CONTRATOS
BOLILLA I
1) Noción de contrato. Concepto. Naturaleza jurídica.
El contrato es un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.
En la llamada versión clásica o tradicional, la teoría del contrato se asienta sobre dos pilares fundamentales:
1- el consentimiento que es el alma del contrato y,
2- el dogma de la autonomía de la voluntad, desde que el consentimiento debe ser prestado con libertad.
La autonomía de la voluntad significa que en ppio, todo individuo puede contratar cuando quiera, como quiera y con quien quiera.
Para la doctrina tradicional no se concibe el contrato sin la idea de libertad. La autonomía de la voluntad constituye un ppio rector de la contratación e
implica dos posibilidades:
1- La libertad de conclusión, o de contratar o de autodecisión, que es la posibilidad de decidir si se va a contratar o no y con quien se va a
hacerlo, de elección del cocontratante.
2- La libertad de configuración contractual o autorregulación, que es la posibilidad de discutir o establecer el contenido normativo de ese contrato.
Comprende el libre debate, elección del objeto, tipología, de forma. A su vez correlativamente la autonomía de la voluntad comprende dos
libertades más que solo pueden ser ejercidas, de común acuerdo por las partes:
3- La libertad de modificación del contrato perfeccionado.
4- La libertad de extinción de un contrato ya concluido.
En los derechos primitivos, el acuerdo de voluntades no bastaba para generar una obligación y era necesario que se realizara un acto formal que
correspondiera a los tipos admitidos para producir acción en juicio. Eran los actos que en el Derecho Romano correspondía a una causa civilis
obligando.
El concepto tradicional de contrato no deriva de la palabra contractus, sino del nudo pacto del derecho Romano, que si bien en su origen no engendraba
ni obligación ni acción (ex nudo pacto, non nacitur) evoluciona luego.
En el derecho intermedio, durante la Edad Media, bajo el pensamiento de la escuela del derecho canónico, se proclamo que el cumplimiento de la
palabra empeñada era un deber moral con fundamento ético.
Los representantes de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, nacida y desenvuelta en los siglos XVII y XVIII predicaron el individualismo jurídico.
El pensamiento de la ilustración fue tomado como punto de partida del individualismo y el racionalismo y puso de resalto la idea de voluntad individual.
Lentamente, la libre y coincidente voluntad de las partes adquiere el valor de elemento básico y fundamento racional de la creación de las obligaciones,
que triunfa sobre el formalismo antiguo y basta para dar vida al contrato. La concepción que identifica al contrato con la declaración de voluntad común
en el siglo XIX de acusado sentido individualista y liberal, inclusive la creación del Estado se justifica con la Teoría del Contrato Social. Así se plasma en
el famoso Código Civil Francés y de allí en los códigos occidentales del siglo XIX. El auge del individualismo es muy visible en nuestro código civil de
Vélez Sarsfield.
En el derecho norteamericano la concepción de que el contrato es el producto de dos o más voluntades coincidentes se conoce como teoría subjetiva
del contrato.
En la doctrina norteamericana por el contrario, predomina la tesis objetiva del contrato que es considerado como un instrumento para alcanzar diversos
fines y servicios, la operación de los mercados, la distribución de los riesgos y la medición de los costos y de los beneficios.
El concepto del contrato tradicional, en el derecho continental europeo puede responder a tres concepciones:
a) concepción amplia: identifica la noción de contrato con la de convención o acto jurídico bilateral, o sea todo acuerdo dirigido a crear
relaciones de obligación, o a modificar o extinguir las existentes, o a constituir relaciones de derecho real o de familia (código civil italiano de
1865). El código civil italiano de 1865 define al contrato diciendo: es el acuerdo de dos o mas personas para constituir, regular o disolver
entre si un vinculo jurídico.
b) Concepción estricta: considera a la convención el género y el contrato, la especie, o sea el acuerdo dirigido a constituir una obligación
patrimonial (código francés, Art. 1101). Define al contrato diciendo que es: un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan
respecto de una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. No seria contrato el acuerdo que modifica, transfiere y extingue
obligaciones. En la doctrina argentina sostiene esta tesis Cesar Abelenda.
c) Concepción intermedia: define al contrato como el negocio jurídico bilateral o plurilateral, dirigido a constituir, modificar o extinguir un
vínculo jurídico de contenido patrimonial o económico (código civil italiano de 1942, art. 1321).
Código civil argentino.
Según el art. 1137, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus
derechos.
En la nota del art. 1137, nuestro codificador comienza por citar la opinión de Savigni en el sentido que es preciso tener en cuenta el objetivo de la
voluntad. Luego apunta que Freitas es mas preciso en la materia, transcribiendo el art. 1830 del Esboco. Después transcribe la opinión de Maynz y
finalmente parece inclinarse por la opinión de Aubry et Rau.
En síntesis, la concepción del codificador de 1869 es relativamente restrictiva en la nota, pero amplia en la definición.
Podemos afirmar que la doctrina predominante de los autores nacionales coincide en que el contrato regla exclusivamente de manera inmediata o
directa relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.
La regulación positiva actual del contrato aparece inspirada en lo que se ha dado en llamar los principios generales del Orden Publico Económico:
entendiéndose por tal el conjunto de reglas básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la
estructura y el sistema económico de la sociedad.
La doctrina distingue entre:
a) El orden publico económico de dirección: informado por criterios de justicia distributiva y configurado por los objetivos que el Estado impone a
los habitantes, por ejemplo, la propiedad privada, art. 17 de la constitución nacional; la ley de convertibilidad Nº 23928; el decreto 2284/91 que
asegura la economía libre de mercado. La ley de pasificación Nº 25561, decretos 214/02, 260/02 y 320/02 y toda normativa de emergencia
que implico un cambio de dirección, configurando un nuevo orden publico económico, con decisiva trascendencia en la vida de los contratos.
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b) El orden publico económico de protección: tiene por objeto tutelar a una de las partes, asegurando o restableciendo el equilibrio contractual,
en supuestos comprobados de deficiencia estructural del mercado. Ejemplo la regla de favor debitoris, la ley de defensa del consumidor y la
de compraventa de lotes (24240 y 14005).
c) El orden publico económico de coordinación: que acopla la autonomía privada que representa propósitos individuales con los valores
colectivos. Se trata de un mínimo inderogable que adecua el contrato a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. Ejemplo: la teoría de
la imprevisión, del abuso del derecho, la reducción de cláusulas penales excesivas (artículos 1198, 1071 y 656 del código civil).
De ello se sigue que los caracteres o marco- macro del contrato actual son:
1- el principio de la autonomía de la voluntad individual.
2- El principio de equilibrio entre las prestaciones, por aplicación de los ppios de la justicia conmutativa.
3- El principio de la buena fe, que preside la interpretación, la celebración y la ejecución de los actos jurídicos patrimoniales.
4- El principio de seguridad del tráfico jurídico, como derivado del principio de buena fe y que se traduce en la confianza objetivamente infundada en
los demás por la declaración de voluntad negocial y la confianza en la apariencia jurídica.
Las notas distintivas del contrato, como acto o negocio jurídico son:
a) es bilateral o multilateral
b) supone la existencia de un acuerdo
c) sobre una declaración de voluntad común, entre vivos.
d) Con el fin de regular relaciones jurídicas causadas
e) De contenido patrimonial en el ámbito obligacional.
Contrato es el acto jurídico, mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.
Convención, convención jurídica y contrato.
La voz contrato proviene de contractus expresión latina que significa, unir, estrechar, contraer.
Convención, convenio, viene etimológicamente de cum venire, venir juntos.
Pacto, pactum o pactio viene de pacis si, tratar reunidos, ponerse de acuerdo
Las tres figuras fueron conocidas en el derecho romano, pero sus significados no coinciden con el que en la actualidad le acuerda la doctrina.
Convención y pacto eran para el derecho romano términos equivalentes: acuerdo de dos o mas personas sobre un objeto determinado.
El simple acuerdo, convención o pacto no basta para crear una obligación exigible.
Solo se reconocía efecto creador de obligaciones exigibles a las convenciones acompañadas de ciertas formalidades, estas exteriorizaciones eran la
causa por la cual el derecho civil volvía exigibles las prestaciones nacidas del acuerdo.
Cada una de las convenciones reconocidas en merito a su forma constituían un contractus y recibían un nombre particular. Es decir, que los romanos no
concebían al contrato como categoría genérica, solo conocían figuras de contratos singulares, sistema denominado del numerus clausus o serie
cerrada.
En el derecho romano clásico el elemento subjetivo, acuerdo de partes, era extraño al concepto de contrato, limitado a aludir al negocio en si o al
vínculo que nacía entre los celebrantes.
Las formas mas antiguas de obligarse fueron el nexun y la sponsio.
En la época imperial se distinguían cuatro categorías de contratos: reales o re, verbales o verbis, escritos o litteris y consensuales.
Reales o re: el consentimiento se integraba con la tradición de la cosa, que el acreedor efectuaba a favor del deudor, quedando obligado quien la
recibía a su restitución. Formaban esta categoría: el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.
Contratos verbis: formado con ayuda de palabras solemnes que debían emplear las partes al expresar su consentimiento. El principal o típico era la
stipulatio.
Contratos litteris: se perfeccionan mediante una inscripción en el registro del acreedor, con el acuerdo del deudor. El nomen transcripticium era el
contrato literal clásico.
Contratos consensuales: formados por el solo acuerdo de voluntades. Comprendían esta categoría: la compraventa, la locacion de cosas, la sociedad
y el mandato.
Contratos innominados: en el transcurso de la época imperial se reconocen como contratos muchas convenciones constituidas sobre la base de
alguna prestación de dar o de hacer ejecutada por cualquiera de las partes en vista de una prestación reciproca.
Se clasificaban en cuatro categorías:
a) Do ut des- doy y das.
b) Do ut facias- doy y haces.
c) Facio ut des- hago y das.
d) Facio ut facias- hago y haces.
Otra excepción de que el simple consentimiento no puede generar acción lo constituyeron los numerosos grupos de pactos vestidos, escasos al
principio se van multiplicando a lo largo de una lenta evolución histórica.
Suelen señalarse como fuente de admisión:
a) el derecho civil bajo la influencia de los jurisconsultos hacia el fin de la republica.
b) El derecho pretoriano que proveyó de acción a ciertas convenciones.
c) Las constituciones imperiales durante el bajo imperio (siglo V).
Por eso la esencia que diferenciaba a la convención del contrato y del pacto casi desapareció en el derecho Justiniano, perdiéndose en el derecho
medieval.
No obstante la influencia germana retardo la adecuación del derecho, en especial el francés a las necesidades de los nuevos tiempos, dado que el
derecho germánico al momento de su penetración en Europa era menos avanzado que el romano y estaba dominado por el simbolismo.
Las enseñanzas de los padres de la iglesia y de los canonistas (siglo XI) se enfrentan con los ppios romanos que negaban acción al pacto desprovisto
de forma. La nueva concepción predica el respeto de la palabra empeñada identificando la obligación jurídica con la moral y calificando al incumplidor
como mentiroso, pecador.
A esto se suman las costumbres mercantiles, dado que el tráfico, cada vez más amplio entre habitantes de un mismo país o países distintos se
dificultaba por los requisitos formales.
