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Contratos DE Empresas Resumen TODA LA Materia
Derecho Privado IV (Contratos de Empresa) (Universidad Siglo 21)
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INTRODUCCIÓN: LA PROBLEMÁTICA DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS
UNIDAD 1
1.1 El tipo y la atipicidad
Noción de tipicidad en materia de contratos
Para la lingüística, el tipo es un símbolo representativo de la cosa figurada; para la teoría legal es un modelo que el legislador dispone para el
uso de los contratantes; es, en definitiva, un modo de programar las relaciones jurídicas subsidiando aquellos vínculos que se ajustan al
mismo, adjudicándole efectos jurídicos.
En el Derecho Romano se utilizó la categoría de los contratos nominados para crear obligaciones: sólo en los casos permitidos por la ley
podían surgir obligaciones de fuente contractual. A fin de flexibilizar esta rigidez, el Derecho Justiniano incorporó a los innominados.
La evolución jurídica permitió percibir que no sólo la ley es fuente de Derecho, sino también la costumbre. De allí que pueda señalarse que hay
una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social que contempla normas jurídicas que regulan contratos con fuente en
la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social.
La dinámica de los modelos contractuales
Actualmente han surgido nuevas modalidades de contratación, para cuya designación se utilizan las expresiones contratos "modernos" o
"posmodernos”.
Los modelos contractuales que surgen de la tipicidad están en un punto crítico, ya que su uso ha disminuido. De esta manera, el orden y la
programación contractual que ideó el legislador decimonónico, tan detallista y rígida, pensada para guiar a los particulares, han sido
sustituidos por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislación especial y la voluntad de los particulares, que se han constituido
en la vanguardia innovativa.
Además, la disolución de las fronteras entre lo civil y lo comercial, así como la aparición del distingo entre contratos paritarios y de consumo,
atacan al corazón de la clasificación de los códigos civiles y comerciales proponiendo un orden distinto del existente.
También hay que considerar que la unidad interna de cada tipo ha experimentado una enorme cantidad de variaciones dentro de cada
contrato: hay una compraventa de inmuebles distinta de la de una empresa, o de patentes, o de jugadores de fútbol.
Han proliferado los vínculos atípicos y la tipicidad social. Surgieron combinaciones de elementos de distintos tipos legales, nuevas formas,
contratos que cumplen varias funciones, al punto tal que cabría pensar que la excepción se ha convertido en regla.
Por último, aparece la celebración masiva de vínculos que dan lugar a uniones de contratos en las que los objetivos económicos no se
alcanzan mediante un contrato sino de varios, utilizados estratégicamente en función de un negocio o en redes que forman sistemas,
presentándose la necesidad de un concepto de "finalidad económica supracontractual".
La crisis de la tipicidad, como modelo, es normal en un período de mutaciones sociales y que se expande a todo el Derecho Privado.
1.2 el tipo referido a la noción general del contrato
Caracteres del tipo contractual
El contrato es un instrumento para la realización de actividades económicas, es "una relación entre partes en el proceso de programación de
intercambios en el futuro". Para que ello sea posible, el Derecho debe subsidiarlo concediendo acciones para que esas promesas sean
ejecutables.
Una de las posibilidades es conferir acción sólo a aquellas relaciones jurídicas que reúnen los elementos de un "tipo legal" previamente
definido.
En nuestro Derecho, la "obligación" tiene su causa en el contrato, el cuasicontrato, en el delito, el cuasidelito, la voluntad unilateral y la ley. El
contrato, como tal, es entonces un "tipo legal" cuyos elementos deben darse en una relación jurídica para que surja una obligación.
La tipicidad, legal o social, como la atipicidad, son conceptos que en materia contractual tienen un doble campo de aplicación:
• Uno de primer orden, que está dado por el concepto mismo de contrato. Toda relación jurídica que no reúna los requisitos que la ley
establece para el contrato, no causa obligaciones, salvo que sea otra fuente jurídica.
• Otro, de segundo orden, está referido a la descripción de las diversas clases de contratos que se pueden celebrar.
La cuestión del tipo es más conocida en relación a la parte especial que contempla las diferentes clases de contratos típicos o atípicos. En este
campo pueden destacarse dos aspectos: la estructura y la función del tipo. La primera está dada por la regulación propia de cada tipo
contractual, como una suerte de concreción en el caso de lo dispuesto en la parte general. La función describe la finalidad práctico-jurídico-
económica que se le requiere al contrato, es decir, la denominada causa objetiva o económico-social.
Tendencias actuales
La noción del tipo legal contractual ha sufrido variaciones a lo largo de la historia. Actualmente hay dos tendencias en los Derechos
occidentales.
En la cultura jurídica de influencia ítalo-franco-germana hay una fuerte gravitación de la noción de tipo contractual. En los códigos civiles de
inspiración Napoleónico, fue común que se pensara en establecer apriorísticamente los distintos aspectos de un contrato, de modo tal que las
partes sólo tuvieran que optar entre distintas tipologías a la hora de celebrar un vínculo. Se pretendía así una sociedad más ordenada
racionalmente.
En la cultura anglosajona no se piensa que los tipos de contratos sea un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge de la
multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía privada. La acción se otorga siempre que exista una causa para obligarse y no un
contrato típico. Se admite la intervención legislativa, pero ésta no establece un orden apriorístico, sino que se limita a receptar algunas formas
contractuales a fin de darles protección jurídica y establecer los límites; su actuación es ulterior y basada en el dato empírico: no es racional-
apriorística.
Actualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de
combinaciones de los contratos creados por el legislador, y también, la noción de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de
Derecho. La postura que rechaza toda noción apriorística ha tenido que enfrentar una profunda legislación nacional e internacional, que tiende
a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones típicas.
La globalización económica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos
esenciales, mínimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.
La intensa evolución y creatividad de los particulares ha puesto en crisis los modelos extensos, abarcativos, propios de los códigos civiles del
siglo pasado, para establecer nociones generales en determinados grupos de contratos, pero dejando un amplio campo a la autonomía
privada.
1.3 El tipo referido los contratos especiales
Cuestiones ajenas al tipo especial
Hay muchas cuestiones que son aparentemente novedosas en la práctica no precisan de la noción de "tipo legal especial", pudiendo ser
solucionadas con algunas normas de carácter general. La aclaración es necesaria porque hay un cierto abuso en llamar "nuevos contratos" a
todo lo que se presenta sin ninguna diferenciación, para luego reclamar regulaciones típicas especiales. Entre ellas podemos indicar:
A) Problema de la admisibilidad
Una relación contractual puede merecer protección o ser simplemente permitida o prohibida por la norma. Para estos problemas no es
necesaria la existencia de un tipo especial porque pueden aplicarse las normas generales sobre sujetos, objeto y causa, y el orden público en
sus diversos aspectos.
B) Problemas relativos a la formación de un contrato válido
Algunas nuevas prácticas no se refieren a la tipicidad, puesto que no llegan a ser "nuevos contratos", sino a aspectos relativos a la formación
de un vínculo válido. Tampoco aquí es imprescindible la noción del tipo-especial siendo suficiente con nociones generales aplicables al
Derecho patrimonial. En este caso, el concepto de público es mucho más relevante que la noción de "tipo".
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C) El control estatal de entrada al mercado
La tipicidad del contrato surge como un modo de solucionar otras cuestiones. Es claro que cuando se autoriza a determinadas personas a
realizar un contrato el legislador persigue una función de protección, vinculada al orden público. Este tipo de normas se refieren, en realidad, a
una regulación de la entrada al mercado, permitiendo participar sólo a quienes reúnan determinadas condiciones de solvencia o idoneidad; así
sucede en la actividad financiera, el seguro, la medicina prepaga, y otras semejantes.
Los contratos especiales
A) La finalidad económico-social como elemento para el tipoy la calificación
Betti “los contratos tienen una función socialmente trascendente, en forma independiente de lo que los individuos quieran'''.
Los negocios tienen una finalidad individual que persiguen las partes, y para cuya apreciación hay que investigar caso por caso e internarse en
la particularidad de cada vínculo.
Apreciados externamente, los contratos pueden ordenarse según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad
determinada y en un tiempo dado. Se debe observar la conducta de los particulares y extraer de ello reglas generalizables sobre los propósitos
que persiguen y las técnicas que utilizan para obtenerlos.
La finalidad económico-social es el elemento que se utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos.
La mencionada finalidad es objetiva y se distingue claramente de la causa-fin. La causa objetiva toma en cuenta el proceso económico y no la
voluntad específica de cada contratante en particular.
B) Funciones facilitadota, delimitativa y de programación
El tipo legal así descripto cumple varias funciones:
Función facilitadora: el establecimiento de normas relativas a la compraventa, si son generales, puede facilitar la obra de los particulares, de
modo que no necesitan inventar el contrato cada vez que quieren realizar la operación jurídica. El tipo se presenta entonces como una
experiencia social consolidada en reglas de carácter supletorio.
En el plano económico, ello significa una disminución de los costos de transacción, por lo cual se trata de normas eficientes, siempre que sean
lo suficientemente generales. La generalidad de las normas garantiza que los repartos económicos queden en manos de los particulares.
En cambio, si se establecen disposiciones demasiado específicas, estas decisiones tienen efectos distributivos que restringen la autonomía.
Función delimitativa: el tipo legal especial consagra un deber ser, y como tal, muestra lo deseable en el desarrollo de una finalidad
económico-social específica.
El apartamiento injustificado, sin base, del sentido común, del derecho supletorio, provoca una "desnaturalización" que, aplicada en sectores
específicos, tiene efectos delimitativos. Así sucede en el Derecho del consumo, en el que dada la debilidad que el legislador presume en el
consumidor, se establece el carácter abusivo de cláusulas que "desnaturalizan" las obligaciones (Art. 37, ley 24.240). De tal modo, el tipo
especial cumple una función de control junto al orden público
Función de programación: según esta función, el tipo establece apriorísticamente las clases de finalidades que el Derecho considera
susceptibles de protección, definiendo figuras contractuales y las cláusulas que caracterizan a las mismas. Esta clase de función es la que se
encuentra cuestionada y que, según nuestra opinión, no debe cumplir el tipo.
C) Las funciones contractuales típicas
La compraventa es el contrato modelo cuyas normas se aplican en subsidio a otros vínculos que persiguen el mismo propósito. De esta
manera la causa apreciada en sentido objetivo cumple un rol tipificador.
Muchos contratos pueden cumplir varias funciones o algunas funciones afectar aspectos parciales de algunos contratos, dando lugar a un
fenómeno de anomalía. Las funciones son las siguientes:
Función de cambio de la titularidad: la finalidad que persiguen estos contratos es la modificación en la propiedad de una cosa o de un
derecho a cambio de un precio. El contrato "príncipe" es la compraventa, aunque en nuestro régimen jurídico hay una separación entre la
transmisión de cosas y de derechos. En el primer caso se incluye la compraventa, permuta, suministro, catering y muchos otros. En el segundo,
la cesión de créditos, cesión de deudas, cesión de contrato, cesión de derechos hereditarios.
El tipo genérico sufre modificaciones importantes en función:
• Del vendedor, dando origen a la compraventa comercial.
• Del comprador débil, a través de la compraventa de consumo.
• Según el bien (de inmuebles destinados a vivienda, lotes por mensualidades).
Función de transferencia en el uso: en ellos no se altera la titularidad sobre una cosa, sino sólo su uso. El contrato tipo es la locación de
cosas en la que se cede el uso y goce sobre una cosa a cambio de un precio. Se incluyen en esta categoría el arrendamiento rural, el leasing,
aspectos contractuales del club de campo, del tiempo compartido y de los cementerios privados.
Función financiera: la finalidad en este caso es el aprovechamiento económico del dinero, siendo el contrato tipo el mutuo. La finalidad
especulativa se logra contratando sobre el dinero u otros bienes en función dineraria, como ocurre en el caso de las confiscaciones de materias
primas (commodities), o de hipotecas (securitizacion) (ley 24.441), o los contratos de bolsa. Se pueden incluir en esta categoría a numerosos
contratos como el leasing, factoring, bancarios, underwriting, bolsa, financiación de proyectos.
