o sospechosa,
la presunción de invalidez de la medida y la necesidad de que el demandado
sea quien la justifique, si pretende su pervivencia
17
. Cabe, además, señalar que
es común que en situaciones de discriminación sistémica o estructural estos
factores prohibidos se superpongan y se potencien. Esto suele denominarse
“discriminación múltiple”. Varios tratados de derechos humanos identifican
expresamente estas situaciones, señalando necesidades de protección especial
cuando coinciden varios factores de discriminación
18
. Como veremos, la Corte
Interamericana también ha abordado esta cuestión en varias sentencias
19
.
Una última aclaración referida a este punto se relaciona con la denomi-
nada “asimetría” de las medidas de acción positivas o afirmativas
20
: aunque
estas medidas tengan –obviamente– en consideración factores prohibidos
–de otra manera no podrían operar– no se las considera discriminatorias, ya
que tienen el propósito de equiparar o igualar las oportunidades de grupos
sociales discriminados o postergados y que, en principio, son de carácter
temporal. Esta idea es recogida expresamente por tratados internacionales
de derechos humanos
21
.
IV. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN ANTIDISCRIMINATORIA:
PÚBLICO/PRIVADO
Otro de los temas cruciales relativos al alcance de la protección antidiscri-
minatoria se vincula con el tipo de relaciones a las que se aplicará dicha
17 Cfr., al respecto, Corte Europea de Derechos Humanos, caso Abdulaziz, Cabales y
Balkandali v. Reino Unido, Sentencia del 28 de mayo de 1985, párr. 78; caso Timishev v. Rusia,
Sentencia del 13 de diciembre de 2005, párrs. 56-58; caso D. H. y otros v. República Checa,
cit., párrs. 176-177. Puede verse también, como ejemplo proveniente de nuestra región, Corte
Suprema de Justicia de Argentina, Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo, Sentencia del 8 de agosto de 2006, considerandos
5 y 6.
18 Cfr., por ejemplo, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Párrafos Preambulares p), q), r), s) y t).
19 Cfr. sección 6 de este trabajo.
20 Cfr. Owen Fiss. “Grupos y la cláusula de la igual protección”, cit., pp. 137 a 167.
21 Cfr., por ejemplo, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación racial, art. 1.4; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, art. 4.1; Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, art. 1.2 b; Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad, art. 5.4. Todas estas disposiciones señalan que la adopción de
medidas especiales destinadas a acelerar la igualdad de hecho de los grupos protegidos por los
respectivos i nstrumentos no se considerará discriminatoria.
Christian Courtis. Dimensiones conceptuales de la protección legal..., pp. 105-141
117
protección. En este sentido –y más allá de los problemas de “penumbra”
que pueda acarrear la distinción– la legislación y las políticas públicas en la
materia deben decidir entre limitar su aplicación al ámbito de las relaciones
entre individuos y poderes públicos, o a extenderla también al ámbito de las
relaciones entre particulares
22
. Mientras el primero es el ámbito tradicional
del control de constitucionalidad y de legalidad de la actuación estatal, el
segundo implica penetrar en relaciones que, al menos en el marco de la
distinción común entre Estado y mercado, quedaban libradas regularmente
al principio de autonomía de la voluntad y, por ende, exentas del control de
motivaciones o efectos. Lo interesante es que también en el ámbito del derecho
internacional de los derechos humanos existe cierto giro hacia la imposición
al Estado de obligaciones de regulación y protección contra la discriminación
en las relaciones entre particulares. Así, por ejemplo, varios tratados interna-
cionales de derechos humanos imponen al Estado obligaciones positivas de
erradicación de estereotipos y de remoción de prácticas discriminatorias en
ámbitos tales como la vida familiar, la educación, el mercado de trabajo, los
espacios comerciales privados abiertos al público en general, la construcción
y el alquiler de viviendas, etc.
23
. La afirmación de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el sentido de que la prohibición de discriminación
tiene efecto erga omnes, es decir –de acuerdo con la misma Corte– que rige
también entre particulares
24
, parece orientarse en el mismo sentido.
22 Cfr., en general, Juan María Bilbao Ubillos. La eficacia de los derechos fundamentales
entre particulares. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1997; Alexei Julio Estrada. La eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares, Bogotá, Universidad del Externado, 2000; Luis Prieto Sanchís.
“Igualdad y minorías”, cit., pp. 128 y 129; Ingo Wolfgang Sarlet. “Direitos Fundamentais e
Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais”, en Ingo Wolfgang Sarlet (org.). A Constituição concretizada. Construindo
pontes com o público e o privado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, pp. 107 a 163.
23 Cfr., por ejemplo, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción racial, art. 2.1.d) y 5.f), entre otros; Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, arts. 5, 11 y 13, entre otros; Convención interamericana para
la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, art.
iii.1; Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 4.1.e), 8.1, 9, 16, 27 y
30, entre otros. En general, sobre la aplicabilidad de normas de derechos humanos en relaciones
entre particulares, cfr. Christian Courtis. “La eficacia de los derechos humanos en las relaciones
entre particulares”, en Baigún et al. Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B.
J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 809 a 826. También publicado en Jaime
Martínez Ventura (comp.). Justicia Penal y Derechos Humanos. Homenaje a José Ricardo
Membreño Jiménez, San Salvador, fespad, 2005, pp. 141 a 162.
24 Cfr. Corte idh, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., párr. 110: “Los efectos del principio
fundamental de la igualdad y no discriminación alcanzan a todos los Estados, precisamente por
pertenecer dicho principio al dominio del jus cogens, revestido de carácter imperativo, acarrea
obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con
respecto a terceros, inclusive particulares” (cursiva fuera de texto).