Recién con la escuela del derecho natural (Grocio, Puffendorf) y la Escuela Holandesa se reconoce en el siglo XVII la obligatoriedad de los pactos y
convenciones asimilándolas al contrato.
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La doctrina moderna aunque muy dividida acerca del alcance de las figuras jurídicas, distingue entre contrato, convención y pacto.
La convención es el género, aplicable a toda especie de acto o negocio jurídico bilateral, que las partes tengan en mira, como enseña Vélez en la nota
al art. 1137 del código civil, ya sea que se trate de negocios patrimoniales o familiares.
El contrato, en nuestro derecho, actúa exclusivamente en el campo de las relaciones jurídicas crediticias u obligacionales.
El pacto, según la tendencia prevaleciente, alude a las cláusulas accesorias que modifican los efectos normales de los contratos, o sea aquellos
efectos previstos por el legislador de un modo supletorio y que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales: el pacto comisorio, reventa,
retroventa, mejor comprador, etc.
Debemos distinguir también, cuando hablamos de convención entre: convención simple y convención jurídica.
Estamos frente a una convención simple cuando las partes han acordado y prestado su consentimiento, sin que de ese acuerdo, se derive o tenga
origen una coacción jurídica. Habrá una obligación natural, un derecho subjetivo pero carente de pretensión accionable.
Estamos frente a una convención jurídica cuando existen consecuencias en el derecho, pero que solo recibe el nombre de contrato cuando produce,
modifica o extingue obligaciones de contenido patrimonial. El matrimonio es una convención jurídica pero no un contrato.
Cuando la convención jurídica se desenvuelve en el ámbito patrimonial estamos frente a un contrato, y en estos casos los términos convención jurídica
y contrato resultan para la tesis amplia intercambiables y para la tesis restringida dos supuestos a los cuales, en definitiva, se aplican en nuestro
derecho, las normas determinadas para los contratos y pro remisión las que son propias de los actos jurídicos bilaterales.
Naturaleza jurídica.
El contrato es una especie de acto jurídico bilateral, de contenido patrimonial.
Debemos tener en cuenta la nota al art. 1137, contradictoria respecto del texto del art. en efecto, se critica a Savigny y parece que Vélez adoptó la
postura de Freitas según el art. 1830 del Esboco.
a) decimos que el contrato es una especie de acto jurídico definido en el art. 944 código civil.
b) Pero además, se ubica dentro del ámbito patrimonial. Como acto jurídico de carácter patrimonial puede ser de disposición, de administración o de
conservación. Quedan excluidos de su contenido: el matrimonio, la adopción y demás manifestaciones del régimen de familia, los llamados
contratos administrativos, las constituciones, los tratados internacionales, porque no es posible poner en un plano de equidistancia al Estado y al
particular y por lo tanto cuando se celebra el acuerdo éste carece de las características del contrato.
La doctrina al interpretar el art. 1137, se ha dividido en tres direcciones:
1- tesis amplia: para Salvat, Spota, Borda, Mosset Iturraspe, López de Zavalía, Alterini, Garrido Zago, son contratos todos los actos jurídicos
bilaterales patrimoniales, sean que tengan por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos personales, reales o intelectuales.
2- Tesis restrictiva: para Lafaille, Pavón, Castillo, Avelenda son contratos algunos actos jurídicos bilaterales patrimoniales. Circunscriben el uso del
término contrato los negocios bilaterales creadores de obligaciones, llamando a los demás convenciones. Por ejemplo el distracto –art. 1200 del
código civil- no sería contrato, tampoco lo serían la constitución de hipoteca y la transacción.
3- Tesis intermedia: para Llambias el contrato puede crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones personales pero no reales o intelectuales.
El contrato civil, comercial y de consumo.
En nuestro derecho positivo, el contrato esta regulado por el código civil y pro el código de comercio. El código civil es supletorio al código de comercio,
art. 207.
Serán en principio contratos comerciales todos aquellos que se celebren entre comerciantes.
Con contratos mercantiles se distinguen de los civiles porque aquellos constituyen un eslabón en la cadena del tráfico económico profesional.
El derecho mercantil clásico se consideraba integrado por un conjunto de contratos, por medio de los cuales, los comerciantes realizaban su tráfico
profesional.
Las principales diferencias entre ambos contratos son
a) la libertad: en materia civil el contrato constituye la máxima expresión de la A. De la V. La norma existente en el cod. de com. no contiene reglas
explícitas que regulen el tráfico en masa de bienes y servicios, en el cual esta presente la empresa. Como advierte Diez Picazo, no es posible que
la gran empresa formalice contratos singulares con cada uno de los posibles clientes. El contrato tipo, impreso o formulario viene impuesto por un
criterio de racionalización y de organización empresarial. En materia comercial los empresarios que ponen en circulación bienes y servicios
destinados al público para la satisfacción de necesidades de todo orden, esta en situación de oferta permanente, no pueden negarse a contratar, ni
efectuar discriminaciones, salvo las derivadas del crédito.
b) La igualdad: el contrato del cod, civ. en principio es obra común de las partes. En la contratación comercial, por lo general masiva, en serie, el
cliente se limita a rechazar o aceptar el único contrato posible. Tratándose de dos empresas de idéntico poder negocial la cuestión no ofrece
dificultades. Pero si ambas partes se encuentran en situaciones desiguales, pues una de ellas ocupa una posición de supremacía real respecto de
la otra y es de esperar que aquella imponga su estructura contractual. Esta desigualdad es notable en los contratos por adhesión en los que el no
predisponente se ve precisado a contratar con determinado proveedor que suministra el servicio o la mercadería en condiciones monopólicas y en
los contratos de consumo, en el que el consumidor esta signado por la situación de satisfacer necesidades básicas
c) La estructura: contrato negociado y contrato no negociado. Paritario y no paritario. La estructura clásica siendo válida para el contrato civil, que
resulta de ofertas y contraofertas, de cambios de posturas, es decir de una negociación y de una posición paritaria de las partes. Los contratos
comerciales, salvo excepciones resultan de difícil ubicación en la clásica estructura del contrato del código civil y que con arreglo al art. 207 del
código de comercio es extensible a los contratos comerciales. Todas las modernas modalidades de contratación mercantil en masa escapan a ese
esquema, en gral salvo excepciones, no son negociados, tales como ocurre con los contratos formularios, contrato de ventanilla, de adhesión, bajo
condiciones negóciales generales y, en gral, con las cláusulas predispuestas, que resultan de una situación no paritaria de las partes.
d) Las fuentes del derecho: las normas del cod. civ., son aplicables a las materias y negocios comerciales, pero mientras el cod. Civ. en su art. 17
dispone:...., el derecho de los contratos comerciales se ha desarrollado en los usos y costumbres mercantiles diversificándose y dando nacimiento
a una realidad jurídica que hoy paso de excepción a ser regla en el tráfico jurídico. el cod. de com. en dos acápites del titulo preliminar se refiere a
la costumbre, así como también en el art. 218 inc 6 por lo que no cabe duda que los usos y costumbres crean derecho en el ámbito mercantil.
Inclusive uno de los frecuentes problemas que debe afrontar el comercio internacional es el referido al uso de las palabras o frases en ingles, o
derivados de la utilización de siglas. Los contratos innominados con tipicidad consuetudinaria –tipicidad social- nacen prevalentemente en el
derecho comercial, pues el empresario con su “ánimo de lucro” agudiza su ingenio para encarar negocios, sin detenerse analizar si están o no
previstos en la normativa legal, él sigue el curso impuesto por la dinámica mercantil y como consecuencia, frecuentemente aparecen innovaciones,
cuyas dificultades deben corregirse.
e) El silencio como manifestación de la voluntad: al igual que en las relaciones civiles, el silencio guardado pro el cliente frente a la empresa habrá
de interpretarse como no vinculante, dentro de las pautas y con las excepciones marcadas por el art. 919 del código civil. Sin embargo cuando el
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silencio es guardado por la empresa, así se trate de una relación con otra empresa, el criterio interpretativo es mas flexible, pues la dinámica
comercial, dentro de los actos que se vinculan a los negocios ordinarios de la empresa, exige claridad de comportamiento, en favor de la celeridad
y seguridad de las transacciones..
f) La publicidad: es una fuerza manipuladora de la voluntad de los individuos, la actual sociedad de consumo esta sujeta a mensajes publicitarios
que pueden abarcar actos de diversa naturaleza, desde el que resalta las cualidades del producto hasta el que establece condiciones generales o
particulares de contratación. Los problemas que plantea la publicidad son dos: 1- el de la lealtad comercial, resuelto por la ley de lealtad comercial
22802 y 2- la adhesión a condiciones generales publicitarias de modo no explícito; que en el derecho comercial integra la relación contractual.
g) Legitimación para contratar a nombre de otro: el código civil en su art. 1161 expresa que: el contrato celebrado a nombre de otro, de quien no
se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo. Dicha norma debe coordinarse con el mandato tácito
del art. 1874. Va de suyo que dentro de la dinámica mercantil no es posible que cada cliente exija a la persona que lo atiende en nombre de la
empresa, la exhibición de la autorización o poder. El código de comercio soluciona estas cuestiones de modo adecuado a la naturaleza del tráfico
mercantil con relación a los factores en los artículos 136, 137, y 138.
h) Disposiciones comunes. Aplicación supletoria del código civil a los contratos mercantiles: formado el derecho comercial por un cuerpo de leyes
separado de las leyes civiles, se presento la cuestión si con respecto al derecho civil debía considerárselo derecho de excepción o derecho
autónomo independiente de éste. Al principio se acepto como un hecho, casi indiscutible que la ley mercantil era una excepción a la ley civil, es
decir, que ésta regía todas las relaciones tanto civiles y comerciales, que la ley comercial era solo para casos determinados. En 1840 Delamare y
Poitvin expusieron por primera vez la teoría de la independencia absoluta del derecho mercantil. Dijeron que existiendo normas de derecho propias
del comercio y normas que rigen las relaciones puramente civiles, cada uno de esos grupos de normas, constituían un derecho distinto y autónomo
aplicable dentro de sus respectivas esferas. La cuestión tiene importancia práctica, porque si se acepta que el derecho comercial es un derecho de
excepción al derecho civil, en todos los caso no previstos expresamente por el comercial debía recurrirse a los principios establecidos en el civil, si
se acepta en cambio, que son derechos independientes, las dificultades se resuelven de acuerdo con los usos y costumbres que son fuentes del
derecho comercial.
En nuestro derecho el art. del titulo preliminar del código de comercio dice “en los casos en que no estén especialmente regidos por este código se
aplicarán las normas del código civil” y el art. 207: “el derecho civil en cuanto no este modificado por este código es aplicable a la materia y negocios
comerciales”.
Se ha dicho por ello que el derecho comercial es un derecho de excepción al derecho civil. De acuerdo con esta interpretación en todo caso no previsto
expresamente por el código de comercio debía aplicarse el código civil. Si la cuestión no se hallara resuelta en forma expresa en ninguno de ellos y
hubiera que recurrirse a los principios que rigen instituciones análogas, esos ppios tendrían que ser los del derecho civil porque como ley de excepción
el código de comercio solo debe aplicarse cuando las normas fueren expresas.