Función de garantía: mediante estas relaciones jurídicas se pretende brindar una seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato. El
modelo es la fianza, comprende la promesa del hecho ajeno, factoring con finalidad de garantía, fideicomiso en garantía.
Función de custodia: en esos hay una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservación. El modelo es el depósito. Se incluyen el
contrato de depósito regular voluntario, necesario, gratuito en el ámbito civil y oneroso en el comercial, el garaje y la caja de seguridad.
Función de colaboración gestoría: se trata del encargo de actos jurídicos y materiales. En el primer caso el modelo es el mandato y se
incluyen corretaje, comisión, agencia, concesión, franquicia. En el encargo de actos materiales los contratos base son la locación de obra y de
servicios. Abarca el contrato de edición, de representación teatral, sobre derechos intelectuales, informáticos, transporte, contratos
profesionales, consultoría, contrato dé publicidad, management, peaje, turismo.
Función de colaboración asociativa: dos o más partes contratan para obtener una finalidad común. El modelo es la sociedad y se incluyen
los contratos parciarios, asociativos, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas. También la colaboración asociativa entre
personas físicas como los equipos profesionales. También ingresan en esta categoría los contratos parasocietarios.
Función de colaboración asociativa en redes: esta modalidad se da a través de uniones de contratos que conviven en un sistema conexo.
Funcionan como redes comerciales el contrato de agencia, de distribución, la franquicia, la concesión y los hipercentros de consumo.
Función de previsión: estos contratos están destinados a la prevención de riesgos: la renta vitalicia en el Derecho Civil y el Derecho de
Seguros en el Comercial. El primero es el más antiguo, pero el segundo es el que ha tomado el rol de contrato modelo. Se le asimilan contratos
como el de previsión en el régimen de aseguradoras de riesgos del trabajo, de jubilación y en algunos casos la medicina prepaga.
Función de recreación: contratos que tienen una finalidad de entretenimiento: juegos de azar, destreza física, rifa.
Función extintiva: su finalidad es extinguir conflictos de derecho. El modelo es la transacción y comprende contratos declarativos de derechos
dudosos, los de sometimiento a la mediación y el arbitraje.
Función de gratuidad: en nuestro Derecho son admitidas la donación y la renta vitalicia.
1.4 Contratos atípicos
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La determinación de las normas aplicables
A) La calificación del contrato
La calificación es la operación a través de la cual se tiende a identificar el tipo aplicable al contrato celebrado. Es un juicio de subsunción, ya
que se trata de examinar la obra de los contratantes comparándola con las clasificaciones del Derecho contractual para establecer sus
coincidencias y diferencias y aplicarles sus normas.
Este análisis no se basa sólo en las palabras empleadas ni en la designación dada por las partes, lo trascendente a la hora de calificar un
vínculo lo encontramos en las obligaciones y en la finalidad perseguida por las partes.
B) Jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación: aplicación de normas generales, especiales, imperativas y
supletorias
Una vez calificado el contrato encontramos un campo de análisis: las reglas establecidas por las partes por un lado, y por el otro, las
disposiciones legales pertenecientes al tipo general y especial. Ello permite avanzar en las etapas siguientes del proceso lógico jurídico de la
siguiente manera:
1) Interpretar el contrato, es darle un sentido a las reglas pactadas por las partes, ya que la autonomía privada tiene preferencia en la jerarquía
normativa de los contratos atípicos. Este sentido debe ajustarse a las normas generales (objeto, causa, etc.) y al tipo especial aplicable.
2) Integrar el contrato, es encontrar las normas aplicables a los supuestos no previstos por las partes. Tanto la parte general como la especial
proveen un arsenal de reglas que suplen la voluntad de las partes.
3) Rectificar el contrato, es ajustar la autonomía privada al orden público. De este modo, las reglas privadas pueden ser modificadas porque se
apartan de normas imperativas. La doctrina es coincídente en que en los contratos atípicos se aplican:
• En primer lugar, las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, teniendo prioridad las imperativas por sobre las
supletorias.
• En segundo lugar, las normas imperativas correspondientes al contrato tipo más afín.
• En tercer lugar, las normas supletorias correspondientes al contrato tipo más afín. En este último caso hay que tener en cuenta que
en los contratos de consumo, el derecho supletorio tiene una importancia relevante porque una cláusula privada, que se aleje del
derecho supletorio sin una causa económica justificante, puede ser declarada abusiva porque "desnaturaliza" los derechos y
obligaciones de las partes.
• En cuarto lugar, cabe señalar que en el caso de la tipicidad social, cuya fuente es la costumbre, se debe aplicar el concepto de
buenas costumbres, ya que aquellas prácticas contrarias a la axiología del ordenamiento jurídico pueden ser descalificadas.
Si hubiera necesidad de emplear las reglas relativas a un tipo contractual especial, y se tratara de una relación jurídica que pudiera ser
subsumida en varios tipos, como ocurre con los atípicos mixtos, la doctrina ha distinguido tres teorías:
• La de la absorción: argumenta que deben identificarse las prestaciones o el objeto o la finalidad y aplicar al contrato las normas
que correspondan al tipo que las contempla, porque éste "absorbe" toda la relación jurídica y desplaza a otros tipos.
• La de la extensión analógica: sostiene que deben aplicarse las normas que regulan la parte general de los contratos y, por
analogía, las del contrato típico más afín.
• La teoría de la combinación: pretende que a cada obligación se le aplique el contrato típico que corresponda, "armando" una suerte
de nuevo tipo contractual.
En Argentina, por propio imperativo legal que dispone el uso de la analogía (Art. 16, CC), la doctrina mayoritaria se inclina por la utilización de
la analogía, tomando en cuenta las obligaciones y el tipo contractual que contempla mejor esa temática
C) La solución jurídica basada en los problemas típicos
Las teorías de la absorción, extensión analógica y combinación, casi todos los autores concluyen de que son insuficientes.
Para Lorenzetti, se debe al, el incumplimiento de la obligación de escriturar, la violación del deber de custodia o del de información, o los
intereses, la calidad de la cosa o las garantías.
De modo que lo que hay que estudiar no son los tipos detallistas sino los problemas típicos, de qué manera son resueltos y cómo varían según
su contexto. La rescisión unilateral incausada o el incumplimiento del deber de custodia son problemas típicos que tienen un elemento en
común y diferenciaciones según los intereses en juego en cada contrato.
La tipicidad y finalidad económico-social se fractura en virtud de que hay vínculos que pueden cumplir funciones diversas y otros que son
usados como instrumentos de finalidades distintas de que las realmente tienen, produciéndose deformaciones del tipo.
1.5 existencia de un solo contrato
Contratos típicos
Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o
social, sin apartarse en las finalidades. El apartamiento del tipo se configura cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad
económico-social del mismo.
Atípicos puros
El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica. La creación de un contrato
novedoso presenta el problema de su admisibilidad, pero no de calificación, ya que no se adapta a ninguna categoría. Una vez admitido se
aplican los preceptos elaborados por las partes.
Los contratos atípicos son una subespecie del contrato, según nuestro Derecho (Art. 1137 y 1143, CC), razón por la cual rigen todos los
preceptos correspondientes a la parte general. Se procederá a calificarlo como discrecional o de consumo, de cumplimiento instantáneo o de
duración, oneroso o gratuito, y a aplicar las normas referidas a la buena fe, abuso del derecho, reciprocidad prestacional, y el orden público de
coordinación, protección y dirección, todo lo cual constituye una envoltura legal de la autonomía privada lícita.
Atípicos mixtos
Entre un contrato que se ajusta por entero a la descripción legal y otro que es absolutamente novedoso hay una serie de posibilidades
intermedias que constituyen modificaciones parciales del tipo. Se pueden discernir dos categorías:
A) Prestación principal y accesoria perteneciente a distintos tipos
Son aquellos en que hay un tipo básico con una o más prestaciones accesorias que pertenecen a otros tipos. En estos vínculos la
calificación corresponde a la que surge de la finalidad principal, resultando útil la teoría de la absorción, puesto que existiendo un elemento
preponderante se pueden aplicar las normas del contrato típico principal. Es conveniente aclarar que las obligaciones accesorias o
deberes secundarios de conductas, pertenecientes a otro tipo, si bien tienen una accesoriedad típica, pueden tener una importancia mayor
a la hora de solucionar un caso, si es ésa la obligación incumplida.
B) Prestaciones principales pertenecientes a distintos tipos
En estos supuestos existen varías prestaciones principales que corresponden a distintos contratos. Se los suele denominar "dobles"
porque el contrato encaja en dos tipos distintos, sin que pierda su propia individualidad. Para ellos es útil la teoría de la combinación, que
permite al juez construir las normas aplicables al caso tomando elementos de ambos tipos contractuales aplicables, y la teoría de los
problemas típicos que hemos expuesto anteriormente.
El negocio jurídico indirecto
La teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su insuficiencia. El negocio jurídico indirecto se
produce cuando, para la obtención del resultado que quieren las partes, se utiliza al modelo como un medio, apartándose de la finalidad típica.
En cambio, si no hubiese un negocio típico no habría desviación de la finalidad. La doctrina del negocio indirecto, si bien advirtió que las partes
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cambiaban el destino típico de los contratos, se concentró principalmente en los fines ilícitos, y sus esfuerzos fueron encaminados
principalmente a combatir el fraude.
Existencia de varios contratos
Cuando existen varios contratos el fenómeno es distinto de la atipicidad. En el contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de
cláusulas que las partes incorporan a un contrato. En el supuesto de varios contratos, ellos mantienen su tipicidad y autonomía, pero existe una
finalidad "supracontractual", un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos contractuales.
1.6 Uniones de contratos típicos y atípicos
La existencia de uno o varios contratos
Las partes pueden perseguir sus finalidades económicas combinando varios contratos. En estos supuestos no existen cláusulas incorporadas a
un solo vínculo, que representan combinación de diferentes tipos contractuales, sino contratos distintos celebrados entre las mismas partes. No
siempre es sencillo diferenciar este supuesto de unión de contratos del contrato atípico único.
Para distinguir cuándo hay uno o varios contratos es irrelevante que estén vinculados por su celebración en un mismo momento, por la unidad
del documento en que se celebran o por otra causa. En este supuesto la influencia es mínima, puesto que lo único que muestra cierta
vinculación entre ellos es el momento de celebración o su desarrollo en un mismo documento, y ambos son datos que no producen efectos".
En cambio, es importante establecer si hay una o vanas causas o finalidades económico-sociales ya que es el elemento determinante para
constatar la pluralidad de contratos. Hay que distinguir aquellos casos en que hay una "conexión funcional de las prestaciones", puesto que en
ellos hay un solo contrato: cláusulas principales o accesorias pertenecientes a distintos tipos. En cambio, puede haber dos o más contratos
distintos, típicos o atípicos, que normalmente responden a una finalidad económico-social diferente, pero que en el caso están vinculados entre
sí.
Para examinar este tema hay que distinguir entre uniones de origen legal y convencional.
Uniones de contratos de origen legal
La ley regula varios casos en los que hay contratos que, si bien son distintos, tienen algún nexo. Como consecuencia de ello se trasladan
algunos efectos: la creación de una acción directa, la propagación desde uno hacia el otro de la nulidad o la extinción, o bien la conexión entre
ambos para la creación de derechos.
1. Contratos autónomos recíprocos
Entre las mismas partes se celebran dos contratos en relación de dependencia mutua, de modo tal que la ejecución o validez de uno
queda subordinada a la ejecución o validez del otro; cada contrato es la causa del otro. Este fenómeno no tiene ninguna relación con la
atipicidad, puesto que hay una vinculación económica que no afecta la fisonomía jurídica de los contratos. Un ejemplo de este supuesto en
nuestro Derecho son las donaciones mutuas que dos o más personas se hacen recíprocamente entre sí, cuyo efecto es que la nulidad de
una causa la nulidad de la otra (Art. 1821, CC).
Cuando hay un único contrato con prestaciones recíprocas es aplicable la excepción de incumplimiento contractual o el pacto comisorio. En
cambio, cuando son dos contratos autónomos en relación de reciprocidad, estos institutos no son aplicables (Art.1821, CC).