Revista Derecho del Estado
118
La extensión de la aplicación de normas antidiscriminatorias al ámbito
de las relaciones entre sujetos privados tiene una importante serie de impli-
caciones, de las que es preciso tomar conciencia para poder implementarlas
adecuadamente. Por lo pronto, como se dijo, significa una limitación consi-
derable del principio de autonomía de la voluntad: ámbitos de interacción tan
importantes como la contratación laboral, la oferta de productos y servicios,
la utilización de espacios de propiedad privada pero de acceso público, la
prestación de servicios médicos y educativos por parte de individuos o em-
presas privadas, quedan sujetos a la prohibición de discriminar y, por ende,
a la calificación de ilicitud de la conducta en caso de discriminación.
Por otro lado, la legislación antidiscriminatoria supone también un con-
trol estricto de la actividad de órganos y entidades gubernamentales de los
tres poderes. Esto implica la sustitución de la completa identificación entre
interés público e interés gubernamental, y la limitación de la deferencia en
la consideración de los criterios empleados por las autoridades públicas para
ejercer facultades, otorgar subsidios, conceder empleo, contratar o tercerizar
servicios, etc.
V. MEDIDAS ANTIDISCRIMINATORIAS Y GARANTÍAS
Otro aspecto importante para considerar el alcance de la legislación anti-
discriminatoria está relacionado con el tipo de mecanismos, dispositivos y
medidas que incorpora, y con la existencia de garantías para el caso de in-
cumplimiento de las obligaciones que la ley establece por parte de los sujetos
obligados
25
. En este sentido, no basta con establecer una prohibición genérica
de discriminar: muchos de los términos empleados por estas prohibiciones
son a su vez susceptibles de interpretación –por ejemplo, la razonabilidad
o justificabilidad de una distinción, o la determinación de que “tenga por
efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la
igualdad real de oportunidades de la personas”, que “tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas”, o que “atente contra
la dignidad humana”. Por ello, para que una ley o una política pública en
materia de prevención y eliminación de la discriminación y promoción de
la igualdad de oportunidades sea efectiva, es necesario al menos abordar
específicamente las siguientes cuestiones:
a. Afinar los criterios para determinar cuándo un acto u omisión es discri-
minatorio. Para ello es útil, por ejemplo, la identificación de casos paradig-
máticos, y la especificación de los criterios de justificabilidad –y por ende,
también de los de no justificabilidad– de las distinciones y diferenciaciones
25 Cfr. Luigi Ferrajoli. “Derechos fundamentales”, en Derechos y garantías. La ley del
más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 37 a 72 y “Garantías”, en Revista Jueces para la Democracia,
n.º 38, Madrid, julio de 2000, pp. 39 a 46.
Christian Courtis. Dimensiones conceptuales de la protección legal..., pp. 105-141
119
adoptadas por autoridades públicas y por particulares. Este nivel de incidencia
ayuda a definir los alcances de la prohibición de discriminación.
b. Diseñar acciones, medidas y dispositivos para prevenir y combatir la
discriminación y promover la igualdad de oportunidades. Esto implica la
identificación de ámbitos y prácticas discriminatorias y de obstáculos para
la igualdad de oportunidades, la definición de facultades de autoridades pú-
blicas, de obligaciones de los particulares y la creación de incentivos legales
o económicos para evitar o minimizar las posibilidades de discriminación, la
previsión de mecanismos de denuncia y acción para las víctimas, y la crea-
ción de las condiciones para concretar la igualdad de oportunidades. Estas
acciones, medidas y dispositivos requieren un análisis contextualizado de
ámbitos tales como el empleo, la educación, el acceso a espacios públicos, la
prestación de servicios de salud, el acceso a la justicia, y recursos suficientes
para hacerlas efectivas.
c. El establecimiento de garantías –es decir, de acciones y recursos jurisdi-
cionales o cuasi-jurisdisccionales efectivos– para que, en caso de infracción
de las prohibiciones o incumplimiento de las obligaciones por parte de las
autoridades públicas o de los particulares responsables, el damnificado o el
grupo social del que es parte pueda presentar una queja, ser escuchado por
una autoridad imparcial, hacer uso de un mecanismo de solución de contro-
versias y, en su caso, lograr que el acto u omisión discriminatoria cese, que
su responsable sea sancionado, que la ofensa sea reparada y que se adopten
medidas para impedir que el acto u omisión discriminatorio se repitan
26
. Aun-
que los mecanismos de garantía pueden adoptar formas distintas, tal vez la
forma arquetípica sea la posibilidad de presentar una denuncia o entablar una
demanda ante un tribunal de justicia. Pueden mencionarse como ejemplos de
estas garantías de carácter jurisdiccional las acciones de amparo, las acciones
de indemnización por daños y perjuicios, la aplicación de sanciones penales
y administrativas a funcionarios o a particulares responsables, las acciones
de inconstitucionalidad, etc.
d. Uno de los objetivos de la legislación antidiscriminatoria es la elimi-
nación de obstáculos para el pleno disfrute de los derechos reconocidos por
parte de grupos sociales que han sufrido de exclusión y postergación. La
situación de exclusión y postergación se traduce frecuentemente –aunque no
únicamente– en la sub-representación del grupo en el acceso a bienes sociales
tales como el empleo, las instituciones políticas, los servicios de salud o la
educación. De ser exitosa, la eliminación de obstáculos debería traducirse
también en un aumento de esa participación. De modo que la evaluación de la
legislación antidiscriminatoria –y la toma de decisiones sobre las necesidades
de corrección o refuerzo de las medidas concretas adoptadas– requiere de
26 Al respecto, cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25.1;
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, artículo 6.º.
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