En realidad se ha sostenido también, el derecho mercantil es un derecho autónomo, que no debe confundirse con independencia. Esta autonomía se
halla vinculada con el problema de la aplicación analógica de la legislación mercantil como previa a la subsidiaria del derecho civil, y con la restricción
de la aplicación de esta última cuando el mismo negocio jurídico o institución tiene su reglamentación dentro del código de comercio.
La ampliación analógica en el ámbito del derecho mercantil es una consecuencia básica de la autonomía. Permite deducir nuevas normas del sistema
legal al inducir del precepto expreso para el caso regulado, un precepto más general y querido tácitamente por el legislador, que comprende el caso
regulado y el que no lo está.
Los contratos de consumo.
La figura del contrato siempre ha cumplido funciones económicas individuales y macroeconómicas. Actualmente importa la regulación de la actividad en
su conjunto: producción, comercialización y consumo.
Lorenzetti resalta que la producción y la comercialización de bienes son subsidiarias, mediante una serie de técnicas contractuales que se manifiestan
desde la rigidez del modelo societario a la flexibilidad del contrato asociativo o desde la distribución de bienes mediante ventas sucesivas a la técnica
de la franquicia.
Manifestando además, que comienza a ponerse límites al subsidio del acto de venta para privilegiar el acto de consumo favoreciendo el acceso al
mismo, mediante un verdadero microsistema de protección que exhibe sus ppios, normas, fuentes, doctrina y jurisprudencia peculiares.
Se llaman contratos de consumo a los celebrados a titulo oneroso, por personas físicas o jurídicas llamadas consumidores o usuarios con un
profesional del comercio, llamado proveedor, con la finalidad de satisfacer una necesidad básica, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social.
Consumidor: la caracterización del contrato de consumo presupone la definición de consumidor, que se ha hecho desde concepciones subjetivas y
objetivas.
Desde el punto de vista objetivo, el concepto de consumidor tiene un elemento positivo: que es que el acto de intermediación sea realizado por un
profesional del comercio.
Tiene también un elemento negativo: que el sujeto calificado como consumidor, no actue profesionalmente. Esta posición sostiene que el acto de
consumo pone necesariamente en contacto al consumidor con un profesional que esta habituado a concluir un contrato semejante.
Desde el punto de vista subjetivo, hay un elemento positivo que exige que el sujeto destine lo adquirido a su uso personal o familiar, pero la calidad del
intermediario resulta indiferente.. son consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que quieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera sea la naturaleza pública o privada o individual o
colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
La ley argentina 24240, en su art., 1 incluye a la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios o la adquisición de inmuebles
nuevos destinados a vivienda. Incluso lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas determinadas.
El decreto reglamentario considera nuevo al inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado.
Los sujetos contratantes por un lado son los consumidores.
Proveedores de cosas o servicios.
El art. 2 por su parte define a los proveedores de cosas o servicios expresando que son las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada,
que en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.
Función económica e importancia de los contratos.
Basta con señalar su carácter de principal fuente de las obligaciones.
Messineo subraya la utilidad práctica de la figura como instrumento que realiza las mas variadas finalidades de la vida económica, sirviendo para
satisfacer las necesidades humanas. Todas las personas están comprendidas en la red económica del contrato, aun aquellas que carecen de bienes,
pues aún quien mendiga lo hace bajo la forma de una donación manual.
Sin embargo, el contrato desenvuelve al máximo su poder vinculante dentro de una economía capitalista liberal.
Evolución contemporánea del contrato.
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La importancia del contrato encontró en los postulados del código francés y los que siguieron su orientación, como el nuestro, la fuerza derivada del
presupuesto de la autonomía de la voluntad, que hizo de el instrumento idóneo para establecer las relaciones patrimoniales entre partes.
El texto del art. 1197 pone de manifiesto no solo el respeto a la voluntad individual, sino también las consecuencias jurídicas que para él tiene el
haberse obligado conforme a las disposiciones legales. El contrato es ley privada generada por la recíproca voluntad de quienes le han dado nacimiento
y que deben adecuar sus conductas a ella.
La postura individualista del código de Vélez resultaba respetada en el armonioso articulado que valoraba mucho en la importancia del reconocimiento
que el hombre tenía el derecho de contratar, con la consiguiente obligación de respetar el acuerdo celebrado. Nuestro código fue un instrumento valioso
para el desarrollo del país y el propósito del legislador de dar relevancia a la autonomía de la voluntad como generadora de la ley privada cumplió, la
pretensión de asegurar el respeto absoluto por lo contractualmente celebrado.
Pero las condiciones sociales existentes a la fecha de la sanción del código no son las mismas, se produjo también desde principios de este siglo una
transformación técnico científica que trastoco la estructura sobre la que se asentaban los ppios sustentados en el siglo anterior.
Es decir, no solo han cambiado las condiciones en las que se desarrolla la sociedad humana, sino que también se ha producido una transformación
técnica científica que en un proceso muy acelerado ha provocado una transformación cultural y jurídica.
Vivimos en una sociedad en constante transformación y toca determinar si el derecho debe adecuarse a ella, promocionando el cambio normativo que
las debe regir.
No podemos negar que en la esfera contractual existen situaciones fácticas aún no reguladas, que existen nuevos contratos no normativizados por la
legislación positiva. El consentimiento, en muchos casos se presta de manera distinta al tradicional acuerdo regulado por la legislación del siglo
pasado. La técnica moderna, los progresos científicos, la interrelación de intereses contrapuestos en la urgencia inmediata de acordar la vinculación
jurídica, han hecho nacer los llamados contratos tipos, las condiciones generales, los contratos de adhesión, que están significando la necesidad de un
replanteo conceptual respecto de la autonomía de la voluntad y de la forma en que actualmente se presta el consentimiento o se celebra el contrato.
El contrato ha sufrido transformaciones estructurales que deben ser no solo reconocidas por la legislación, sino que las normas deben tratar, en la
medida de lo posible, de organizar legislativamente el encuadramiento de las nuevas formas de contratar y de los múltiples nuevos contratos que
surgen como consecuencia de las diferentes relaciones de derecho privado que se producen a diario en la sociedad.
Intervención del Estado en la contratación.
La libertad contractual basada en el respeto irrestricto a una determinada voluntad, ha ido sufriendo los cuestionamientos derivados de la
transformación de las relaciones humanas.
El derecho proclamado por la revolución francesa, presuponiendo la igualdad absoluta, fue cediendo poco a poco, a otro que admite la idea de
desigualdad entre los sujetos y la necesidad en reconocer que sobre el interés individual existe un interés superior, el llamado interés social o interés de
todo el grupo.
La autonomía de la voluntad desplegada en la relación patrimonial contractual fue mostrando su falencia en casos en que las partes no llegaban al
acuerdo con equilibrio para convenir la ley privada futura, pues por esa vía se podían acordar abusos en desmedro del derecho de la parte débil en el
momento del acuerdo.
El interés superior del individuo como contratante, debió ser protegido y reglamentado por el Estado para impedir su modificación por la voluntad
privada.
El Estado actuó introduciendo nuevas instituciones: la lesión, la imprevisión, el abuso del derecho, limitando la voluntad individual mediante leyes que
comprendían la aceptación de las necesidades del momento. Intervino en la relación de trabajo, en materia agropecuaria, de arrendamiento, etc.
En todos los casos la actividad legislativa fue el dictado de leyes restrictivas de la voluntad, que quedaba supeditada a presupuestos de interés nacional
o colectivo con preeminencia sobre el interés individual.
Distinción entre contrato y formas afines.
Mosset Iturraspe distingue el contrato como acto jurídico bilateral o plurilateral de otras formas afines, que no constituyen contratos que son meros
negocios unilaterales o actos prenegociales plurilaterales y que se caracterizan por el modo en que están dispuestas las declaraciones de voluntad.
El acto colectivo.
Es el fenómeno de comunidad en la declaración de voluntad. Ejemplo: la deliberación que es válida en función del principio de la mayoría. Las
declaraciones son del mismo contenido, están dispuestas paralelamente, se unen entre sí –pero permanecen distintas- tienden a un fin común y a un
común efecto jurídico en el que participan cada uno de los declarantes. Dicho acto es siempre unilateral, de formación sucesiva y progresiva, y
comporta un número indefinido de declaraciones de voluntad. Ejemplo, la administración del condominio, de los comuneros en la propiedad horizontal
El acto colegial.
Es un acto simple que expresa la voluntad del órgano, y no la de los componentes singulares. Esto ocurre cuando el colegio es un organismo unitario, o
sea un órgano en sentido propio. Los sujetos concurren a formar la voluntad imputable a un sujeto distinto y se dirige a tutelar un interés de aquél
sujeto. Ejemplo: asamblea de una persona jurídica, sociedades, asociaciones y fundaciones.
El acto complejo..
Es aquél en que la combinación de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del interés de uno de los agentes o de
terceros por quienes actúan los que emiten la declaración.
Se distingue entre complejidad igual o desigual, según que las voluntades diversas sean equivalentes entre sí. Ejemplo las declaraciones de los socios
a quienes compete la administración de una sociedad (art. 1676) o una tenga preeminencia sobre la otra u otras. Ejemplo: declaraciones del incapaz
relativo de hecho y de su padre o tutor.
El acuerdo.
Para Mosset Iturraspe y López de Zavalía carece de trascendencia en el derecho privado la distinción entre acuerdo y contrato, habida cuenta que la
definición legal del art. 1137 del código civil, emplea el vocablo acuerdo como sinónimo de consentimiento.
La doctrina italiana y parte de la doctrina nacional en cambio, distinguen el contrato del acuerdo como acto preparatorio, preliminar o normativo de un
acto complejo o colectivo.
Contrato de primer y segundo grado
Contratos previos: la doctrina distingue también el contrato definitivo, cuando esta precedido de otro, designándolo como de segundo grado, de otros
contratos, que lo preparan o anteceden y que respecto de él, son de primer grado.
Los contratos de primer grado a su vez pueden tener por finalidad vincular inmediatamente a las partes cuando por determinadas circunstancias no
pueden perfeccionar totalmente el negocio definitivo; obligando a celebrarlo en el futuro o solamente fijar las bases de su concertación, para el caso en
que se decida su concreción.
Dentro de los contratos de primer grado que obligan a contratar se ubica como primera categoría:
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El contrato preliminar: es el contrato en virtud del cual las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo, cuyo contenido esencial es
determinado por el contrato preliminar.
Mosset Iturraspe dice que: “es aquel mediante el cual una de las partes o bien las dos se obligan a celebrar en un momento ulterior otro
contrato que, por contraste se llama definitivo.”.
Para Alterini el contenido del contrato preliminar debe especificar los elementos esenciales de carácter general y particular, que identifiquen el futuro
contrato, el plazo de la promesa u opción y una obligación irrevocable del oferente.
A su vez dentro de los contratos preliminares se encuentras las siguientes subespecies:
1- la promesa de contrato: de seguridad o garantía, que sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo
desarrollando esas bases.
2- el contrato de opción: que es aquél en que una de las partes, llamada concedente se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte llamada
optante, expresa su voluntad de perfeccionarlo (pacto de reventa, art. 1367)
3- el contrato de prelación: es una especie de contrato preliminar unilateral, en virtud del cual una parte se obliga en frente a la otra , a preferirla
respecto de otros eventuales interesados en la contratación, para el caso de que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro (art. 1368 del
código civil.)