2. Contrato principal y accesorio
Un contrato depende de otro cuando uno es la razón de la existencia del otro, como ocurre con la fianza. El contrato principal influye sobre
el accesorio en el sentido de que si se extingue el crédito produce, por efecto derivado, la extinción de la garantía.
Tampoco hay influencia sobre la tipicidad, puesto que cada uno la conserva con toda nitidez.
3. El subcontrato
Hay aquí un contrato principal y uno derivado, generalmente en grado de dependencia unilateral. Es el caso del contrato de locación de
cosas en las que el locatario puede sublocar, existiendo de tal modo dos contratos cuyo puente de unión es el locatario-sublocador. El
efecto principal que se reconoce como consecuencia de esta dependencia es la acción directa (Art. 1591, CC)
4. Sucesión de contratos
Puede darse el caso de que un contrato preparatorio está vinculado con el contrato definitivo, en el sentido temporal y causal, sin que se
afecte la tipicidad.
Uniones de contratos de origen convencional
1. Negocio realizado a través de varios contratos
Hay muchos casos en que sólo mediante varios contratos se puede alcanzar la finalidad económica perseguida, y por ello, las partes los
combinan sin que ellos pierdan su tipicidad ni se trate de modalidades que el legislador haya previsto.
La costumbre muestra que la idea de "negocio" (en su acepción común y no referida a la teoría del negocio jurídico) es más amplia que la de
"contrato". Cuando se quiere hacer un "negocio" se utiliza a los "contratos" como instrumentos, agrupándolos de modo tal que
produzcan el efecto deseado. Se trata de una práctica muy difundida en todos los órdenes:
• Cuando se otorga un préstamo de dinero hay un cúmulo de instrumentos: contrato de mutuo, fianza, pagarés, mandatos. De tal
manera, frente a un incumplimiento, el deudor podrá cuestionar aspectos relativos al mutuo, pero será derrotado ampliamente al
ejecutarse las garantías basadas en títulos valores abstractos. Si el pagaré es independiente del mutuo, de poco le valdrán las
defensas que surjan de este último. Surge así un negocio jurídico "asfixiante" de las defensas oponibles.
• En otros casos, el préstamo se adosa a la compra de bienes de todo tipo. El adquirente celebra una compraventa y un préstamo
de dinero con distintas empresas, pudiendo ocurrir diversas alternativas: compra el bien y no le dan el crédito, quedando
imposibilitado de pagar y sin posibilidad de rescindir; compra el bien y el mismo no lo satisface porque no es de la calidad
prometida, pero debe seguir pagando el crédito. Estos casos han dado lugar a leyes protectorías del consumidor.
• Es muy frecuente la existencia de "paquetes" de servicios: una tarjeta de crédito es el soporte a través del cual se realiza la
publicidad, la venta, el cobro, el préstamo dinerario, contratos de turismo y muchos otros.
• El seguro de vida personal se puede contratar juntamente con la inversión en valores mobiliarios.
Las redes contractuales plantean problemas propios. En las contrataciones propias de la sociedad de masas es necesario instrumentar redes
de contratos: redes de usuarios de tarjetas de crédito, de consumidores, de distribuidores. En ellos la existencia de un contrato sólo se
explica porque hay otros que funcionan como un sistema; no se justificaría el negocio si hay uno solo.
2. Finalidad supracontractual
Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, y ello motivó una categorización muy útil para el Derecho, hay una finalidad
supracontractual. En ella, las finalidades económico-sociales son distintas o más amplias de las que existen en los contratos social o
legalmente típicos, de modo tal que estos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquéllas.
CONTRATO DE DISTRIBUCION DE BIENES Y SERVICIOS UNIDAD 2
2.1 Problemas jurídicos vinculados a la distribución de bienes y servicios
Elementos para una tipificación jurídica de la distribución
El contrato de distribución es aquel en "que el empresario comercial actúa profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en un tiempo
más o menos extenso, y negocio determinado, en una actividad económica que indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con
el consumidor"'.
1. Del ámbito laboral al comercial
Quien quiere hacer llegar un producto o un servicio a otro puede hacerlo por sí mismo, ofreciéndoselo y entregándoselo. Un mayor desarrollo
se logra cuando se utiliza a un dependiente laboral, sea trabajador, empleado o viajante: en este caso, tanto la titularidad del bien como el
interés se mantienen en el empresario.
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Se obtiene una mayor sofisticación cuando se abandona al dependiente y se utiliza a alguien que no lo es. La diferencia económica entre uno y
otro es que el primero gana una remuneración y no asume riesgos, mientras que el segundo lucra con el precio de la reventa (denominada
"comisión") y asume los riesgos del fracaso económico.
2. Del acto aislado al suministro continuo
La distribución ha dejado de ser un acto aislado, mediante el cual una persona vende un bien a otra; por el contrario, aparece como fenómeno
continuado. A tal punto es así que se ha podido afirmar que "en realidad, dentro del contrato de distribución se inserta -necesariamente- un
contrato de suministro, pues la obligación asumida por el fabricante de comercializar sus productos en esa zona por intermedio del distribuidor
(y no directamente o a través de terceros) implica su obligación de suministrarle fluida y puntualmente la mercadería en la medida y momentos
en que éste lo requiera, dentro de las condiciones pactadas.
Este dato es relevante para distinguir entre un simple mayorista que hace una o varias compras y un distribuidor. En el primer caso, el
vendedor puede dejar de vender sin ninguna consecuencia, en el segundo supuesto, la estabilidad de la relación requiere una conducta
preventiva de evitación de daños, otorgando preaviso.
3. Diferentes contratos de distribución: justificación del género y la especie
Los contratos de distribución son entre otros la agencia, concesión, suministro, distribución, franquicia. La distribución actual no se agota en
esos contratos, ya que:
- Existe una multiplicidad de nuevas formas que agregan elementos particulares a esos contratos con tipicidad social: existen la concesión
privada y la comercial; varias formas de franquicia.
- Existen sectores económicos que tienen su propia fisonomía contractual: la concesión automotriz, la petrolera la farmacéutica. Ello
repercute en los distintos contratos de concesión o de agencia.
- Hay contratos que no son de distribución, pero que son reformulados con una finalidad distributiva, como por ejemplo "los acuerdos de
compra", o los "vínculos asociativos para la oferta", cuyo fin es mejorar el poder negocial de un grupo de integrantes de un mismo eslabón de
una cadena (Ej. minoristas) respecto de otro de orden superior.
La distribución es una relación jurídica basada en el suministro de bienes con la finalidad de ser puestos a disposición del consumidor final.
Desde el punto de vista contractual, la distribución puede ser obtenida a través de figuras distintas entre sí, a saber:
- Agencia:
En la agencia una persona encarga a otra la promoción de sus negocios, con o sin representación, de manera estable. No hay transmisión de
la propiedad de las cosas a vender entre las partes, ya que el agente actúa en nombre del principal o, sin representarlo, promueve negocios
para su beneficio. El agente, a diferencia del concesionario, no tiene obligación de comprar, sino sólo de promover contratos.
La relación con los terceros la soporta el principal. Hay un control importante del principal sobre el agente, de manera que si hay una venta
debe ser aprobada por el principal.
- Distribución:
Es el contrato mediante el cual se asume el compromiso de vender a otro, en forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona.
No hay representación, hay transmisión de la propiedad, y, como consecuencia de ello, el distribuidor soporta las consecuencias frente a
terceros que no se trasladan al proveedor.
Sin embargo, a diferencia de la concesión, el distribuidor no suele integrar un sistema, ni estar sujeto a una unidad de decisión centralizada, ni
operar bajo la marca del concedente.
- Concesión:
Es un contrato cuyo objeto es la distribución de bienes. El concedente otorga al concesionario una zona exclusiva, permite la utilización de la
marca y signos distintivos y transfiere al concesionario la propiedad de los bienes para la venta a terceros. El concesionario vende los bienes,
se somete a control del concedente y en algunos casos acepta patrones de conducta sobre las ventas. Actúa a nombre propio frente a
terceros, soportando los riesgos.
- Franquicia:
A diferencia de los anteriores, el tomador no se limita a distribuir, sino que "hace" el mismo negocio que el dador, lo cual permite una gran
integración entre las partes. El otorgante permite la utilización de la marca, de signos distintivos, del procedimiento exitoso para hacer el
negocio, y como contrapartida, el tomador se obliga a obrar tal como lo estipula el dador, a fin de que el negocio se repita de la misma manera.
Hay una cesión de marca, de imagen, un suministro, controles y auditorias muy minuciosas sobre la actividad interna del tomador. Con ello se
logra una identidad publicitaria y económica frente a los terceros.
4. Tipificación jurídica del fenómeno distributivo
La distribución puede ser:
- Un acto transitorio o varios actos discontinuos con finalidad distributiva
- Un vínculo de duración basado en el aprovisionamiento continúo de productos y servicios.
- La distribución se puede hacer mediante contratos comerciales entre empresas autónomas o, excepcionalmente, mediante contratos de
trabajo con dependientes.
- El contrato de distribución es un acto jurídico bilateral y, como género, provee de elementos comunes a varios contratos.
- Es un género que admite diversas modalidades especiales: contratos de concesión, franquicia, agencia.
- El sistema de distribución es un grupo de contratos unidos por un interés común en el funcionamiento del sistema.
- El sector distributivo como institución presenta problemas muy amplios como: control publico, la defensa del consumidor, la previsibilidad
económica, la organización de la competencia y, lógicamente, los contratos.
La distribución puede ser estudiada como:
- Institución: que tiene en cuenta las reglas sistemáticas del ordenamiento para proveer a su funcionalidad (incrementar la eficacia y la
eficiencia de la distribución de bienes), sin deterioro de su entorno económico (derecho de la competencia) y social (impacto ambiental,
urbanístico, social), bajo la regla de un desarrollo sustentable.
- Sistemático: cuyo objeto es analizar los grupos de contratos y su configuración en sistemas de distribución, sus finalidades
supracontractuales, las obligaciones de las partes contractuales respecto del sistema y de todos los integrantes frente a terceros.
- Contractual: presenta la necesidad de identificar un género de contratos de distribución, que opere como "modelo" del cual se deriven
reglas aplicables a todas las especies en materia de cláusulas abusivas, dominación, extinción, etcétera. Asimismo, se trata de estudiar los
diferentes contratos en su especificidad.
Elementos comunes
1. Caracteres
Estos vínculos pueden ser caracterizados como:
- Un aprovisionamiento continuo: en la base económica del vínculo hay venta y reventa de bienes, lo que puede dar la impresión de que
estamos frente a una compraventa, o un suministro en la base del negocio. Sin embargo, éste es un aspecto instrumental dentro de un
vínculo de colaboración que puede incluir otros aspectos, que importan un apartamiento sustancial del tipo de la compraventa, y que le da
una fisonomía propia a los contratos de distribución.
- Un contrato atípico: no está regulado legalmente y por ello es atípico.
- Un contrato de duración: las partes tienen la convicción de que el desenvolvimiento del negocio requiere un apreciable lapso futuro. –
-Un contrato de colaboración: se ha indicado que hay "una relación de colaboración interempresarial, operada por sujetos jurídicamente
autónomos, vinculados en una actividad mercantil integrada en la que el productor derivó la comercialización de sus productos hacia distintas
bocas de ventas". De allí que el contrato de distribución importa generalmente una serie de elementos: suministro de bienes, deberes de
colaboración amplios, transmisión de información, controles, y en algunos casos como la franquicia, una fuerte integración. Todo ello hace
que todos esos elementos sólo se comprendan por una relación de colaboración que los une, si bien aisladamente podrían ser considerados
como meros vínculos de cambio.
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- Un contrato de confianza: pues el concedente toma en consideración la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su
poder de penetración, sus antecedentes en la zona determinada, o en otras zonas, y demás condiciones para cumplir el objeto del contrato.
Cuando el distribuidor es una persona física, su muerte o incapacidad total causa la extinción. Asimismo, el deterioro de la confianza es
causal de resolución.
- Es comercial o civil: según los casos y, además, consensual, no formal, bilateral, oneroso, conmutativo.