El contrato preparatorio como forma moderna de contratación.
Dentro de los contratos de primer grado que no obligan a contratar posteriormente pero que fijan las bases de la concertación, para el supuesto que se
decida celebrar el contrato definitivo, se encuentran los contratos preparatorios, productos de la dinámica interna del capitalismo económico, del
fenómeno de la gran empresa y de la ampliación de los consumidores, que genera el tráfico de masas.
Al admitirse que no es posible que la gran empresa se vincule con cada uno de sus clientes mediante contratos de corte artesanal, criterios de
racionalización y organización empresarial imponen la standardización en materia contractual.
Nacen así los contratos de empresa que son instrumentos adecuados y adaptados a la economía de masas, ya que la vida masificada determina
respuestas también masificadas.
A través de los mismos se pretende ahorrar tiempo, evitando la discusión individual de las cláusulas, dado que operaciones sucesivas de la misma
especie generan soluciones jurídicas standarizadas.
Gastaldi habla del contrato preparatorio y lo define como un negocio jurídico patrimonial, que siendo verdaderamente contrato en cuanto a su
perfeccionamiento, no tiene una función autónoma, sino que se efectúa previamente, a su vez a la realización de otros contratos,
suministrando las bases para la concertación. Prepara otro contrato, pero a diferencia del preliminar, no obliga a la contratación.
A su vez dentro de la categoría de contratos preparatorios se encuentran los llamados:
- contratos normativos: que son aquellos cuyo contenido esta reglamentado previamente. Dentro de estos contratos la empresa ha impuesto los
contratos tipos o formularios, predispuestos, sujetos a condiciones generales y celebrados por adhesión.
- Contratos tipos o contratos formularios: se ubican como una subespecie, de los contratos normativos. Las cláusulas uniformes pueden ser
establecidas en forma unilateral o bilateral. Cuando el contrato tiene un contenido predispuesto unilateralmente la situación de desequilibrio en la
negociación puede conducir a abusos.
- Contrato sujeto a condiciones generales: es aquel que contiene cláusulas establecidas con alcance general y para ser utilizadas en futuros
contratos particulares, sea que estén incluidas en el contrato o en otro instrumento separado.
- Contrato por adhesión: es aquél cuyo contenido esta predispuesto por una sola de las partes y en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptación.
- Contratos normados o reglamentados: este tipo de contrato constituye un fenómeno del intervencionismo estatal en la economía. El estado
asume la tarea de dotar legislativamente o reglamentariamente de un contenido imperativo o irrenunciable a determinados tipos de contratos. Se
trata de contratos con un contenido imperativamente determinado. La intervención procura restablecer el equilibrio contractual y obedece a razones
de política social. Este es el caso de lo contratos de trabajo. La cuestión es importante, porque las reglas que establecen las convenciones
colectivas de trabajo se hacen obligatorias, no solo para las partes que han intervenido en su discusión y formulación, sino también para todos los
que se hallan en la misma situación jurídica contemplada en ellas, de modo tal que pasan a integrar el contenido del contrato de trabajo..
- Contratos forzosos: no son en realidad verdaderos contratos, son aquellos llamados contratos, en que por obra del dirigismo estatal, las partes se
ven inmersas en una relación jurídica similar a la que habría creado un contrato, sin su voluntad y aún contra su voluntad. Ejemplos: ventas
mediante cupo, arrendamientos forzosos.
2) Clasificación de los contratos: criterios.
La clasificación de los contratos tiene una finalidad pedagógica y expositiva y consiste en agruparlos mediante criterios previamente determinados que
apuntan a diversos aspectos.
El código civil argentino contiene una clasificación técnico jurídica que si bien es impropia e incompleta sirve a los efectos de comenzar su desarrollo.
Los criterios distintivos son diversos.
Clasificaciones jurídicas y legales.
1- por la naturaleza de las obligaciones que producen o atendiendo a quienes resultan obligados, los contratos pueden ser:
unilaterales o bilaterales o plurilaterales. Esta distinción sistematizada por Pothier, esta contenida en el código civil francés.
Unilaterales: son aquellos que en el momento de la celebración solo hacen nacer obligaciones para una sola de las partes
intervinientes. Ejemplo: la donación, la fianza, el comodato, etc.
El código los define como aquellos en que solo una de las partes se obliga hacia la otra, sin que ésta le quede obligada (art. 1138,
primera parte).
Bilaterales: son los contratos que al momento de su celebración engendran obligaciones para todas las pares intervinientes.
Ejemplo la compraventa, la permuta, la locacion de cosas, etc.
El codificado los define diciendo que son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. (art. 1138,
segunda parte).
En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre si por un nexo de reciprocidad o
interdependencia.
A estos contratos se los denomina también sinalagmáticos, que significa cambiando unos con otros. Esta relación de reciprocidad y
de equivalencia puede ser genética- en su origen- y funcional – en su desenvolvimiento-.
Plurilaterales: son aquellos en que intervienen más de dos partes.
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2- Por la finalidad o titulo, atendiendo a la ventaja que deviene al sacrificio, pueden ser onerosos o gratuitos. Pothier habla de
contratos interesados y de beneficencia.
A titulo oneroso: son aquellos en que las ventajas que procuran a una de las partes no le son concedidas por la otra, sino por una
prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle (art. 1139 del código civil). Ejemplo compraventa, permuta, locacion.
A titulo gratuito: si aseguran a uno u otro de los contratantes alguna ventaja independientemente de toda prestación a su cargo
(art. 1139 del código civil). La gratuidad es por definición una liberalidad, se da algo por nada, sin esperar nada a cambio. Ejemplo:
deposito, comodato, donación.
3- Atendiendo a la necesidad o no de la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato. Se dividen en dos categorías
consensuales y reales.
Consensuales: son los que- sin perjuicio de la forma- quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes
hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140 del código civil) ejemplo: contrato de locación.
Reales: son los que- además de requerir el consentimiento- para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de
las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa, sobre que versare el contrato (art. 1141 del código civil).
El codificado niega todo valor a la promesa de contrato real. Así lo confirman expresamente el art. 2256 del código civil, respecto de
la promesa de comodato y el art. 2244, respecto de la promesa de mutuo gratuito.
4- por el conocimiento o ignorancia que tengan las partes- al momento de la celebración- de las ventajas o pérdidas patrimoniales
que les devengaran del contrato, los contratos a titulo oneroso se dividen en conmutativos y aleatorios.
Conmutativos: son aquellos que al momento de su celebración, las partes conocen con certeza las ventajas y pérdidas
patrimoniales que les traería aparejada su ejecución. Ejemplo compraventa. (Art. 2051 del código civil).
Aleatorios: son aquellos, que en el momento de su celebración, una o ambas partes desconocen las ventajas o pérdidas
patrimoniales, que les deparara el negocio.
El codificador dice que son aleatorios “cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de
ellas, dependan de un acontecimiento incierto (art. 2051 del código civil)
Son aleatorios por voluntad de las partes, la compraventa de una esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a riesgo
(arts. 1404, 1405 primera parte, 1332 del código civil). También la compraventa sujeta a todo riesgo, con renuncia de las garantías
de evicción y de vicios redhibitorios.
5- Por la necesidad de guardar determinadas formalidades al momento de su celebración, se dividen en formales y no formales.
No formales: son aquellos cuya celebración no esta sujeta a formalidad alguna. El código establece que lo dispuesto a la forma de
los actos jurídicos debe observarse en los contratos (art. 1182 del código civil).
Formales: son aquellos que requieren el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a la ley o a la voluntad de las partes.
6- Por el tiempo en que comienzan a producir sus efectos: se distinguen en contratos de ejecución inmediata y de ejecución
diferida.
De ejecución inmediata: es el contrato que debe ejecutarse inmediatamente, sus efectos se desencadenan sin solución de
continuidad, al momento de su celebración. Ejemplo venta de una cosa que se paga inmediatamente después de celebrado el
contrato.
De ejecución diferida: es el contrato sujeto a un termino, momento futuro pero cierto, ya sea inicial o final. Sus efectos se
producen, no al momento de su celebración, sino en una fecha posterior. Los derechos y obligaciones que nacen del contrato solo
pueden ejercerse o cumplirse, respectivamente, a partir del cumplimiento del plazo.
7- Por el tiempo en que deben cumplirse –momento único o continuado-: de ejecución instantánea y de tracto sucesivo.
De ejecución instantánea: comporta el cumplimiento del contrato de una sola vez, de un modo único, ya sea de manera inmediata
o diferida.
De tracto sucesivo: o de cumplimiento continuado o periódico, cuando sus efectos se prolongan en el tiempo y las prestaciones a
caro de una o de ambas partes son de cumplimiento continuado o repetido. Ejemplo contrato de locacion de cosas.
8- Por la dependencia o independencia de otro contrato, pueden ser principales o accesorios. La distinción solo aparece en el
código en materia de obligaciones.
Principales: cuando para su existencia no depende jurídicamente de otro. Ejemplo la locacion de cosas.
Accesorio: cuando depende jurídicamente de otro, que es la razón de su existencia: ejemplo la fianza.
9- Por la modificación que producen en el patrimonio de las partes: pueden ser de: disposición o de administración.
De disposición: es el que disminuye o modifica sustancialmente el patrimonio de la parte, o compromete su porvenir por largo
tiempo: ejemplo donación.
De administración: es el que tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de
ellos, respetando su naturaleza y destino, ejemplo locacion de cosas.
10- por la incorporación o no de la causa al contenido de la declaración de voluntad, los contratos pueden ser causados o abstractos.
Causados: son aquellos que contienen no solo la nuda promesa de una prestación, sino también el convenio relativo a la intención
jurídica con que se da y se recibe la promesa.
Abstractos: son los que excluyen del contenido de la declaración de voluntad, todo lo referente a las relaciones causales.
Clasificación de los contratos según su función social y económica.
Contratos de cambio: son aquellos contratos, a titulo oneroso, cuya finalidad es el intercambio, la circulación de bienes: como la compraventa, la
permuta, la cesión onerosa de derechos. También aquellos cuya finalidad es la concesión temporal de su uso, como la locación urbana, arrendamiento
rural, constitución de derecho real de usufructo, uso y habitación a titulo oneroso. Quedan excluidos los contratos a titulo gratuito por cuanto en ellos no
existe idea de cambio.
Contratos de préstamo: son aquellos contratos que sirven de instrumento preparatorio para que aparezca el crédito. Ejemplo contrato de mutuo
oneroso, comodato, renta vitalicia, depósito irregular, cuenta corriente.
Contratos de garantía: son aquellos que brindan seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato principal: fianza, prenda, hipoteca, prenda,
anticresis.
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Contratos de custodia: son aquellos que cumplen una función de guarda y conservación de una cosa ajena. Ejemplo: depósito, garaje y caja de
seguridad.
Contratos de colaboración: son aquellos cuyo fin es obtener un resultado o realizar una gestión, o conseguir una utilidad. Ejemplo: mandato,
comisión, sociedad.
Contrato de previsión: son aquellos destinados a advertir y adelantarse a un riesgo. Ejemplo contrato de seguro, de renta vitalicia.
Contratos gratuitos y liberalidades: son aquellos que cumplen una función social de altruismo: ejemplo: donación, mutuo gratuito.
Contratos de displicencia o recreativos: son los que cumplen una función de esparcimiento. Ejemplo juego de destreza o azar.
Por la circunstancia de tener un nombre se dividen los contratos en nominados e innominados.
Nominados e innominados: el código civil en su art. 1143 expresa “los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designe o no,
bajo una denominación especial”.
La nota al art. explica que si bien los efectos son los mismos en una y otra categoría, los efectos posibles y la extensión de la obligación no lo son.
A su vez, la nota al art. 1629 afirma que nuestro sistema judicial no exige la designación del contrato, a tenor del cual se intenta la acción. Y finalmente
el art. 1326 reputa inoperante la denominación del contrato, al expresar que “el contrato no será juzgado como compraventa, aunque las partes así lo
estipulen, si para ser tal le faltare algún requisito especial”.
Tipicidad social y tipicidad legal: al margen hay contratos cuya denominación es expresa y conocida, pero que no tienen regulación legal, son los de
tipicidad social.
El uso frecuente en el tráfico negocial les ha conferido una estructura permanente y un nombre específico.
Mosset Iturraspe, puntualiza que el legislador no crea los contratos típicos, que la idea de la tipificación legislativa debe ir precedida de la tipificación
social.
Actualmente parece existir un criterio contrario a la tipificación, por considerarse que la atipicidad, al no encerrar la figura en moldes rígidos, favorece el
amplio juego de la libertad de contratar y la libertad contractual
La tipicidad legal puede resultar del código civil, del código de comercio y de las leyes especiales.
Por tener o no una regulación legal expresa, completa unitaria: los contratos pueden ser típicos o atípicos.
Típicos son aquellos contratos que tienen individualidad propia, una denominación y una regulación especial en la ley.
Atípicos: son aquellos a quienes la ley no da nombres ni regulación específica, por ejemplo contrato de hospedaje, de garaje, de publicidad, de agencia,
de espectáculo, etc.
Especies de contratos atípicos.
Los contratos atípicos admiten varias categorías principales:
a) atípicos puros: son aquellos que carecen de todo ordenamiento legal y no coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados.
b) Atípicos mixtos: se llaman aquellos que son composición de prestaciones típicas de otros contratos o de elementos nuevos con conocidos,
dispuestos en combinaciones diferentes a las que puedan apreciarse en los contratos nominados y tomados de más de uno de estos contratos.
Son mixtos en sentido amplio, porque la pluralidad de prestaciones esta íntimamente vinculada a la finalidad que las partes tuvieron en miras, al
contratar de manera que no implican una pluralidad de contratos, sino uno solo con elementos pertenecientes a otro tipo de contratos, ligados de
manera que constituyen un todo unitario. Ejemplo el contrato de garaje, que participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de
la locación de servicios.
Los contratos mixtos a su vez pueden ser:
1) contrato mixto combinado o gemelo: es aquel en que un contratante se obliga a varias prestaciones que corresponden a distintos tipos de
contratos y el otro promete una contraprestación unitaria. Ejemplo: el llamado contrato de pensión, en que el dueño de esta concede el uso de la
pieza (locación), asegura el servicio de limpieza, ropa de cama y electricidad (locación de obra), guarda el equipaje (depósito) y suministra la
comida (suministro), en cambio el pensionista a una prestación única: el pago del precio.
2) Contrato mixto en sentido estricto: es aquel que contiene un elemento de otro tipo contractual. Ejemplo compraventa realizada a precio vil, tiene
elemento de venta y donación, si existe ánimus donandi.
3) Contrato mixto de doble tipo o dúplice: es aquel en que el total del contenido del contrato encaja en dos tipos contractuales distintos,
apareciendo como de una u otra categoría. ejemplo: contrato de portería, con provisión de local para vivienda: tiene prestaciones de locación de
cosas y del contrato de trabajo.
Uniones de contratos
Dentro de las uniones de contratos, se distinguen:
Unión externa:
Que se da cuando dos o más contratos completos diferentes, se presentan unidos externamente en el acto de su conclusión, es decir, no hay
combinación de distintos tipos, sino contratos diferentes celebrados entre las mismas partes y unidos por su celebración coetánea, la unidad del
documento o por otra causa. Ejemplo comprar un libro y alquilar otro libro en la misma librería, al mismo tiempo.
Unión de contratos con dependencia.
Se da cuando se presentan dos contratos unidos, pero uno influye sobre el otro, tiene relevancia jurídica sobre el otro.
Puede tratarse de una dependencia unilateral o bilateral.
La dependencia será unilateral cuando solo uno de los contratos depende del otro. Ejemplo si vendo un restaurante y me reservo la opción unilateral de
suministrarle la bebida.
La dependencia es bilateral, cuando los dos contratos dependen recíprocamente uno del otro. Ejemplo vende el restaurante y se acuerda el suministro
de bebidas en favor de ambos.
Cuando los dos contratos unidos y dependientes –integrados en red- están dirigidos a un mismo fin o negocio jurídico, se dice que son conexos.
Unión alternativa.
Se da cuando existe unión de contratos, pero sujeta a una condición, que decidirá la suerte del tipo. Ejemplo compra de una vivienda, con la condición
de transformarse en locación si se produce el traslado del personal.
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Los contratos conexos: noción.
En principio, los contratos conexos son una subespecie de unión de contratos.
Habrá conexidad cuando dos o más partes celebren al menos dos contratos funcionalmente dependientes y encaminados a un fin negocial global.
La conexidad puede ser de dos tipos: unilateral o bilateral.
También puede ser:
a) necesaria: cuando surge de la naturaleza de los contratos unidos. Por ejemplo en el subcontrato y en los contratos accesorios
b) voluntaria: cuando es el producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
c) Genética: cuando el vínculo entre los negocios existe desde el momento de la celebración
d) Funcional: cuando la ligazón se concreta en un momento posterior
Los contratos conexos generados en la autonomía de la voluntad.
Se denominan conexos a varios contratos autónomos, típicos o no, que se presentan integrados por voluntad de las partes, en un sistema o red
contractual con una finalidad común.
La unión deriva de la circunstancia de haber sido celebrados ex-profeso, para realizar una operación económica global, de modo tal que lo convenido en
cada uno de ellos repercute, influye o se proyecta respecto del otro u otros.
Este interés común es la argamasa que mantiene el ligamen entre los fragmentos de la cadena, que conservan la autonomía de su propia causa, y en
consecuencia la frustración de la finalidad de algún o alguno de los contratos que forman el grupo o red, puede generar un conflicto común, en la
medida que frustre la finalidad común supracontractual.
La doctrina pone énfasis en el fenómeno de los contratos conexos, propiciando su análisis desde el punto de vista del consentimiento y desde la
perspectiva de la causa, su legitimidad, licitud y en los contratos no negociados, desde la perspectiva del contratante débil.
El análisis de la relación entre contrato y sistema que impone el funcionamiento del contrato y la interpretación en vistas al conjunto de la operación
debe hacerse de conformidad a la concepción solidarista del derecho y a la función social del contrato.
3) Los elementos de los contratos.
El contrato ha sido definido por el art. 1137.
Se ha dicho además que es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial con diferentes alcances según la concepción que se adopte.
Vélez no ha formulado la clasificación de los elementos que forman la estructura contractual a titulo de esenciales.
Con el nombre genérico de elementos de los contratos se designan las condiciones o requisitos que lo integran y que contribuyen a la formación o
validez del mismo.
Para quienes siguen la doctrina clásica los elementos se subdividen en: esenciales, naturales y accidentales.
La doctrina moderna distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias.
Algunos autores subdividen los elementos esenciales en tres:
1- comunes: propios de todos los contratos: consentimiento, objeto y causa.
2- Especiales: propios de algunos contratos: ejemplo la entrega de la cosa en los reales.
3- Espacialísimos: porque son esenciales solo para algunos contratos: ejemplo precio en la compraventa.
También se subdividen los requisitos esenciales en:
1- necesarios para la existencia
2- necesarios para su validez: cuya ausencia determina la insubsistencia, cuando sea alegada y probada, siendo subsanable por prescripción o
confirmación.
En la doctrina moderna, dice Messineo la distinción entre elementos naturales y accidentales es muy discutida. Sostiene que el conocido grupo de los
denominados elementos naturales tiende a perder consistencia. Se trata principalmente de elementos no esenciales pero ordinariamente presentes en
cada tipo de contratos, por otra parte para excluirlos hace falta pacto expreso, hasta el punto de que quien invoca su exclusión, esta gravado con la
carga de suministrar la prueba.
Siguiendo el criterio tradicional, la categoría de los esenciales, a su vez se subdivide en:
Esenciales generales o estructurales o constitutivos: que son indispensables para la existencia de todo contrato. Sobre los elementos esenciales no
puede actuar la autonomía de la voluntad. Bajo este nombre se comprende el consentimiento, el objeto y la causa.
Esenciales particulares: son requisitos para la configuración de un determinado tipo de contrato, ya que son elementos del tipo, por ejemplo: cosa y
precio en la compraventa, uso y goce de la cosa y precio en la locación.
Elementos naturales: también llamados efectos propios, son aquellos que la ley pone en el contrato, pero que a diferencia de los esenciales las partes
pueden modificar o suprimir, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Elementos accidentales: son aquellos que las partes pueden incluir en el contrato a voluntad. Al igual que los naturales no tienen que ver con la
génesis del contrato, sino con sus consecuencias referidas a las prestaciones.
Siguiendo a Carnelutti debemos distinguir los presupuestos, elementos y las circunstancias del contrato.
1- los presupuesto o requisitos extrínsecos: son aquellos que influyen en el contrato pero que existen independientemente de él, son extrínsecos y
anteriores, inclusive subsisten después de él para cualquier otra negociación, por ejemplo la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación.
2- Elementos o requisitos intrínsecos del contrato: son los constitutivos del contrato. Aquí hay que analizar el contrato desde dos perspectivas:
a- como obra: es el producto de la actividad de las partes, y puede ser analizado a su vez en su contenido y en su forma. Las cláusulas pueden ser
esenciales, o sea aquellas sin cuya mención el contrato carece de contenido, o no tiene un contenido determinado, naturales o sea las que la ley
pone en el contrato y accidentales, si las introducen las partes
b- como una actividad humana: como un acto, es un quehacer humano, dotado de voluntariedad. También es necesario tener en cuenta los
elementos formales, que es el acto voluntario exteriorizado, contemplado en las cláusulas, el contenido, lo que se dice y se prescribe a través de él.
3- circunstancias: como los presupuestos son extrínsecos al contrato, pero a diferencia de estos, no se valoran antes, se valoran durante la
ejecución, influyendo en su destino, circunstancia es el contorno, el medio ambiente en que surge y se desenvuelve el contrato. Las circunstancias
pueden ser de tiempo, lugar y modo. Ejemplo el conjunto de factores económicos que fueron tenidos en cuenta al momento de tasar el negocio y
que después pueden resultar alterados por modificación de las circunstancias.
CONTRATOS
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BOLILLA II
1) La capacidad. Principios generales. Como elemento esencial o como presupuesto.
La capacidad de hecho de las partes, para algunos es un elemento esencial del contrato.
El código civil francés enumera a la capacidad de hecho como un elemento esencial que hace a la validez del contrato. Así el art. 1108 establece que
son condiciones para la validez: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.