2. Contrato celebrado por adhesión, control y dominación
Es costumbre, que el contrato se celebre por adhesión a condiciones generales. Las razones para que ello suceda son numerosas:
- La necesidad de producir una integración vertical de empresas para lo cual hace falta un control por parte de una unidad de decisión
centralizada, lo que se instrumenta a través de condiciones predispuestas.
- La protección de bienes del otorgante, como la marca, la imagen, el know-how, según los casos, requiere el ejercicio de cierto control sobre
aquel a quien se ceden estos elementos.
Este fenómeno plantea problemas diversos. El primero se refiere a las redes contractuales que ejercen la dominación. En especial, la
estructura llamada de concentración vertical de empresas y sus efectos jurídicos, como asimismo, la noción de contrato marco o reglamentario.
El segundo alude a los efectos derivados de la calificación de un contrato como de "dominación", ya que algunos autores entienden que es
aplicable la ley de protección de los consumidores, o es un contrato de adhesión, pero no de consumo, o bien que es un contrato de
dominación, todo lo cual deriva en diversos grados de protección de la parte débil. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia coincide en que
es un contrato por adhesión, pero no de consumo o de dominación.
Un tercer aspecto es establecer los efectos de la aplicación del régimen de los contratos celebrados por adhesión. El aspecto más
controvertido es, el alcance de esta calificación en materia de cláusulas abusivas, siendo la cuestión a resolver si la cláusula es abusiva por
estar en un contrato por adhesión, o por el contrario, es lícita, debiendo demostrarse que su ejercicio es abusivo en el caso concreto.
Obligaciones de las partes
1. Obligaciones del distribuidor
Las obligaciones del distribuidor son:
- Distribuir eficazmente. Esta tiene una obligación de hacer determinada por un objetivo, cual es la venta. Esta finalidad es, en la mayoría de
los casos, mensurable objetivamente puesto que existen niveles de venta en la zona, curvas de optimalidad, investigaciones de mercado,
todo lo cual da un grado de certeza sobre el Standard a cumplir. En virtud de esta característica, la conducta resulta auditable, es decir,
susceptible de un control.
- Quien distribuye se obliga a hacerlo respecto de bienes que provee el principal. En muchos casos esto significa asumir el compromiso de
obligarse conforme a un nivel acordado de compras, y en otros, simplemente a distribuir, sin comprar.
- En algunos casos, se trata de distribuir bienes de cierta complejidad técnica o intangibilidad, que hacen necesario que el distribuidor respete
las sugerencias e indicaciones del empresario principal. El Standard adecuado para medir esta obligación es que se obliga a respetar las
indicaciones técnicas necesarias para mantener la identidad, calidad y continuidad del producto en el mercado.
- Asimismo asume un deber secundario de conducta de no competir con el proveedor vendiendo los mismos bienes o similares.
- También asume un deber secundario de conducta de secreto, que se traduce en la no revelación a terceros de información obtenida con
ocasión del contrato y que resulte relevante.
Como contrapartida, el distribuidor tiene un derecho a la provisión continua de bienes, al mantenimiento de las condiciones más ventajosas
pactadas, al uso de la marca, símbolos, imagen, publicidad y otros elementos también acordados.
2. Obligaciones del concedente
Las obligaciones del concedente son: proveer regularmente, salvo causas ajenas; dar publicidad global, respetar la exclusividad pactada
En especial se ha mencionado que la buena fe, lealtad (Art. 1198, CC), en el contrato de concesión, impone a la empresa concedente el deber
secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente a la otra parte. Este deber genérico
importa por ejemplo, el deber específico de realizar entregas de unidades en proporción a la inversión exigida al concesionario.
3. Las cláusulas de exclusividad
La "cláusula de exclusividad en beneficio del proveedor" obliga al distribuidor a dedicar sus esfuerzos a promover los bienes del concedente sin
hacer otra actividad. Este débito admite distintos alcances según lo determinen las partes: puede consistir en una prohibición de vender
productos o servicios de la competencia; puede agregársele la prohibición de realizar otra actividad que no sea la pactada en el contrato. Estas
obligaciones de no hacer comportan un límite para la conducta del distribuidor, siendo ilícito el mero hacer, contrario a la prohibición. El
incumplimiento da derecho a la resolución del contrato con causa y a las indemnizaciones por daños causados (Art. 634, CC).
La "cláusula de exclusividad en beneficio del distribuidor" consiste en un derecho a distribuir en una zona territorialmente limitada, con
exclusión de otros competidores, surgiendo una obligación de no hacer a cargo del proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino
a través del contratante que tiene el privilegio.
La existencia de una zona de este tipo es una ventaja para el distribuidor, que constituye un elemento decisivo para la rentabilidad de su
negocio. Por esta razón, su modificación debe ser expresa, ya que no puede presumirse que el distribuidor consienta su alteración (Art. 1145),
y si no media aceptación deberá indemnizarse.
El incumplimiento consiste en la actuación del comitente, por sí o por interpósita persona, en la zona exclusiva del distribuidor, y constituye una
causa de resolución contractual.
4. Derecho a la estabilidad
Estos tipos de contratos tienen como característica su duración, y de ello se sigue una vocación de estabilidad en la relación. Este elemento
tipifica no sólo los aspectos extintivos, sino también el momento funcional.
La estabilidad de la relación produce un deber de obrar de buena fe que se concreta en la necesidad de preavisar la extinción y no obrar de
manera intempestiva, de modo de desbaratar los derechos de la otra parte. La jurisprudencia ha establecido reglas en este sentido "el contrato
de concesión impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la concesión o perjudicar
indebidamente a la otra y en consecuencia evitar cualquier modificación de las condiciones operativas del contrato, aun cuando dependan de la
voluntad exclusiva de la concedente, deben ser motivo de una comunicación al concesionario, pues de lo contrario la situación aparece como
injusta y arbitraria.
2.2 Contrato de distribución
Concepto
Habrá contrato de distribución cuando la relación jurídica se entable entre dos sujetos con las siguientes características:
- No hay dependencia laboral, ya que son sujetos jurídicos autónomos que obran a su propio riesgo.
- Es un contrato comercial.
- No hay representación, aunque nada impide pactarla, puesto que el distribuidor obra a su propio nombre y por su cuenta. Como efecto de
ello, el distribuidor soporta las consecuencias de su obrar frente a terceros, que no se trasladan al proveedor.
- El distribuidor realiza actos de compraventa o bien de cesión temporaria del uso de los bienes que le da el proveedor. Luego realiza actos
de venta con los clientes, siendo su ganancia la diferencia económica entre el precio en que compra y el que vende.
- Existe una delimitación territorial de la zona sobre la cual el proveedor otorga al distribuidor un derecho a distribuir.
- Participa de los caracteres de la distribución en general, puesto que es intuitu personae, de duración, celebrado por adhesión, con base
en el suministro.
Dentro de los contratos con finalidad distributiva es el que presenta menor grado de integración. No hay representación como en la agencia, no
hay identificación intensa como en la franquicia, y sólo hay un acto continuo de reventa. Allí termina la función de este contrato y en ello se
diferencia de la concesión, que asume obligaciones de garantía y service posventa que son propias del proveedor.
En la distribución no hay sólo una compraventa, sino una sucesión de ellas en el contexto de una relación jurídica de duración continuada, lo
que importa un vínculo de colaboración.
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Derechos y obligaciones del proveedor
El proveedor tiene el derecho de fijar el precio de venta del producto o servicio, y percibir el precio de la mercadería remitida al distribuidor.
Como contrapartida de la entrega de bienes de su propiedad y del otorgamiento de un derecho a la distribución tiene la facultad de control
sobre las operaciones del distribuidor. El proveedor se obliga:
- A la entrega de un producto o un servicio que cumpla con los requisitos exigidos para la reventa: identifícable, reproducible, con las
garantías exigibles por el cliente, con los repuestos o accesorios que exigirá el cliente, con el seguro, con el Standard de calidad
esperable. El incumplimiento de esta obligación da lugar a la resolución, con el resarcimiento de los daños.
- A la entrega fluida del bien pactado, es decir, al suministro continuo y exclusivo al distribuidor dentro del territorio definido, salvo pacto en
contrario. El incumplimiento de este deber da lugar a la resolución contractual.
- El pacto de exclusividad causa una obligación de no hacer, que es la de no vender a terceros dentro de la zona otorgada, de manera que
su violación da derecho a la resolución y al resarcimiento de los daños causados.
Asimismo tiene los deberes secundarios de conducta. Asume el deber de obrar de buena fe (art. 1198, Cód. Civ.), lo que importa entregar un
producto o servicio que cumpla con las finalidades pactadas.
Asimismo, tiene el deber colateral de informar al distribuidor sobre todas las circunstancias referidas al precio, calidad, condiciones de
suministro de los bienes, y a los cambios que se produzcan.
Derechos y obligaciones del distribuidor
El distribuidor se obliga a poner todos los medios exigibles conforme al standard que surge de la costumbre y de lo pactado, a los fines de
obtener una llegada eficaz del producto o servicio a los clientes.
Se obliga a satisfacer un interés del proveedor muy preciso, cual es la llegada del bien a los clientes.
Esta obligación principal puede tener precisiones de contenido de fuente convencional. Por ejemplo, pueden establecerse mínimos de venta,
mantenimiento de stocks, zona de distribución, todo lo cual le resulta de cumplimiento obligatorio.
La obligación de distribuir se complementa con la de pagar al proveedor el precio de los bienes suministrados, conforme al precio pactado.
También el distribuidor tiene el deber de obrar de buena fe y asume los deberes secundarios de conducta que de ello se derivan.
En particular tiene un deber de información acerca de las circunstancias de la distribución, en razón de que debe presentar liquidaciones,
informes que le sean requeridos. También tiene un deber de protección tanto de los bienes como de los intereses del proveedor en la zona.
Finalmente, puede afirmarse también la existencia de un deber de no competencia desleal, no pudiendo distribuir para la competencia, salvo
pacto expreso.
Los derechos del distribuidor son:
- Cobrar la diferencia entre el precio de venta y reventa, en forma directa.
- Obtener un suministro fluido de bienes aptos para cumplir la finalidad distributiva, es decir, exigir el cumplimiento de la obligación del
proveedor.
2.3 Contrato de agencia
Concepto
Los elementos dogmáticos que califican al contrato de agencia son los siguientes:
- Una persona encarga a otra la promoción de sus negocios, con o sin representación, de manera estable. El agente no es simplemente un
mediador, ya que actúa en interés del comitente.
- El agente actúa a nombre del comitente, sin representarlo, promueve contratos para su beneficio. Por esta razón, el agente no queda
obligado personalmente frente a terceros, ya que no es parte en el contrato celebrado entre el principal y el cliente. Hay elementos del
mandato y la representación. Esta regla admite excepciones en agentes especiales como los de bolsa, de turismo, de apuestas.
- Entre las partes no hay transmisión de la propiedad de las cosas a vender.
- El comitente tiene un poder discrecional de aprobación de los contratos celebrados por el agente, en forma previa a que éstos produzcan
sus efectos frente a terceros.
- El agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal. Sin embargo, está sometido a un control que autoriza la aplicación
de algunas normas protectorías.
- El agente se desenvuelve en una zona exclusiva, lo que encierra dos aspectos: es un deber de circunscribirse a esa área y un derecho a
que otros agentes no la transgredan. De manera que es un elemento que, pactado en la relación otorgante-agente, impide al primero
otorgar el mismo derecho a otros agentes. Para algunos autores, éste es un elemento tipificante del contrato.
El contrato de agencia, una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada preponente, de manera
continuada, mediante una retribución.
Caracteres
Los principales son:
a) Es un vínculo de duración: hay coincidencia en señalar que uno de los caracteres es la estabilidad del vínculo. De ello se deriva la
diferenciación entre el agente y el corredor y del comisionista, que realizan actos aislados. Asimismo, la duración permite aplicar las reglas
generales en materia de extinción, en especial, el derecho a la indemnización que le asiste al agente frente a la ruptura incausada.
b) Atípico: es un contrato que está nombrado en leyes especiales (nominado), pero no regulado en forma completa en sus elementos
básicos (atipicidad legal), aunque es posible establecer esos datos en la costumbre (tipicidad social). Es además oneroso, bilateral,
conmutativo, no formal.