En opinión de Carnelutti, López de Zavalía y Alterini, ubican a la capacidad como un presupuesto del mismo. Son presupuestos, aquellos requisitos
extrínsecos al contrato pero que determinan su eficacia y son valorados antes de él como un prius.
Para Spota constituye un requisito de validez del contrato, tanto en su aspecto jurídico como de hecho.
Para Mosset Iturraspe, la capacidad es un presupuesto de validez del consentimiento, habida cuenta que en la formación del acuerdo no es suficiente
que las voluntades hayan transitado por el proceso interno y de exteriorización, sino que además es necesario que los sujetos posean esa aptitud que
se llama capacidad.
Los ppios generales sobre capacidad están expuestos en el libro I, en oportunidad de tratarse de las personas, mas precisamente en el titulo II, al hablar
de las personas de existencia visible.
Vélez toma en principio el método de Freitas en el Esboco (art. 21 y ss) pero se aparta de el, en cuanto omite la exposición del tema de la capacidad
civil respecto de los actos jurídicos.
También se encuentran normas reiterativas sobre capacidad en la sección tercera del libro I, en el capitulo de los que pueden contratar.
Esta ultima (capacidad para contratar), en cuanto metodología es defectuosa y susceptible de causar confusiones en algunos aspectos, pues no se
suministra un criterio que permita distinguir entre los conceptos de capacidad de disponer, de administrar, para contratar y capacidad de obligarse.
Capacidad negocial: relación entre la calidad del acto y el sujeto como persona jurídica..
El codificador establece en el art. 1160 una serie de prescripciones que se refieren tanto a la capacidad de derecho como a la capacidad de hecho,
indicando quienes carecen de la una o de la otra.
Definir capacidad de derecho.
Definir capacidad de hecho.
La capacidad de derecho es la idoneidad para ser titular de derechos y sujeto pasivo de obligaciones o deberes jurídicos, en tanto la incapacidad es la
ineptitud para esa titularidad. Es siempre relativa.
La incapacidad de derecho tiene las siguientes características.
1- es siempre relativa y consiste, en esencia en una prohibición de la ley que impide a alguien ser titular de derechos y obligaciones.
2- Solo puede surgir expresamente de la ley o del espíritu de la ley (art. 14 inc2 del código civil) y son estrictamente territoriales.
3- En ellas esta interesado el orden público internacional.
La capacidad de hecho o ejercicio puede desdoblarse en aptitud o capacidad de disponer o en aptitud o capacidad de administrar.
a- capacidad de disposición: es la atribución que le asiste al titular de un derecho subjetivo de ejecutar por sí actos susceptibles de modificar
sustancialmente su situación patrimonial: ya sea por transmitir, modificar o extinguir relaciones jurídicas preexistentes. Es aquel que importando o
no una enajenación altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital, o bien compromete su porvenir por largo tiempo.
b- Capacidad de administración: es la atribución que permite realizar actos de conservación del patrimonio y hacer desempeñar a cada uno de los
bienes su función económica y social. Acto de administración es aquel que importando o no una enajenación, además de conservar los capitales,
tiene por finalidad hacerles producir los beneficios que normalmente ellos pueden suministrar al propietario, de acuerdo con su naturaleza o
destino. Ejemplo: venta de frutos de una chacra, un contrato de locación, administración de una sociedad.
Los actos de administración comprenden los actos de conservación que importando o no una enajenación, consisten en cuidar, y mantener el valor del
bien e impedir que se extinga o degrade. Ejemplo: pagar los impuestos, tasas y demás contribuciones.
Esta subclasificación de la capacidad de hecho no siempre se presentan juntas. Ejemplo el menor emancipado por habilitación de edad o por
matrimonio tiene capacidad de hecho plena para administrar, pero no tiene capacidad de hecho plena para disponer cuando se trata de bienes
adquiridos a titulo gratuito (art. 134).
La incapacidad de hecho se rige por normas de orden público interno y no impide la aplicación de la ley extranjera.
Puede ser total o parcial.
Legitimación para contratar.
Es la situación jurídica en que se halla el sujeto titular de la relación, con respecto al objeto, de modo tal que la declaración de la voluntad del mismo
tiene consecuencias legales respecto del objeto. La legitimación importa una relación entre el sujeto y el objeto del negocio. Ejemplo el socio es
plenamente capaz pero aún así no esta legitimado para celebrar actos de administración extraordinarios a nombre y cuenta de la sociedad, sino tiene
poder y autorización suficientes.
Sujetos con incapacidad absoluta o total: art. 54.
Menor adulto.
Es quien habiendo cumplido catorce años no ha alcanzado la mayoría de edad, de 21 años (art. 127)
Según la letra del art. 55 del código civil la incapacidad de hecho del menor adulto seguirá siendo la regla y la capacidad la excepción.
Es un dato de la realidad que la capacidad de hecho del menor adulto se va ampliando gradualmente desde los 14 años en adelante, se amplía
abruptamente a los 18 y se hace plena el día en que cumple 21.
Esa incapacidad relativa del menor adulto solo rige en el campo de los actos jurídicos y no en el campo de los actos simplemente lícitos con
consecuencias jurídicas.
Existen verdaderos actos jurídicos como el reconocimiento de hijos para los que los menores adultos no tienen incapacidad de hecho. De allí la
conveniencia de tratar en forma separada la capacidad del menor adulto cuya edad es de 14 años o más, pero que aún no ha alcanzado los 18 años. Y
por otra parte la del menor adulto de 18 años o más, pero que aún no ha alcanzado la mayoría de edad.
Menores de 14 años:
- pueden estar en juicio penal seguido contra él (art. 286 del cod. civ.)
- pueden reconocer hijos (art. 286 in fine)
- pueden ejercer oficio, profesión, o industria con licencia de sus padres, es decir que su capacidad laboral queda subordinada a la autoridad paterna
(art. 275), pero comprende todos los actos y contratos concernientes al empleo y la de estar en juicio relativo a él.
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- Pueden intentar una acción civil contra terceros, con autorización de sus padres o supletoriamente del juez (art. 282)
- Pueden administrar los bienes adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres (art. 287 inc. 1
del código civil)
Menores comprendidos entre los 18 y 21 años.
El menor que ha alcanzado los 18 años de edad, además de la capacidad de hecho adquirida a partir de los 14 amplia su esfera de capacidad.
a) a esa edad adquiere la capacidad de testar (art. 3614)
b) pueden celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin autorización
c) si cuenta con titulo habilitante profesional adquiere plena capacidad aún no habiendo cumplido los 18.
d) Puede hacer administrar y disponer libremente de sus bienes que adquiere por el ejercicio de su profesión o industria (art. 128 3 apartado del
código civil)
e) Puede estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.
f) Pueden emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y por decisión de sus padres, o por habilitación judicial (art. 131)
Los menores emancipados por matrimonio, con autorización y sin autorización.
Cuando la boda hubiere ocurrido sin autorización los menores contrayentes no tendrán hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes
recibidos a titulo gratuito.
En todos los supuestos ya sea que se case con autorización o sin ella la emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
los casados para todos los actos de la vida civil, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no tengan hijos.
En supuestos de divorcio, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad.
En supuestos de nulidad del matrimonio, la emancipación cae y será de ningún efecto desde el día en que la sentencia que declara la nulidad quede
firme. En el caso de matrimonio putativo la emancipación subsistirá en favor del cónyuge de buena fe.
Emancipación por habilitación de edad. Explicar.
Habilitados para el ejercicio profesional. Explicar.
El habilitado comerciante.
El art. 10 del código de comercio establece que toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o
autorizado legalmente.
La habilitación comercial puede ser otorgada en forma expresa o tácita.
a) habilitación expresa: requiere de la concurrencia de dos requisitos, que deben reunirse ante el tribunal de comercio respectivo (art. 11 cod. de
com.): 1- la autorización expresa del Padre y de la madre ante el juez o tribunal de comercio, 2- la inscripción y consiguiente publicidad en el
registro público de comercio.
b) Habilitación tácita: surge de la letra del art. 12 que establece “el hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre,
o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad”. La autorización o
habilitación para ejercer el comercio no tiene incidencia en la capacidad civil del menor, ni la emancipación civil implica habilitación en el ámbito
comercial.
Revocación: la autorización otorgada no puede ser retirada sino por el juez, a instancia del padre o de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el
caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro para surtir efecto contra terceros, deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio
respectivo (art. 12 segundo párrf. Del código de comercio).
Incapacidades genéricas para contratar y particulares para diversos contratos.
El art. 1160 del código civil, relativo a la capacidad en materia contractual no aporta nada nuevo a la materia. Idéntica apreciación puede hacerse de los
artículos 1164, 1165 y1166, ubicado dentro del capitulo II, De los que pueden contratar.
El texto de la norma en primera parte expresa: “no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa
en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas
especiales, ni aquellos que les fuese prohibido en los disposiciones relativas a cada uno de los contratos...”
a) es decir empieza con los incapaces con incapacidad absoluta. Mencionados en el art. 54.
b) Alude a los menores adultos, y dentro de esta categoría los menores emancipados, autorizados y habilitados.
c) Con la expresión...”ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales...”, y entendiendo la
palabra cosa en sentido más amplio que el expresado en el art. 2311 del código civil, el legislador incluye las normas y disposiciones relativas a la
incapacidad jurídica bajo la forma de prohibiciones.
Prohibiciones:
El art. 1361 del código, integrante del capitulo denominado: de los que pueden comprar y vender, señala a quienes le es prohibido comprar, expresando:
“es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona:
1- a los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad.
2- A los tutores o curadores, de los bienes de las personas que están a su cargo y comprar bienes para estas, sino en los casos y por el modo
ordenado por las leyes
3- A los albaceas, de los bienes de la testamentaria que estuviesen a su cargo
4- A los mandatarios, de los bienes que estén encargados de vender por cuenta de sus comitentes. etc.
Los artículos 1358 y 1359 del código civil contienen prohibiciones, que se hacen referencia a quienes no pueden vender.
El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos.
Los tutores, curadores y los padres no pueden bajo ninguna forma, vender bienes raíces suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad.
El art. 1490, respecto de la permuta, a su vez establece que no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender.
El art. 1441, hablando de la cesión, establece que: no puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el
contrato de compraventa.
El art. 1513 establece que quienes están privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorización judicial,
ni pueden serlo tampoco los administradores de bienes ajenos sin el consentimiento expreso del dueño de la cosa.
El caso de los religiosos profesos, comerciantes fallidos y los penados.
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El art. 1160 del código civil en su ultima parte establece que no pueden contratar...”los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen
bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos, ni los comerciantes fallidos sobre bienes que corresponden a la masa del
concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.
Religiosos profesos.
El código de derecho canónico sostiene que por profesión religiosa los miembros abrazan con voto público, para observarlos los tres consejos
evangélicos, se consagran a Dios por ministerio de la iglesia y se incorporan al instituto con derechos y deberes determinados.
Entre los miembros de institutos religiosos se distinguen los de vida consagrada y las sociedades de vida apostólica. A su vez, los primeros formulan
votos o promesa deliberada y libre hecha a Dios que debe cumplirse por la virtud de la religión, dichos votos son públicos, solemnes y personales. A
diferencia del clero secular, que formula voto de castidad, los tres votos que emiten los religiosos de vida consagrada son tres: obediencia, pobreza y
castidad.
La incapacidad establecida para contratar en el art. 1160 se refiere a los miembros de institutos religiosos –monjes y monjas-.
Otra es la situación del clérigo secular que es considerado civilmente capaz.
Comerciantes fallidos.
Se designa así a quienes por razón de la sentencia de quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El art. 107 de la ley 24522 establece: “el fallido
queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración”. El fallido pierde su capacidad de derecho, pero el
desapoderamiento le impide contratar.
Es el síndico quien tiene la administración de los bienes y participa en su disposición en la medida fijada en la ley.
El art. 109 establece que los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces.
Las opiniones difieren sobre su situación jurídica. Mosset Iturraspe afirma que se trata más de una imposibilidad, que de una incapacidad. Spota y
Alterini opinan que se trata de contratos inoponibles a la masa de acreedores.
En suma la capacidad de derecho y de hecho del fallido en cuanto esta enervada por el desapoderamiento le permite administrar el producto de su
actividad personal, ejercer profesión, oficio, industria y aún el ejercicio del comercio por cuenta ajena.
Los penados.
El art. 12 del código penal establece – para el condenado a reclusión o prisión de más de tres años- dos tipos de consecuencias: la inhabilitación
absoluta, genérica o especial y la incapacidad.
La inhabilitación absoluta surge del primer párrafo de la citada norma que establece que “la reclusión y la prisión por mas de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar tres años más, si así lo resuelve el tribunal de acuerdo con la índole
del delito”
A su vez el art. 19 del mismo texto legal establece los alcances de la inhabilitación, esa inhabilitación absoluta es de carácter general y significa
caducidad de los derechos públicos subjetivos.
Por el contrario la inhabilitación especial prevista en el art. 20 produce la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere, y la
incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena, abarcando también la incapacidad para ejercer derechos políticos.
La pena de prisión o reclusión por mas de tres años...importa además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de
los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el código civil para los
incapaces.
Se trata de un incapaz y tal incapacidad dura en tanto dure la pena. La segunda parte del art. 12 no se aplica durante la libertad condicional, o si se
extingue la pena por amnistía, prescripción o indulto.
La aptitud cultural de negociación o capacidad específica de negociación.
Messineo distinguió la capacidad legal de la capacidad natural.
De la misma manera que puede existir una incapacidad natural a la que no corresponda una incapacidad legal de obrar, así puede haber capacidad de
entender y querer o capacidad natural que no se corresponda con la capacidad legal.
Como ejemplo cita el caso del menor de edad, para el que la ley presume la falta de madurez mental y la inexperiencia, mientras en casos singulares la
madurez mental y real existen, pero no cuentan a los ojos de la ley.
En esta misma línea de pensamiento existen autores italianos que predican la existencia de una capacidad natural o aptitud cultural básica o capacidad
específica, que es necesaria para el consentimiento pleno. Y por el contrario, la posibilidad de una incapacidad natural derivada de factores como la
inexperiencia, la ira, el temor, o la necesidad, aptos para perturbar el ánimo y turbar la razón empañando el consentimiento.
El inexperto, el necesitado, el que trata sus negocios con ligereza, sin llegar a ser un inhabilitado carece de aptitud cultural de negociación o de
capacidad negocial específica, aunque tenga capacidad negocial genérica.
De conformidad con la norma estricta de la ley el menor de 14 años carece de toda capacidad de hecho.
Sin embargo, los actos de la vida corriente son demostrativos que tales menores celebran cotidianamente y eficazmente pequeños contratos y que en
tales supuestos la incapacidad absoluta es más teórica y de pura forma.
Así es frecuente ver que menores impúberes venden y compran diarios y revistas, pagan sus billetes en transportes, cine y espectáculos de diverso
tipo.
Las relaciones contractuales de hecho o conducta social típica de la que surgen efectos contractuales permiten brindar recepción a los pequeños
contratos que solo requieren capacidad natural, la cual es propia del menor que por haber cumplido 10 años, tiene capacidad delictiva civil (art. 921 y
1076 del código civil)
Obviamente los pequeños contratos que realiza el impúber no deben implicar un supuesto de explotación de la inexperiencia del menor, es decir, un
caso de lesión objetiva-subjetiva.
2) Consentimiento.
Los elementos estructurales del contrato son tres: consentimiento, objeto y causa.
El concepto de consentimiento es complejo y las opiniones doctrinarias difieren.
a) es la fusión de dos declaraciones de voluntad que se dirigen al mismo fin.
b) Es la complementación de dos voluntades,
c) Es la integración recíproca de dos voluntades en un negocio unitario
d) Es la combinación de voluntades dispares o la yuxtaposición de voluntades coincidentes.
El consentimiento ha sido definido también como “una declaración de voluntad de un particular dirigida a un fin protegido por el ordenamiento jurídico”
Según Messineo el consentimiento es: “una declaración de voluntad privada o un conjunto de voluntades privadas dirigida a la producción de
determinados efectos jurídicos – aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos meramente,
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o predominantemente económicos y prácticos- que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza, en los límites de la correspondencia, o coherencia,
entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no ilícitos.
La declaración de voluntad presupone la existencia de la voluntad como substracto de la declaración, sirve para hacer comprensible para los otros la
voluntad, y por ello la declaración tiene valor instrumental respecto de la voluntad.
Para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe ser exteriorizada, es decir, volcada al exterior.
Obviamente lo común es la declaración, y no la voluntad, desde que para la celebración del contrato las partes se ponen de acuerdo en el documento a
emitirse, que es obra conjunta. Sin embargo lo querido por cada parte puede ser diferente y de hecho lo es.
Naturaleza jurídica.
Con relación a la naturaleza jurídica del consentimiento se han elaborado varias posiciones doctrinarias:
a) teoría del acto bilateral: considera que el consentimiento es un acto bilateral. Mosset Iturraspe sostiene que no es la yuxtaposición de dos
negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o mas partes.
b) Teoría del encuentro de declaraciones unilaterales: considera que el consentimiento es el encuentro o conjunción de ambas declaraciones
unilaterales. Dentro de esta doctrina Alterini opina que es la conjunción unánime de las voluntades individuales, de quien oferta y de quien acepta.
c) Teoría del acto unilateral: considera que el consentimiento es un acto unilateral, que resultaría de la oferta de uno y de la aceptación de otro.
La declaración de voluntad común.
Quien emite una declaración de voluntad, por regla general, emplea modos de expresión adecuados que expresen exactamente la voluntad negocial.
Sin embargo esto no siempre ocurre.
La doctrina discute si el acuerdo es de voluntades, es de voluntades declaradas, o de voluntades reales. Es decir, analiza, si para la formación del
consentimiento – en casos de discordancia – debe tenerse en cuenta lo que manifestó el sujeto, o lo que quiso en su fuero interno.
Sobre la prevalencia de una voluntad sobre otra se han expuesto tres teorías:
a) Teoría clásica de la voluntad o teoría subjetiva: es de origen francés. Predica que debe prevalecer la voluntad interna, real, sobre la voluntad
declarada. Su máximo expositor fue Savigny.
b) Teoría moderna de la declaración o teoría objetiva: de origen alemán. Afirma que en caso de discordancia debe prevalecer lo manifestado
sobre lo querido.
c) Teoría mixta: sostiene que en principio, debe prevalecer la voluntad real, interna; pero que, excepcionalmente, prevalece lo manifestado en dos
supuestos especiales:
- cuando una de las partes es responsable a titulo de culpa, de la discrepancia entre lo querido y lo declarado, por haber emitido la declaración con
malicia o negligencia. A esta excepción quienes la consideran teoría autónoma la llaman teoría de la responsabilidad.
- Cuando – tratándose de negocios onerosos- la parte destinataria de la declaración ha procedido de buena fe y así lo exige la seguridad del
comercio. En tales supuestos prevalece el criterio tuitivo de la confianza en la apariencia, de modo tal que no resulte lesión a la buena fe y la
seguridad jurídica en gral. A esta excepción se la llama también doctrina de la confianza.
Formación: modos de manifestación negocial.: directa, indirecta y presumida.
La declaración de voluntad es generalmente plena o completa, también puede suceder que no lo sea, y esto ocurre cuando el declarante confia a
terceros el complemento de su declaración. Ejemplos documentos firmados en blanco.
El art. 1145 del código civil habla del consentimiento expreso y tácito.
Es decir, según el modo en que la voluntad se manifiesta, puede ser:
a) manifestación directa o expresa: es la declaración de voluntad hecho a conciencia y con el propósito de hacer conocer a otro –sin
intermediarios- la propia voluntad. La manifestación directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo o de un comportamiento
no declarativo.
Puede ser expresada en forma:
- verbal o escrita: la expresión concreta puede consistir en la expresión de palabras o escritos.
- Por signos inequívocos: gestos, señales de cabeza, de mano, aplausos, etc. la expresión hablada, gráfica y mímica constituyen comportamientos
declarativos.
b) indirecta o tácita. Existen comportamientos no declarativos o modos de obrar que valen como declaraciones de voluntad, aun cuando quien los
realice no se proponga comunicar una voluntad suya a otro. Este comportamiento debe consistir en un hecho positivo, concluyente, unívoco e
incompatible con aquel que el sujeto tendría, si su voluntad fuera otra diferente. La certeza de la voluntad se infiere por vía indirecta.
Supuestos de comportamientos no declarativos son las relaciones contractuales de hecho.
Ejemplos: comprar cigarrillos, café, golosinas o gaseosas insertando una moneda en un aparato automático.
c) la voluntad presumida: es impropia la expresión voluntad presunta, pues cuando se habla de voluntad presumida en realidad se alude al
supuesto en que la ley atribuye autoritariamente, a algunos comportamientos del sujeto, un cierto significado, y vincula a estos significados ciertos
efectos. Pero ello no quiere decir que al sujeto se le atribuya una voluntad determinada.
El silencio.
Es un hecho negativo y significa omisión de comportamiento declarativo, por el contrario es un comportamiento equívoco y neutro. Según el art. 919 del
código civil en principio, no tiene valor como modo de manifestación negocial, salvo por la relación que existe entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes, jurídicamente relevantes.
Gestación del consentimiento.
La gestación del consentimiento es un proceso llamado iter contractus y cuya duración y complejidad depende de varios factores, la categoría e
importancia del contrato, la facilidad o dificultad en las posiciones de los negociadores y otros hechos susceptibles de perturbar o facilitar el acuerdo.
Se ha dicho antes que en el contrato de negociación individual o discrecional las etapas contractuales son tres: la de ideación, la de concreción y la de
ejecución.