Traslación de riesgos y para subordinación
El contrato de agencia es ubicado dentro de los que tienen una finalidad distributiva. Dentro de este género es el más cercano al contrato de
trabajo dependiente, ya que actúa a nombre del principal, sujeto a una fuerte subordinación y soportando una importante cantidad de riesgos
que son derivados del principal. Por esta razón, el análisis de este vínculo ha oscilado entre el trabajo autónomo y la contratación comercial.
Si bien actualmente es mayoritaria la tendencia que considera que hay un contrato comercial entre empresas autónomas, también es cierto que
muchos consideran aplicable algunas normas protectorías propias del contrato de trabajo dependiente.
El contrato de agencia permite al comitente la dispersión de los riesgos de la distribución y de los costos que ella representa, presentando una
enorme ventaja respecto de la contratación laboral. En gran parte, la agencia genera los beneficios del contrato dependiente, sin soportar los
costos que derivan de la aplicación del principio protectorio.
Entre los beneficios se encuentran:
- La actuación del agente a nombre ajeno, con la obligación de rendir cuentas.
- El control de la prestación del agente.
- La circunstancia de que se reserva la facultad de aprobar las operaciones que celebra el agente, le permite analizar su conveniencia y
regular la oferta y demanda en el mercado, administrando sus riesgos.
A fin de diferenciarlo del trabajo dependiente se argumenta que el agente realiza su actividad con medios propios, y a su riesgo. Pero el control
del comitente sobre la productividad de la gestión del agente es innegable y se refiere justamente a los aspectos que interesan al principal.
En cuanto a los riesgos, se puede advertir que soporta adversidades que no son propias, sino derivadas de una actividad organizada
exclusivamente por otro sujeto. Si el comitente es ineficiente en la organización de su empresa, ello repercutirá en la actividad del agente,
puesto que podrá concretar menos contratos.
En cuanto a la clientela, puede apreciarse que la misma sigue al producto y no al agente. El agente promueve negocios, por lo que no
garantiza resultados.
Delimitación
1. Con el contrato de trabajo
El agente no está vinculado por una relación de dependencia, puesto que no hay subordinación jurídica, económica ni técnica Por el contrario
es un contratante independiente, que actúa a su propio riesgo, y si bien está sometido a un control, éste obedece a la necesidad que tiene el
concedente de cuidar sus bienes entregados al agente, como así también a la proyección del negocio, pero no a un vínculo laboral
2. Con el mandato y la representación
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El mandato y, en especial la representación, están en la base de la agencia, puesto que en esta última hay encargo y una actuación por cuenta
ajena.
Las semejanzas no se dan con el mandato, sino con la representación, y en la medida en que el agente obra por cuenta y nombre ajeno. Sin
embargo, en el negocio base de la relación representativa hay diferencias sustanciales.
El contrato de agencia incluye otros aspectos que exceden la figura del mandato, ya que no sólo hay un encargo para la celebración de actos
jurídicos, sino también actos materiales que no se incluyen en el mandato, obligaciones de hacer propias de un contrato de servicios.
Asimismo, el contrato de mandato está previsto para actos aislados y no para relaciones de duración que involucran actos continuados.
3. Con el corredor de comercio
El agente debe actuar siempre en interés del proponente tratando de obtener la mayor ventaja para éste, mientras que el corredor ejerce una
mediación neutral entre los intereses opuestos de las partes. El agente trata de influir en la voluntad del tercero para promover negocios en su
beneficio y el de quien le encarga el contrato, y no es neutral.
Objeto
En sus orígenes se entendió que el agente sólo se dedicaba a promover contratos de compraventa, pero actualmente hay consenso en que
puede promover toda clase de contratos
Causa
La agencia es un contrato con finalidad distributiva, lo que importa la existencia de una relación jurídica, estable, duradera, de colaboración, a
los fines de la obtención del mencionado propósito.
La causa entendida como móvil subjetivo de las partes, puede ser variable, aunque normalmente es la concertación de contratos con terceros a
cambio de un precio.
Forma
Es un contrato no formal, como regla general.
Prueba
El contrato puede ser probado por cualquier medio, aplicándose las reglas generales.
Efectos entre las partes
1. Obligaciones del agente
La obligación nuclear del contrato, a cargo del agente, es una prestación de conducta cuyo contenido es poner todos los medios disponibles a
fin de concertar contratos para el comitente.
La conducta debe estar orientada a la satisfacción del interés del comitente y a la finalidad del contrato, cual es la distribución de bienes.
El incumplimiento de la obligación se configura con la no adopción de las diligencias exigibles, siendo el factor de atribución culposo.
En algunos casos pueden pactarse cantidades mínimas de venta. De este modo, existe una obligación de cumplir determinados resultados
mínimos, que no conseguidos conforman un incumplimiento objetivo.
El agente, que trabaja en forma autónoma y a su riesgo, debe soportar los gastos de su empresa y no tiene derecho a reembolso,
diferenciándose en esto del mandato. El agente puede, en virtud de la representación que ostenta, solicitar medidas cautelares para la
preservación del crédito de su principal.
2. Deberes colaterales
Al agente le son aplicables todos los deberes secundarios de conducta precontractuales, contractuales y poscontractuales, que le son exigibles
a quien obra por cuenta ajena, en especial los del mandatario.
Su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato si es sustancial, o al resarcimiento de daños. Concretamente se pueden
mencionar:
A) De fidelidad
Como reflejo de la fidelidad que debe a la otra parte, el agente tiene una obligación de no concurrencia desleal y de secreto.
El agente no puede adquirir por sí ni por interpósita persona efectos cuya enajenación le haya sido confiada, a no ser que medie
consentimiento expreso del comitente (Art. 262 CCm).
B) De información
Todo el que obra por cuenta ajena tiene deberes de información y en el caso del agente debe rendir cuentas al comitente de todas las
operaciones realizadas.
3. Obligaciones del empresario principal o comitente: pago de la comisión, formas. Incumplimiento
El contrato es oneroso, lo que permite al agente exigir el pago de un precio, que se suele denominar "comisión" o "retribución", sin que ello
signifique que se aplican las reglas del contrato de comisión o de trabajo en forma directa. Estas reglas de aplicación son:
- El monto puede estar expresamente pactado, o en caso contrario ser probado a través de la costumbre del lugar.
- Con la aceptación por parte del comitente del negocio propuesto por el agente mediador se produce el cumplimiento que obliga al pago
de la comisión.
- El agente no tendrá derecho a la comisión cuando propusiera negocios con personas que no sean idóneas o solventes, pero si tendrá
derecho a ella cuando la insolvencia se produzca con posterioridad a la conclusión del contrato y el comitente haya sido negligente en
procurar su cobro, salvo que el agente obrara con culpa o dolo.
- Cuando hay una venta dentro de la zona, pero no efectuada por el agente, también tendrá derecho a la comisión.
4. Deberes colaterales
A) Envío oportuno, instrucciones
El comitente debe enviar instrucciones en tiempo oportuno, porque, en caso de no recibirlas, el agente podrá ejecutar el encargo obrando
como lo haría en negocio propio y conforme al uso del comercio en casos semejantes
B) La buena fe en la aceptación de negocios propuestos
El proponente tiene la facultad de aceptar o no los negocios que el agente propone celebrar con terceros. Sin embargo, debe obrar de
buena fe y no puede rechazarlos arbitrariamente o sin una causa razonable.
5. La exclusividad
La exclusividad es un elemento esencial del contrato de distribución. Como consecuencia de ello, el empresario principal no puede utilizar otros
agentes en la misma zona y actividad. Como contrapartida, el agente no puede asumir encargos tratándose de la misma zona y por el mismo
ramo de los negocios de otras empresas en competencia.
Pactos especiales: "Convención del credere"
"Convención del credere" es aquella en virtud de la cual el agente asume la garantía por los contratos celebrados con los clientes. El agente
normalmente no se obliga por el incumplimiento de los clientes ni garantiza su solvencia frente al concedente de la agencia: ésta es la regla en
los vínculos en los que alguien obra por cuenta ajena. Por esta razón, una convención contraria es un pacto, ya que modifica los elementos
naturales del contrato.
Como pacto debe ser expreso, puesto que de lo contrario se aplican los efectos naturales del contrato y no hay tal garantía.
Efectos frente a los terceros
1. El promotor y el agente frente a los terceros
El agente obra por cuenta de quien le encarga los negocios, y no se obliga frente a los terceros. Estos últimos tienen acción contra el promotor
quien es el que resulta obligado, como principal. En cambio, cuando actúa en su propio nombre queda personalmente obligado.
Esta regla plantea problemas cuando no hay representación, sin un mandato oculto, ya que en este caso el tercero reclamará contra el
agente y sólo tendrá una acción subrogatoria contra el mandante.
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2. Apariencia jurídica
Cuando el agente obra sin una representación convencional expresa no obliga al principal, salvo situaciones de excepción. El mandato puede
ser aparente, y obligar al principal, puesto que el consumidor no necesita indagar los detalles de la relación jurídica interna.
Esta apariencia jurídica requiere una serie de actos, generalmente continuados, que razonablemente induzcan a pensar que hay
representación. De tal manera, la apariencia jurídica creada puede dar fundamento suficiente para que el tercero reclame contra el principal por
actos del agente no cubiertos por la representación.
3. Pagos al agente
El pago debe hacerse a quien está expresamente autorizado y, generalmente el agente lo está. Puede ocurrir que el agente esté autorizado
para celebrar contratos pero no para recibir pagos.
Extinción
Se aplican aquí las reglas generales de los contratos de distribución. En especial puede decirse que la agencia es revocable. En virtud de su
analogía con el mandato y su carácter fiduciario, está revestido de los mismos caracteres que dan origen a la revocación. Esta última está
prevista para que el mandante pueda librarse rápidamente cuando ha perdido la confianza en el mandatario, y pueda proteger sus bienes.
Sin embargo, tratándose de un contrato oneroso y en el que el mandato es un elemento instrumental, no pueden aplicarse las reglas de la no
indemnizabilidad que se derivan de la revocación en el mandato. El agente tiene derecho al resarcimiento de los daños causados conforme
lo desarrollamos en la Parte general.
Indemnización por clientela: particularidades
La indemnización por clientela es procedente en el contrato de agencia.
En el Derecho Comparado encontramos algunas regulaciones de interés. En este sentido enseña Aguinis, que puede hablarse de un modelo
francés y de un modelo alemán en materia de indemnización por la clientela por la disolución del contrato.
El modelo "francés" se limita a decir que el agente tiene derecho a la indemnización para la reparación del daño sufrido, sin límite máximo. El
criterio para estimarla deriva de la ganancia que hubiera podido obtener si el contrato continuaba su curso, o por el monto de las inversiones
o gastos impuestos por contrato y que no alcanzó a amortizar. El modelo "alemán" precisa el derecho del agente a reclamar indemnización
por los nuevos clientes o por haber incrementado de manera significativa las operaciones con clientes preexistentes, lo que se proyecta en la
continuación de la actividad. Se fija un límite máximo de la indemnización en un año calculada conforme a las remuneraciones promedio
percibidas por el tiempo que ha durado el contrato.
CONTRATO DE DISTRIBUCION DE BIENES Y SERVICIOS UNIDAD 3
3.1 Contrato de concesión
Concepto
Se suelen ensayar definiciones basadas en una aproximación económica: "mediante la concesión, el concedente
encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercialización de sus productos,
siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente llega al mercado".
En otros casos se alude al sistema de contratos que posibilitan la distribución: "la concesión consiste en un acuerdo de
agrupamiento vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una concentración de empresas cuyo
poderío ejerce el fabricante.
Los elementos tipificantes son:
- Es una especie dentro de los contratos con finalidad distributiva;
- se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución;
- hay una desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario que se revela en:
• La celebración del contrato por adhesión a cláusulas generales, en las que se estipulan normas generales para
todos los concesionarios, y
• La imposición de condiciones en la etapa de cumplimiento;
- es un vínculo de larga duración;
- se otorga al concesionario un monopolio de reventa, que se concreta en una zona de exclusividad;
- no hay vínculo representativo entre el concesionario y el concedente, actuando el primero a nombre propio. Se autoriza
al concesionario el uso de la marca del concedente, y
- no hay relación laboral, ya que el concesionario es un comerciante autónomo que obra a su propio riesgo.
Caracteres
La concesión es un contrato que tiene tipicidad social, puesto que en la costumbre y en la jurisprudencia encontramos
elementos suficientes como para extraer reglas de conducta a fin de solucionar los conflictos. Es un contrato consensual,
bilateral, oneroso y de larga duración. El vínculo se celebra normalmente por adhesión a condiciones generales. Es un
contrato entre empresarios, excluido de la regulación de consumo (ley 24.240).
Delimitación: civil y comercial. Distingo con el mandato, la compraventa y el suministro
En relación al mandato, la distinción es clara porque el concesionario obra a nombre y por cuenta propia frente al tercero
La compraventa por sí sola no puede ser una concesión. En esta última, lo relevante es una autorización para vender a
terceros con exclusividad, mientras que en la primera, interesa la operación de cambio.
Las ventas reiteradas que dan lugar al suministro pueden integrar una concesión, pero tampoco se identifican con ella,
puesto que comprende un espectro de derechos y deberes mucho más amplio. La concesión es un vínculo de colaboración
y de duración.
Concesión pública y privada
En el Derecho Público existe la concesión de obra o de servicios públicos, que debe ser cuidadosamente distinguida del
contrato de concesión que tratamos.
La concesión en el ámbito estatal, existe bajo la forma de "autorizaciones" del Estado para realizar una determinada
actividad, como ocurre con el transporte automotor de pasajeros o la recolección de residuos. En estos casos, denominados
"concesiones puras"', el concesionario hace un aporte de gerenciamiento, y de conocimientos específicos (know-how) que
son útiles al Estado. El concesionario es autorizado a percibir una tarifa que representa el costo del servicio que presta.
La concesión pública se distingue de la concesión comercial en base a los siguientes elementos:
- En la concesión pública interviene ineludiblemente el Estado, lo que sitúa la relación jurídica en el ámbito del Derecho
Público, como contrato administrativo. No hay una finalidad distributiva de bienes y servicios, sino la delegación en la
ejecución de servicios y obras. La concesión comercial es un contrato de Derecho Privado, en el que no hay imperio
estatal, y en el que prevalece la finalidad distributiva.
- Si bien en ambos casos se produce una disección entre la titularidad de interés y la ejecución, es muy diferente el
propósito que persiguen: en la actividad privada es el intercambio, es la venta de bienes, de modo que el concesionario
recibe una autorización para la reventa. En el ámbito público el propósito es la realización de obras o la prestación de
servicios. Esta diferencia también incide en el precio, puesto que, al realizar compraventas, el concesionario privado
obtiene un lucro derivado de la diferencia entre lo que compra al concedente y lo que vende al consumidor. En el ámbito
público hay una tarifa que representa el costo de un servicio y una amortización, pero nunca una diferencia en la reventa.
- En ambos casos hay un control por parte del concedente sobre la conducta del concesionario, pero el fundamento es
distinto.
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En el ámbito público, el Estado permanece siendo el titular de un servicio u obra cuya ejecución delega, y tanto los bienes
como el interés público implicado permanecen bajo su cuidado.
En la concesión privada hay un control de menor intensidad porque no hay imperio, y está basado en la necesidad de
mantener la unidad en la venta y el cuidado de la marca cuyo uso se permite al concesionario. En el ámbito público el control
es un deber, mientras que en el ámbito privado es una facultad.
Concesión con finalidad distributiva y para la prestación de servicios
Según el sujeto concedente puede ser:
- Pública: el Estado es el concedente;
- comercial: es una empresa bajo una forma societaria comercial o un comerciante, y
- sin finalidades de lucro: es una entidad sin fines de lucro la que es concedente.
Según las finalidades podemos distinguir:
- Con finalidad distributiva: el sujeto concedente produce bienes y otorga a un tercero un derecho de reventa exclusivo.
El vínculo base que sustenta la relación jurídica es el suministro que esta encaminado a lograr la finalidad distributiva.
- Para la prestación de servicios: en este caso no hay finalidad distributiva ni actos de venta, reventa o suministro. Es el
supuesto en que una entidad da en concesión un comedor, un bar, una actividad deportiva. Es habitual que el
concesionario se desempeñe en el lugar que provee el concedente (un club, una asociación), y es un vínculo que está en
la frontera con la relación laboral y la locación de cosas.
- Para la prestación de servicios y obras: en estos casos tampoco hay finalidad distributiva ni actos de venta. El
concedente otorga un privilegio de explotación de determinada área, obligándose el concesionario a prestar un servicio
(igual que en el caso anterior), pero con la obligación de realizar inversiones, o modificaciones o desarrollar un proyecto
acordado. En muchos casos, el concedente persigue de esta manera que se haga una obra sin costo alguno, puesto que
al finalizar la concesión quedan las mejoras para el concedente
Obligaciones del concedente
A) El suministro de bienes
El concedente tiene la obligación de autorizar al concesionario a adquirir productos y a revenderlos en un área determinada.
El concedente otorga una suerte de "privilegio" al concesionario, en virtud del cual le asegura que le venderá productos en
forma continua, de modo tal que, con esa seguridad, el concesionario puede montar un negocio y ofrecer ese producto a los
consumidores, en la seguridad de que lo recibirá fluidamente.
Esta operación encierra un suministro continuo de bienes dados en condiciones de calidad, precio y frecuencia, que las
partes pactan.
Esta obligación de suministro del concedente puede transformarse en una obligación de compra del concesionario. Esta
cláusula puede presentar formas abusivas de traslación de riesgos, puesto que en períodos de crisis económica, o de
disminución de ventas, el concedente puede obligar a los concesionarios a adquirir bienes, trasladándoles a ellos el riesgo
del negocio. Para evitar estas modalidades abusivas es necesario que esta cláusula no permita modificaciones unilaterales
El concedente se obliga entonces a:
- Autorizar una explotación de la marca y de productos en una zona exclusiva;
- Suministrar esos bienes en forma continua, conforme a la calidad, cantidad, precio y frecuencia pactadas, y
- ajustar el suministro a reglas objetivas, evitando modificaciones unilaterales discrecionales que trasladen los riesgos del
negocio al concesionario.
La entrega de bienes por parte del concedente puede hacerse con transferencia dominial o sin ella. En el primer caso se
produce una doble transferencia: del concedente al concesionario y de éste al cliente, de manera tal que la relación jurídica
que encierra la concesión es, en definitiva, una venta con facultad de reventa. Algunos autores consideran que esta
modalidad no es típica de la concesión, y es, además, costosa, por importar una doble transferencia.
En la segunda alternativa el dominio permanece en poder del concedente, quien lo entrega al concesionario para su venta a
los terceros. El concedente no se obliga a transmitir el dominio, pero sí a la entrega. El concesionario, por su parte, "vende" a
los consumidores, actuando a nombre propio, pero por cuenta ajena, de modo que una vez perfeccionado el acuerdo es el
concedente quien debe concretar la venta al concesionario, operándose un sólo acto de venta.
B) Otorgamiento de garantías
El concedente debe hacerse cargo, frente al concesionario, de los reclamos que el tercero efectúe por defectos o vicios del
producto. Sea que los venda al concesionario o que los entregue para la venta se aplican las reglas de la compraventa para
imputar al propietario concedente, la responsabilidad por garantías de la cosa.
C) Entrega de accesorios y repuestos
Como derivación del deber de buena fe, el concedente debe entregar los medios necesarios para que el concesionario
cumpla con sus obligaciones. Sí se pacta un servicio de posventa, el concedente debe suministrarle los repuestos y los
accesorios de la cosa, a fin de que el concesionario pueda cumplir con su obligación frente a los consumidores.
D) Pago del precio pactado
El concesionario obtiene su renta de la diferencia entre la compra y la reventa, directamente del tercero. En éstos, el
concesionario tiene un derecho a que se le venda a precios preferenciales. Sin embargo, en las modalidades en que se haya
pactado el pago de una comisión es obligación del concedente el pago en las condiciones acordadas. Se trata de una
obligación de dar sumas de dinero.
Obligaciones del concesionario
El concesionario explota el negocio por su cuenta y, como consecuencia de ello soporta los riesgos del negocio tales como
las pérdidas, incumplimientos frente a terceros adquirentes del producto, deudas laborales, etcétera. Como contrapartida tiene
una autonomía sobre su zona de concesión, pudiendo promover los productos, hacer publicidad.
Esta autonomía y riesgos tienen límites que impone el concedente y que consisten en:
- Una obligación de mantener cantidades de bienes para la reventa (stock) como así también accesorios de éstos;
- una obligación de aprovisionarse exclusivamente del concedente;
- una obligación de mantener una estructura organizacional: edificio, plantel de personal, servicios de atención al cliente, de
garantía posventa. Ello puede incluir un capital mínimo, inversiones en publicidad, horario de atención, presentación de
campañas publicitarias, y
- una obligación de información sobre la evolución del negocio, de volumen de ventas y otros aspectos de interés para el
concedente.
El efecto acumulado de estas obligaciones es una mayor integración entre las partes. Cuanto más interviene el concedente en
la conducta del concesionario, más disminuye la autonomía de este último y se incrementan los intercambios entre las partes.
El mayor control e integración entre las partes persigue establecer una cadena de intercambios y ataduras recíprocas que
permitan dar una impresión de homogeneidad frente a terceros y tener eficiencia en la distribución.
Sin embargo, esa misma cadena puede servir para otros fines, como es el de trasladar, a través de ella, costos y riesgos.
Esta conducta es abusiva y da origen a la descalificación
El problema de las cláusulas vejatorias
Una serie de problemas surge en la relación concedente-concesionario, que revelan la instrumentación de cláusulas
contractuales como vehículo para la traslación de riesgos. Entre los principales pueden detectarse:
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1) Cuentas unificadas que lleva la concedente y en la que se computan todos los créditos y deudas de la concesionaria. Se
registran allí las comisiones, venta de repuestos, adelantos para compras de unidades y/o repuestos, créditos por servicios,
o reparaciones bonificadas. En ello se suelen producir compensaciones impuestas, débitos automáticos, cobro de intereses
elevados;
2) en la entrega de automotores se pueden imponer cupos de compra, adquisición de modelos no solicitados,
condicionamiento para la compra de unos modelos a la compra de otros;
3) modificaciones en los precios, en las políticas de ventas, que la concedente decide y que la concesionaria debe aceptar,
incluyendo los costos, y
4) exigencia de avalar las operaciones de crédito dadas a los adquirentes.
En estos casos debe examinarse si el ejercicio de esas cláusulas deviene abusivo. En especial, el standard de la reciprocidad
global de las obligaciones es adecuado para establecer si estas obligaciones accesorias desnaturalizan o no el equilibrio que
debe existir.
3.2 Contrato de franquicia
Concepto. El contrato de franquicia
Dentro del contrato de franquicia encontramos elementos muy diversos como la licencia de marca y símbolos representativos,
el suministro, el régimen de pagos e inversiones, el control, la asistencia técnica, la comunidad de interés y la finalidad del
negocio. La franquicia encuentra sentido justamente en la relación de esta variedad de elementos, que otros contratos no
presentan en tal intensidad.
Por ello, podemos definir al contrato diciendo:
- Que es un acto jurídico bilateral celebrado entre sujetos autónomos;
- mediante el cual se autoriza al tomador a ofrecer a terceros productos o servicios de propiedad o controlados por el dador,
con exclusividad en una zona determinada (finalidad distributiva);
- a través de la reventa de un producto terminado o la elaboración del mismo (actos distributivos);
- permitiéndose la utilización de la marca, signos distintivos, procedimientos reproducibles, existiendo un suministro
continuo de bienes estandarizados, y asistencia técnica;
- sometiéndose el tomador al control del dador y cediendo derecho a la planificación;
- produciéndose un grado de integración tal que identifica a ambas partes frente a los terceros
- contra una inversión sustancial y el pago de un precio, y
- con una finalidad de colaboración duradera.
De tal modo, advertimos que la franquicia no es un mero contrato de cambio, sino de colaboración basada en la duración
temporal de la misma.