Dentro de la primer etapa de emplaza el primer contacto habido entre las partes o tratativas precontractuales.
a) la carta intención. Se denomina carta intención la expresión o expresiones que individual o conjuntamente las partes realizan por escrito, durante
el curso de las tratativas contractuales. Es una especie del género de cartas misivas. Puede consistir en borradores del estado de las tratativas o
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exteriorizar los propósitos o proyectos o acuerdos de negociación de las partes. Carecen de efecto vinculante y la interpretación de su contenido
debe hacerse con criterio restrictivo, dado que su efecto es preparar el contrato. Se diferencia de la carta de presentación y de la carta de
autorización, carecen también de poder vinculante.
b) La invitación a ofertar. La invitación a ofertar como su nombre lo indica es la invitación, no vinculante para que otros oferten. Según Fontanarrosa,
es una solicitación hecha a una o varias personas para que estas se hagan oferentes de un contrato. No es vinculante porque no importa oferta o
propuesta, habida cuenta que le faltan algunos de los requisitos de la oferta. Ejemplo catálogos, circulares, etc. a veces la invitación a ofertar se
dirige a persona determinada y a veces al público.
c) La minuta. La minuta esta integrada por anotaciones para tener presente alguna observación o circunstancia. Como el borrador es un escrito
inconcluso que suele contener las intenciones, avances, tratativas, memoria de lo discutido. Excepcionalmente pueden servir de elemento
interpretativo de los términos contractuales. Para Messineo la minuta o puntualización puede traducir el acuerdo sobre todos los puntos esenciales
y la reserva sobre otros y en tal caso su eficacia depende de que se logre el acuerdo sobre los puntos reservados.
d) Teoría de la punktation y el sistema de los acuerdos parciales. Es una doctrina de origen alemán que parte de la distinción de cláusulas
esenciales y secundarias del contrato y sostiene que aunque exista discrepancia sobre las cláusulas secundarias, el acuerdo sobre las cláusulas
esenciales, concluye el contrato. Ha sido consagrado por el código Suizo de las obligaciones que expresa que “si las partes se pusieren de
acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aún cuando los puntos secundarios hubiesen sido reservados. A falta
de conformidad sobre los puntos secundarios, el juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. Quedan reservadas las
disposiciones que rigen las formas de los contratos”
Formación del contrato de negociación individual.
En la versión clásica o tradicional del contrato el consentimiento es el alma.
Por otra parte el principio de la autonomía de la voluntad implica dos libertades: libertad de conclusión o de contratar o libertad de configuración o
contractual.
La autonomía implica también la libertad de modificación y de extinción.
La formación del contrato es un proceso de libre debate.
Con el siglo XX nace un nuevo esquema contractual diferenciándose claramente las situaciones en que la autonomía de la voluntad, es decir, el
consentimiento libremente prestado es el fundamento de la obligatoriedad de lo pactado y lo justo es lo acordado y aquellas otras situaciones en que la
eficacia del principio de la autonomía de la voluntad, esta condicionada al mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio, prevaleciendo el orden
público económico de protección o de coordinación sobre aquella.
Así coexisten:
Los contratos de negociación individual entre iguales, discrecionales o paritarios, en los que el contenido contractual se va formando paulatinamente y
las partes ejercen en plenitud su libertad de conclusión y de configuración.
Los contratos entre desiguales en los que las partes no tienen el mismo poder de negociación, dado que una de las partes carece de libertad de
conclusión o de libertad de configuración dentro de esta categoría hay varias subclases:
- los contratos llamados por adhesión, en que una de las partes el adherente carece de libertad de conclusión o de contratar, y se ve precisada a
prestar su consentimiento dado que el producto o servicio que necesita se suministra por un solo proveedor, en actividad monopólica. Ejemplo:
suministro de electricidad, agua, gas, etc.
- los contratos de contenido predispuesto.
- Los contratos de consumo, en que a veces el consumidor es adherente y no predisponente simultáneamente.
Estos contratos constan de dos etapas, la del perfeccionamiento y la de ejecución. Las tratativas o relaciones preliminares son reemplazadas por la
actividad del predisponente, que redacta los términos, las cláusulas generales o el formulario.
Los términos del consentimiento: oferta y aceptación.
El art. 1144 del código civil dice: “el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por otra”.
La oferta . concepto.
La oferta o propuesta es el acto mediante el cual una de las eventuales partes del futuro contrato comunica a la otra su intención de celebrar con ella un
negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptación.
Sostiene Mosset Iturraspe que “la oferta constituye una declaración de voluntad recepticia, dirigida a la formación del contrato”.
El código civil en su art. 1148 establece que para que haya promesa, es decir, oferta “esta debe ser a persona determinada, sobre un contrato especial,
con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.
Naturaleza jurídica: la oferta es un acto jurídico unilateral, o sea una declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos.
Requisitos:
Son dos.
1- debe ser completa o autosuficiente
2- debe ser hecha a persona determinada.
Valor jurídico de la oferta: distintas teorías.
El art. 1150 del código civil, siguiendo la tradición romana, establece que: las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser
que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época
determinada”.
El principio general es que la oferta no aceptada puede ser retractada.
Según la tradición romana la oferta carece de todo efecto vinculante, y en los países latinos que la siguieron, la oferta es revocable en todo momento.
Sin embargo el derecho italiano, desde el código de comercio de 1882 y más aún el código de 1942 imponen al oferente la obligación de indemnizar los
daños a quien por haber confiado en la oferta, realizó preparativos de cumplimiento del contrato.
Las principales teorías que se han elaborado para fundamentar la responsabilidad generada por la oferta son las siguientes:
a) teoría de la culpa in contrahendo de Von Ihering: según esta doctrina la primera obligación que asume el oferente es al formalizar la oferta,
debiendo para su efectivo cumplimiento emplear la diligencia necesaria. La omisión de esta diligencia origina la culpa in contrahendo.
b) Teoría de la obligación legal de Windscheid: la obligación no se funda en la voluntad del oferente, sino es el derecho el que la impone, con
prescindencia de tal voluntad.
c) Teoría del acto ilícito de Pothier: esta doctrina encuentra el fundamento de la responsabilidad que deviene de la oferta, en el texto del art. 1382
del Código de Napoleón, que inspirara el art. 1109 del código civil y según el cual todo hecho del hombre, que cause un daño a otro, obliga a
repararlo.
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d) Teoría del abuso del derecho de Jossernd: esta doctrina sostiene que si después de haber hecho nacer una legítima esperanza en el
destinatario de la oferta, el oferente se arrepiente discrecionalmente, comete un abuso de derecho al no contratar y por tanto debe ser sancionado
por los daños e intereses.
Revocación.
Cabe en principio, distinguir tres tipos de oferta, teniendo en cuenta su duración.
1) oferta simple, sin plazo. Es esencialmente revocable. Es la referida en la primera parte del art. 1150 del código civil.
2) Oferta con plazo determinado. En el ella el oferente se obliga a mantenerla durante un plazo determinado, o hasta una época determinada. Es la
referida en el art. 1150 in fine.
3) Oferta irrevocable. No tiene el rigor que parece desprenderse de sus términos, pues una cláusula de irrevocabilidad sería nula por ser contraria a
la libertad de las acciones (art. 953). La parte oferente puede pedir la fijación judicial de un plazo, su plazo de subsistencia, y en todo caso la
duración de la oferta depende del plazo de prescripción como obligación civil. Respecto del medio idóneo para comunicar la retractación o
revocación de la oferta la ley civil nada dice, aunque va de suyo que puede emplearse el medio que permita su prueba.
El art. 7, segunda parte de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, expresa que: “La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya
sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
Caducidad de la oferta.
El art. 1149 del código civil establece que: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar, el
proponente antes de haber sabido de la aceptación, y la otra parte antes de haber aceptado”.
La norma prevé dos situaciones:
a) muerte o incapacidad del oferente: para que se produzca la incapacidad de la oferta, tales acontecimientos deben acaecer con anterioridad a la
toma de conocimiento de la aceptación. Ello, obviamente se explica pues, conocida la aceptación queda perfeccionado el contrato.
b) Muerte o incapacidad del aceptante: para que tenga lugar la caducidad por tales razones, la muerte o la incapacidad del aceptante deben tener
lugar antes que este haya expedido o enviado su aceptación al oferente.
Entre la caducidad y la revocación de las ofertas las diferencias son las siguientes.
a) la caducidad opera hasta el momento en que el oferente tenga conocimiento de la aceptación; la revocación es eficaz hasta que la aceptación haya
sido enviada o expedida al oferente.
b) La caducidad opera de pleno derecho, la revocación necesita de la declaración de voluntad expresa del oferente.
La caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo y la inactividad del aceptante, no esta prevista en nuestro ordenamiento jurídico.
Ofertas al público en general: su consideración en el ámbito civil, en el comercial y en la ley 24240.
Según el art. 1148 del código civil, la oferta debe ser hecha a persona determinada o personas determinadas. A su vez, en la misma línea, el art. 454
del código de comercio establece que “las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las a hecho”.
La doctrina clásica sigue sosteniendo que cuando la oferta no ésta dirigida a persona determinada no es tal, sino que se trata de supuestos de invitación
a ofertar. Ejemplo: anuncios en catálogos, diario, televisión, radio, inclusive la postura hecha en remate o subasta.
En el extremo opuesto, el art. 7 de la ley 24240 de defensa del consumidor y usuarios expresa que “la oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como
también sus modalidades, condiciones o limitaciones..”.
Coincidentemente el art. 1336 primera parte del código civil italiano de 1942 establece que la oferta al público, si contuviera los extremos esenciales del
contrato a cuya conclusión va dirigida, vale como propuesta, salvo que otra cosa resulte de otras circunstancias o de los usos..”
La generalidad de la moderna doctrina reconoce que “las previsiones del legislador del siglo pasado han sido rebasadas por los hechos, por ende la
contratación de persona a persona resulta cada vez más difícil e inusual y admite la validez y eficacia de la validez de ofertas hechas a personas
indeterminadas, al público en gral o a grupos de personas, siempre condicionadas a que contenga los elementos esenciales del contrato a cuyo
perfeccionamiento van dirigidas. La contratación en masa, el tráfico de ventanilla, inclusive “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor” (art. 8 de la ley 24240).
La aceptación. Concepto. Naturaleza. Jurídica. Requisitos.
El receptor o destinatario de la oferta puede tomar varias actitudes frente a ella, a saber:
- guardar silencio (art. 1145 del código civil)
- modificar los términos de la oferta, contra ofertar (art. 1152 del código civil)
- rechazar la oferta
- aceptar la oferta.
Concepto.
La aceptación es una manifestación de voluntad unilateral, recepticia, congruente con la oferta, que concluye con la formación del contrato.
a) Es un acto jurídico unilateral, porque tiene su origen en la sola voluntad del aceptante (art. 944 y 946 del código civil)
b) Recepticia, es decir dirigida a una persona determinada, que es el oferente
c) Congruente con la oferta, es decir la aprobación de la manifestación del oferente debe hacerse tal cual se la ha emitido, sin modificaciones.
d) Perfecciona el contrato, el que comienza a partir de ese momento a producir sus efectos.
Naturaleza jurídica.
La aceptación tiene idéntica naturaleza jurídica que la oferta, es decir es un acto jurídico unilateral.
Requisitos:
La aceptación para ser tal debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser lisa y llana. Según el art. 1152 del código civil “cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importara la propuesta de un
nuevo contrato”.
b) Debe ser oportuna, lo que significa que debe producirse durante el tiempo de vigencia de la oferta, pues si la misma ha caducado, o su plazo se
encuentra vencido o existió retractación del oferente, o por cualquier causa la oferta perdió vigencia, la aceptación es extemporánea.
c) En cuanto a la forma de la aceptación, debe respetar la formalidad establecida por el oferente.
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