La finalidad específica es distribuir un tipo de bienes que llevan una marca, un signo, o un procedimiento de elaboración, que
los hace característicos. Por ello, se distribuye el bien acompañado de todos esos elementos. Para que esto ocurra, el dador
cede un procedimiento exitoso, una marca, imagen, autorizando al tomador a actuar como si fuera él mismo.
De allí que la franquicia se distingue de otros contratos de distribución en que hay una cesión de facultades que no es habitual
y que no existe en los otros. El acto distributivo no es la mera reventa, sino la prestación del servicio o la elaboración del
producto, que son tareas que tradicionalmente correspondían al distribuidor. El tomador, por su parte, cede su derecho a
planificar un negocio, puesto que el dador toma las decisiones principales en materia de planificación estratégica y táctica del
negocio.
Es lógico que quien deja que otro actúe como si fuera él mismo pretenda un fuerte control sobre la actividad del autorizado:
de allí que la franquicia presenta un manual operativo muy detallado sobre la conducta a seguir y un control muy fuerte sobre
toda la actividad del tomador. El tomador, por su parte, hace una inversión sustancial como un empresario que desarrolla un
negocio propio, pero la marca, la imagen, la planificación permanecen bajo el control del dador. De allí que sea lógico que
pretenda un vínculo de larga duración que amortice el riesgo y un reparto equitativo de las ganancias.
La complejidad de este equilibrio no es sencilla, y si no ha presentado mayores conflictos es porque existe una solución
basada en la imposición de una parte sobre la otra y la ausencia de regulaciones.
El contrato de franquicia involucra los siguientes aspectos regulatorios:
- La información precontractual y la oferta;
- la protección de marcas y signos distintivos;
- el uso y goce de bienes del franquiciante;
- leyes sobre importación de insumos;
- el control y la dominación por una de las partes y las cláusulas de adhesión;
- las modificaciones introducidas en el vínculo de duración;
- la extinción, y
- la relación frente a los terceros consumidores.
No existiendo una regulación autónoma, las fuentes normativas surgen de la costumbre, la teoría general del contrato, el
derecho del consumidor, el derecho de marcas, leyes de importación.
El sistema de franquicias
El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de la franquicia, con
finalidad distributiva, y con la característica de una identificación con el franquiciante. Los sujetos son autónomos, lo que lo
diferencia con una gran empresa de distribución que utilice dependientes.
Elementos tipificantes
La tipicidad de este contrato no es legal en el Derecho argentino, sino que surge de la costumbre, por lo que nos hallamos
ante un negocio de tipicidad social, y de ella derivan los siguientes elementos caracterizantes.
1 El "know-how"
El denominado know-how es un elemento tipificante del contrato y que lo distingue de otras modalidades distributivas Se trata
de un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible.
Como conocimiento debe ser original, de modo que una de las partes esté dispuesta a pagar por su utilización. Este elemento
hace que el procedimiento sea confidencial, y justifique una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su
extinción.
Debe ser práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico como ocurre con la ciencia básica, sino aplicable y
comercializable.
La calidad de probadamente exitoso exige que exista una experiencia previa, generalmente realizada por el dador de la
franquicia. La utilización supone que sea reproducible, de modo que otros puedan hacer lo mismo.
En cuanto al contenido material del know-how, es muy variado: descripción de un sistema de elaboración de productos, de
comercialización, de servicios, de atención al cliente, de presentación de locales, publicidad, signos distintivos, normas de
seguridad, limpieza y niveles de calidad de los productos.
Una de las características importantes de este conocimiento es que puede ser actualizado y modificado, conforme a las
innovaciones que sugiere el dador de la franquicia o las demandas del mercado.
Estas modificaciones deben responder a necesidades objetivas del mercado, y encuentran su límite en su uso abusivo.
2 La marca y licencia
El know-how es de difícil protección. Por ello se incluyen en la transmisión algunos elementos que son susceptibles de
registracion para mayor seguridad del dador. La marca puede inscribirse y está protegida legalmente frente al uso no
autorizado.
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Sin embargo, la marca y las licencias de uso de bienes registrables adquieren un sentido especial dentro de la franquicia, así
como en la licencia de marca el licenciante ejerce un control pasivo, el franchisor ejercita, en cambio, un control activo sobre
la explotación empresarial del franchisee. En este contrato, el titular de la marca no se conforma con la registracion, sino que
avanza en un control sobre el uso que se da a los mencionados bienes.
3. El suministro
En muchos contratos de franquicia hay un suministro, puesto que el dador entrega insumos para la fabricación de los
productos, o bien indica dónde adquirirlos.
La existencia de un contrato de suministro no es imprescindible en la franquicia. Existen en cambio obligaciones de duración y
prestaciones fluidas que consisten en bienes (insumos) o servicios (asistencia técnica permanente), que obligan al dador a
una serie de prestaciones continuas, pero que no constituyen un contrato de suministro, sino obligaciones accesorias del
contrato de franquicia celebrado. Los servicios son relevantes y constituyen una obligación de asistencia, que incluye la
instrumentación de programas de formación del personal, servicios posventa, entrega de sistemas de contabilidad, de gestión,
management y asesoramiento general.
4. El control
El dador cede el procedimiento exitoso, la marca, su imagen, bienes materiales e incluso delega la elaboración de productos o
la prestación de servicios, todo lo cual importa que los actos del tomador tienen un impacto decisivo sobre la imagen del
dador. Por ello, y como contrapartida, ejerce un control estricto, cuyo propósito es el cuidado de tales bienes.
El control significativo sobre el método operativo ha sido considerado el elemento central de tipificación. En la franquicia es un
elemento que se revela en múltiples aspectos: el derecho del dador a autorizar la apertura de un establecimiento, el diseño
del local, fijación de horarios comerciales, utilización de técnicas de producción o comercialización, las prácticas y sistemas
contables, la política de personal, las campañas promocionales y sus cargas financieras, el libre acceso a la contabilidad. Por
otra parte, y a través del manual operativo, el dador instruye al tomador sobre el tipo de prestación que debe desempeñar,
recortando severamente su autonomía.
La fiscalización también alcanza al cumplimiento de obligaciones fiscales, laborales, normas de calidad, equilibrio económico
y financiero por parte del franquiciado.
El control tiene una justificación que le da sentido, y cuando hay una desviación de la finalidad (cuidado de la imagen), hay un
acto abusivo.
5. La colaboración
Entre las partes hay un vínculo de larga duración basado en la colaboración. No hay una sociedad, puesto que no hay sujeto
jurídico independiente, ni la distribución de ganancias comunes, ya que ambos contratantes las obtienen de distintas fuentes:
el tomador las obtiene de los clientes y el dador del tomador. Tampoco hay un vínculo laboral, puesto que no hay una
dependencia jurídica que permita ese encuadramiento, ya que son empresarios autónomos.
Aunque es un contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen fundamentalmente de la conducta concurrente y
complementaria de las partes. Ambos dependen del éxito del negocio para el cumplimiento del contrato. De modo tal que toda
conducta que conspire contra la finalidad común, entendida como el éxito del negocio, será calificada como contraria al deber
de colaboración.
Modalidades
1. Según la injerencia: el derecho a la planificación del negocio
La franquicia ha evolucionado según el grado de intervención que el dador tiene sobre la conducta del tomador. En las
franquicias de "primera generación" se vincula a un comerciante, con nombre y personalidad propia, que renuncia a su
independencia económica para ligarse a uno o más productores en la comercialización de productos simples y
estandarizados (gasolina, automóviles, refrescos, etc.), que el franquiciador produce y los franquiciados comercializan de
manera uniforme. Las de "segunda generación" aparecen tras la Segunda Guerra Mundial, y bajo la influencia del marketing,
y se basan en la subordinación a la política comercial del franquiciado a un plan, diseñado por el franquiciador. Finalmente,
las franquicias de "tercera generación" aparecen en los años setenta y tienen una característica más descentralizada y
asociativa, donde el tomador recupera mayor autonomía de decisión. Ello se debe a los costos de una planificación
centralizada, a la mayor eficiencia que muestra la descentralización en todos los campos, y a las normas jurídicas que ponen
límites a las redes de integración vertical.
Si el contrato es entre empresarios autónomos, se supone que ambos tienen el derecho de planificar su negocio. En la
franquicia de segunda generación, el tomador cede su derecho a planificar el negocio, produciéndose una subordinación muy
fuerte, semejante a la del dependiente laboral. En cambio, en las redes descentralizadas, el tomador conserva un derecho a
la planificación del negocio dentro de unas limitaciones genéricas acordadas por las partes. Dentro de ellas, puede decidir los
gastos de publicidad, el ritmo de inversiones, el de crecimiento, la política comercial, todo dentro de su área exclusiva.
2. Según el objeto: productos y servicios
El objeto de la franquicia puede estar referido a productos o servicios, pero debe observarse que en la mayoría de las
franquicias actuales se trata de un acto complejo que involucra tanto productos como servicios. En los últimos años, han
proliferado las franquicias de servicios. Prueba de ello son las referidas a la hoteleria, enseñanza, tintorería, dieta club,
depilación, o profesionales.
En relación a los servicios, surge un problema con la admisibilidad de servicios profesionales y de actividades intuitu
persones. Si se trata de actividades indelegables, en realidad no se puede dar una franquicia, puesto que ésta supone
justamente la reproducción por otro de un conocimiento práctico. Si en cambio son actos reproducibles y delegables, hay
franquicia. El problema de la admisibilidad se sitúa en la colisión entre la referida delegación y las prohibiciones que
introducen los códigos de ética y las regulaciones de los colegios profesionales en general.
En virtud de lo expuesto, debemos decir que las actividades de los profesionales liberales, como un abogado, son delegables,
toda vez que pueden designar submandatarios o sustitutos, y por lo tanto pueden ser objeto de la franquicia.
3. Según los actos del tomador: el franquiciante-fabricante
Dentro del contrato de franquicia pueden distinguirse situaciones en que existe una finalidad distributiva en la cual la función
del franquiciante es el traspaso de bienes desde el fabricante hasta el consumidor. En estos supuestos, toma el producto o
servicios terminados y lo hace llegar al consumidor final. Se trata de actos distributivos de reventa que causan obligaciones de
dar.
El contrato de franquicia de fabricación o de producción es aquel "en que el franquiciado fabrica él mismo, según las
indicaciones del franquiciador, productos que vende bajo la marca de éste". En estos supuestos, el tomador compromete
obligaciones de dar y de hacer, transformándose en un "fabricante". Esta circunstancia ha tenido su impacto en el plano de la
responsabilidad del fabricante, puesto que esa figura explota y se difunde en una multiplicidad de sujetos franquiciantes.
Análisis económico del negocio: las razones de las partes y el interés público
- Interés del franquiciado
• Aversión al riesgo: quien quiere promover una actividad empresaria necesita asumir importantes riesgos, puesto que no
sabe si el negocio va a ser un éxito o un fracaso. La franquicia, al reproducir un procedimiento probadamente exitoso, elimina
o disminuye este obstáculo. De allí que muchas personas, a través de este sistema, desarrollan empresas que no harían
solos.
• Asistencia técnica y financiera: el dador de la franquicia puede asistir financiera y técnicamente al tomador, lo cual evita a
este último la necesidad de recurrir a entidades bancarias o asesoramiento técnico de difícil acceso.
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• Mejora de la negociación: la red de franquicia tiene un poder de negociación relevante en relación a los proveedores,
obteniendo precios que los miembros individuales no podrían lograr.
-Interés del franquiciante
• Riesgo de inversión: el dador evita las inversiones que le demandaría armar un sistema de distribución, ya que las mismas
son realizadas por los tomadores, disminuyendo así tanto el riesgo como el volumen de capital invertido.
• Optimización: el funcionamiento en redes sumamente integradas promueve una mejor adjudicación de los recursos y
disminuye los gastos. Ello se produce porque se logran economías de escala al adquirir insumos para toda la red en
volúmenes importantes. También permite implementar una política financiera que suele dar grandes réditos y que, en muchos
casos, se transforma en la razón de ser del negocio.
• Imagen frente al cliente: permite obtener una identificación tal que el cliente cree que está frente al dador de la franquicia,
lo cual aumenta la confiabilidad, y por lo tanto, la venta.
• Se obtiene una mayor cobertura geográfica.
• Existen importantes "subsidios" legales, puesto que el dador obtiene los beneficios de actuar como si fuera él mismo, sin
responder por las deudas laborales, daños a los consumidores, ni transgredir las leyes de competencia.
• Se obtiene una mayor eficiencia a través del funcionamiento en redes. Ello permite la circulación de capital, la eliminación de
ineficiencias, la traslación de algunos riesgos e incluso una política financiera.
• Un aspecto muy relevante es que la franquicia permite incorporar a sujetos que, de otro modo, serían competidores.
Caracteres
El contrato de franquicia es legalmente atípico, aunque puede predicarse que existe una tipicidad social, ya que está
suficientemente consolidado en la costumbre. Es bilateral, oneroso, consensual, no formal.
Es un vínculo de colaboración que se prolonga en el tiempo, presentando todas las características propias de los contratos de
duración.
En general, es celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación predispuesta por el dador.
Para algunos autores no se trata de un vínculo intuitu personce, porque no se celebra en consideración a la persona.
Sujetos
Los sujetos del contrato son el dador o franquiciante, que es la empresa titular de una marca, del know-how, y el tomador o
franquiciado, que es quien realiza la inversión inicial y paga el canon periódico para poder desarrollar el negocio exitoso.
Objeto: desviación del objeto y la causa
Ante todo hay un propósito distributivo, ya que el franquiciado persigue ampliar su negocio llegando a mercados que no tiene
y el franquiciante desea intermediar entre el franquiciado y los terceros.
Si el organizador del sistema pretende, en realidad, obtener recursos de terceros (finalidad recaudatoria), o un lucro derivado
del manejo financiero del dinero que circula en la red (finalidad financiera), o desplazar a competidores (finalidad monopólica),
habrá una desviación de la finalidad propia del contrato.
Obligaciones del dador
A) Obligación nuclear
El dador de la franquicia asume una obligación nuclear cuyo objeto es complejo. Incluye obligaciones de dar, como la de
entrega de productos; de hacer, como la de suministro de asistencia técnica, y de no hacer, como la de no obstaculizar el
progreso de la franquicia.
El franquiciador debe:
- Transmitir al franquiciado la marca, los signos distintivos, el know-how y todos los elementos que presuponen su
utilización. En estos casos se incluyen los actos regístrales necesarios, las obligaciones de dar elementos esenciales para
el ejercicio de la actividad.
- Mantener al franquiciado en el uso pacífico de los elementos mencionados. Esta obligación no sólo se refiere a las
perturbaciones que provienen de terceros, sino del propio franquiciador. Estos conflictos surgen cuando el franquiciador
quiere resolver el contrato por medios indirectos, y comienza a perturbar el uso de signos, marcas, o del know-how.
B) Deberes colaterales
1) De colaboración
Surge como deber colateral el de cooperación. Cooperar en el buen éxito del negocio y de la relación jurídica es esencial para
el negocio. Son manifestaciones concretas de este deber, el de no competir, el de permitir el desarrollo del vínculo, el dar un
plazo de preaviso para la extinción del contrato. Con relación al deber colateral de no competir, consiste en no dar a otros una
franquicia que se superponga en forma total o parcial con el área dada al tomador. El incumplimiento de este deber da lugar a
la resolución por tratarse de un elemento esencial.
2. Obligaciones del tomador
A) Obligación nuclear
Dado el carácter oneroso del contrato el tomador se obliga al pago del precio. Como contrapartida de ese pago, el tomador
tiene el derecho de desarrollar un negocio conforme al planeamiento dado por el tomador.
También son obligación nuclear del contrato, las siguientes:
1) El desarrollo de la franquicia mediante actos complejos: Este derecho-obligación del tomador tiene por finalidad el
desarrollo de la franquicia, ejerciendo una actividad comprometida según un contenido contractualmente fijado. Ello importa la
realización de obligaciones que pueden consistir en:
- actos distributivos puros, como la reventa de bienes suministrados por el dador;
- actos productivos, como ocurre cuando se obliga a la elaboración o fabricación de bienes, o a la prestación de servicios.
Esta obligación está orientada al cumplimiento de la finalidad del contrato, de lo cual surgen limites a la misma. De allí que,
por ejemplo, la marca o la imagen deban usarse a los fines de la comercialización, y no para otros propósitos distintos.
La obligación referida es esencial, porque si el tomador no desarrolla el negocio, el mismo pierde su sentido. Siendo así, el
incumplimiento de esta obligación da derecho a la resolución, lo que revela su carácter nuclear.
La razón de ser de esta determinación es obtener una reproducción idéntica del know-how, una identificación con el dador, y
una homogeneidad entre los integrantes de la red. Por ello se regulan numerosos aspectos como:
- Ceñirse al método operativo del franquiciador: este manual contiene una serie de normas a respetar para reproducir el
know-how, y que se refieren a cómo presentar el negocio, cómo atender al público, cómo hacer los productos, cómo prestar
los servicios, la relación con el personal, los horarios, las promociones, y todos los aspectos que hicieron exitoso el negocio
en manos del dador.
- Respetar el plan estratégico de expansión. Este plan señala objetivos a obtener en el mediano plazo.
- Contratar con los proveedores indicados por el franquiciador.
- Mantener un stock de piezas y recambios necesarios para la ordenada marcha del negocio.
- Aceptar precios máximos o mínimos en orden a la defensa del prestigio de la red, el mantenimiento de la rentabilidad, el
cálculo de los márgenes internos de beneficio, base del negocio la cuantía mínima de ventas.
- Participar en las campañas publicitarias.
- Utilizar sistemas contables o de facturación.
Definida esta obligación en sus aspectos específicos, se pacta también un derecho de control de cumplimiento muy
importante a favor del dador.
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2) El pago del precio
Siendo un contrato oneroso, el tomador asume una obligación de pago del precio, que responden a diferentes finalidades.
- Pago del precio:
• El precio consiste en el pago de un canon periódico, y que jurídicamente es una obligación de dar sumas de dinero de tracto
sucesivo. Este canon es una contraprestación por el uso de la marca, del know-how, la asistencia técnica, y todo el complejo
de productos y servicios que involucra la prestación principal que asume el dador. Esta obligación de dar está en relación de
reciprocidad con el funcionamiento de la franquicia, lo que no sucede con la inversión. Ello acarrea el efecto de la aplicación
de la exceptio non adimpleti contractus, o la resolución contractual, para el caso en que hubiere incumplimientos de parte del
dador, que autoricen a suspender el pago dilatoriamente.
• En cambio, la inversión inicial es a riesgo del tomador y no hay reciprocidad.
• El precio puede ser una suma fija o variable o una mixtura de ambas modalidades. El precio debe reunir todos los requisitos,
en especial debe ser serio y determinable. Este último aspecto es particularmente importante porque de existir modificaciones
unilaterales subjetivas habrá lugar a la nulidad
-Inversión inicial:
• Mientras que el pago del canon es una contraprestación por el uso, en muchos casos, el tomador compromete una
inversión. Éste es un requisito para la instalación del negocio y una barrera de entrada al sistema de franquicias, de modo que
sólo quienes están en condiciones de pagarlas pueden ser tomadores. La franquicia libera al tomador de la aversión al riesgo,
pero no de la inversión que debe hacer todo empresario.
• De tal modo, corre a su exclusivo costo y riesgo la instalación del establecimiento conforme a las indicaciones dadas por el
dador.
-Pago de gastos comunes:
• Es habitual que el tomador se obligue a pagar gastos por publicidad, equipamiento, asistencia, formación profesional,
depósitos de garantía, depósitos condicionales, cargos de contabilidad, literatura y elementos promocionales, pagos de
servicios propios o de terceras personas y suministros propios o de terceros.
• El franquiciante puede obligarse al pago de gastos que se realicen para el funcionamiento de la red de franquicia. En este
caso, no es una contraprestación basada en la reciprocidad obligacional como el precio, o en el riesgo empresario, como en la
inversión. Se trata de una obligación hacia el mantenimiento del sistema.
• En esta finalidad sistemática encuentra su límite. El organizador no puede darles una finalidad recaudatoria o financiera, y
todo aquello que resulte excesivo o trascienda el mero propósito de mantenimiento de la red podrá ser calificado de abusivo.
• Éste es un elemento decisivo para aventar toda práctica de traslación de costos o riesgos que debe asumir el organizador.
En algunos países se establece un standard para limitar, por ejemplo, la imposición de compras, y se dice que sólo está
obligado a comprar "cantidades razonables", que son "aquellas que no excedan de las que un hombre de negocios razonable
compraría normalmente como equipamiento o suministro inicial, o para mantener un equipamiento o suministro viable".
• En el Derecho argentino, el standard aplicable es el de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la finalidad que los
mismos persiguen.
B) Deberes colaterales
1) De colaboración
La red de franquicia requiere un comportamiento de colaboración en su funcionamiento, que se traduce en el cumplimiento de
directivas que pretenden lograr un comportamiento homogéneo por parte de los integrantes de la red. Algunas
manifestaciones específicas de este deber son:
- Standard de calidades comunes.
- Reglas para fijar el tipo de establecimiento donde se desarrolla la prestación.
- Estipulaciones referidas al personal, capacitación, equipamiento.
- El deber de adquirir insumos a un listado de proveedores indicados por el organizador a fin de preservar la calidad y
asegurar uniformidad en la presentación del producto.
2) De información
El tomador tiene el deber de informar periódicamente al franquiciante de la gestión que está llevando a cabo y de
suministrarle los datos estadísticos sobre el desarrollo de su negocio.
3) De secreto
Debe guardar secreto acerca de la franquicia, sus sistemas, know how. Este deber permanece luego de la extinción del
contrato.
4) De custodia
Cuando recibe bienes de parte del dador, debe custodiarlos hasta su devolución. Habiendo comprometido una obligación de
restituir las cosas para su dueño.
5) De no competencia
La franquicia contiene una delimitación negativa o exclusión de actividades y áreas para el franquiciado. De ello se sigue una
obligación de no hacer, cuyo incumplimiento le acarrea responsabilidad.
Responsabilidad precontractual del franquiciador
La oferta de franquicias por medios publicitarios es muy convincente. Esta expectativa puede ser engañosa e inducir al
tomador a contratar, advirtiendo a posteriori que el dador no era la empresa solvente que aparentaba ser, o que el negocio no
era exitoso, o que las rentas esperadas no se producen, o que hay dificultades que no le fueron advertidas.
Estos problemas pueden enfrentarse con dos tipos de medidas. Unas tendientes a lograr una mejor transparencia informativa
que evite la contratación engañosa, y otras tendientes a un control estatal previo.
Las medidas que tienden a corregir las fallas informativas del mercado generalmente se asientan en la imposición de un
deber de información y de una responsabilidad precontractual por incumplimiento.
El deber de información es una derivación del deber de obrar de buena fe. Cuando hay una actividad publicitaria, consiste
también en un débito de lealtad, concretado en la ilicitud de la publicidad engañosa.
La publicidad engañosa surgirá si se informan las franquicias exitosas pero ocultando los fracasos, si se informa como
promedio de ganancias algo que se refiere a un período de tiempo muy breve o a un grupo muy pequeño de franquicias.
En otros casos el problema puede ocurrir por la frustración de una expectativa jurídica. Es habitual que el franquiciante
seleccione a personas que quieren obtener la franquicia, a través de un análisis minucioso de sus antecedentes, de
exámenes, de capacitación. Si luego de todo ello el pretendiente es rechazado, podría pensar que hubo una expectativa
frustrada y resarcible. Tal expectativa no existe, toda vez que el aspirante conoce y es informado de que la implementación de
mecanismos de selección no da un derecho a ser seleccionado. Técnicamente puede decirse que no tiene un derecho
subjetivo, sino un interés legítimo. En base a este interés legítimo, puede peticionar que el procedimiento se ajuste a
parámetros legales, como por ejemplo, que no sea discriminatorio.
Responsabilidad contractual
La responsabilidad contractual del dador de la franquicia puede contemplarse en diferentes temas:
1) Es manifiesta la superioridad que ostenta el dador de la franquicia en el momento de la celebración del contrato, puesto
que el tomador sólo adhiere a condiciones generales predispuestas.
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