Volver a Derecho Privado I
CONCEPTO
El derecho que tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que pertenece y debía entregar a su deudor, hasta que éste le pague la
deuda.
El moderno Código Civil y Comercial no contiene una definición particular del instituto. Fue definido por Vélez Sarsfield en su artículo 3939.
Modelos en el derecho comparado
Aplicación amplía: sería el caso argentino.
Aplicación restricta: a casos excepcionales contemplados (artículo 2301 del Código Civil Uruguayo y artículo 2392 del Código Civil Chileno)
¿Qué sucede con aquellos cuerpo de leyes que no tienen parte general o disposición restrictiva? Posturas:
- Taxatividad extrema
- Extensión analógica
ANTECEDENTES
Derecho romano: lo concibió como una exceptio doli para el poseedor de buena fe de una cosa.
Derecho francés anterior a la codificación: lo contemplaron las Costumbres de París, de Orleans y de Bourbonnais.
Revolución Francesa: leyes del 7 de junio y 29 de noviembre de 1791.
Código napoleónico: deficientemente reglamentado.
POSICIÓN DE VÉLEZ SARSFIELD
El ilustre codificador cordobés no le concedió ninguna preferencia al ponderado instituto.
Artículo 3946 del Código Civil: “El derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales”.
Llevada a cabo la subasta, el acreedor podía satisfacer de manera previa su crédito si este gozaba de algún privilegio.
Se ha dicho que fue el primer código en el mundo en elaborar una teoría integral del instituto (Leiva Fernandez).
Reforma de la ley 17.711
Jerarquizó el rango del derecho de retención al hacerlo prevalecer frente a los privilegios especiales, inclusive sobre el de más preeminencia, el
hipotecario, si aquél se había ejercido antes que la constitución de éstos (artículo 3946, segundo párrafo).
Se hablo de superprivilegio (Llambias)
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NATURALEZA JURÍDICA
¿Derecho real? Salvat, Segovia y Molinario
Derecho creditorio (Lafaille), con eficacia in rem (Messineo).
Sue genesis (Acuña Anzorena)
La respuesta más verosímil indica que resulta ser una excepción dilatoria (Llambias y Alterini, Ameal y Lopez Cabana).
Ubicación legislativa
Senda trazada por Vélez Sarsfield.
Libro Sexto, Título III, artículo 2587 al 2595, del Código Civil y Comercial de la Nación, inmediatamente después de los privilegios.
No se encuentra dividido por ningún capítulo.
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REQUISITOS (artículo 2587)
(1-2)
a) Posesión o Tenencia de la cosa en poder del retenedor: tales son las relaciones de poder que se refiere el citado artículo bajo el vocablo
detentación.
b) Adquisición por medios lícitos: se estima que resultaría disvaliosa brindar tal facultad a la persona que entro en contacto con la cosa por
maneras que no condicen con el ordenamiento jurídico; verbigracia, por vías de hecho.
c) Existencia de un crédito exigible a favor del titular: no es necesario que sea líquido. La norma indica la existencia de una obligación cierta y
exigible”, a diferencia del Proyecto de Código Civil de 1998 que lo circunscribía a obligaciones dinerarias (artículo 2526).
d) vínculo entre el crédito y la cosa: el crédito debe originarse por la cosa retenida. Por ejemplo, mecánico que repara rodado.
ACTOS A TÍTULO GRATUITO
Principio general: quien detenta la cosa a título gratuito por medio de un contrato no podría invocar el derecho de retención.
Excepción: tenencia desinteresada, aquella en la cual el sujeto de la relación de poder menor no tiene un interés en ello, sino que le brinda utilidad
a quien entrega la cosa.
Legitimado
Legitimación amplía
Es el sujeto activo que tiene a su favor una obligación cierta y exigible que presente algún vinculo con la cosa retenida.
Conexidad objetiva relativaza (con la cosa
OBJETO (artículo 2588)
Debe estar en el comercio, es decir que sea susceptible de actos jurídicos.
Exige también que subsista su condición de embargable, remitiendo a la legislación pertinente. Se ha apartado de su fuente, el artículo 2527 del
Proyecto de Código Civil de 1998, que no imponía este requisito (“aunque sea inembargable”). ¿Regulación procesal? Tener en consideración
artículo 744 CCyC
Ha sido aceptado por la doctrina su extensión a bienes que no sean cosas. Retención de prestaciones (artículo 273 BGB). (Extranjeros: Planiol y
Ripert, Albadalejo, Castañeda. Nacionales: Bibiloni, Llambías, Borda y Spota). Se aduce que en realidad son supuestos de exceptio non adimpleti
contractus.
EJERCICIO (artículo 2589)
Unilateral
Debe esperarse el momento oportuno para su invocación.
No es necesaria la autorización judicial ni la manifestación previa del retenedor.
Se torna imprescindible una actitud positiva por parte de su titular. Como lo indicaba el artículo 2528 del Proyecto de Código Civil, debe oponerla
como defensa si es requerido para restituir.
CARACTERES (ART.2592)
INDIVISIBILIDAD: Si no le ha sido satisfecho al acreedor la totalidad de la deuda, éste no está obligado a devolver la cosa. El pago parcial no
altera lo afirmado.
ACCESORIEDAD: Sigue la suerte del crédito principal.
Al extinguirse el crédito, el derecho de retención pierde su razón de ser.
Si se cede el crédito, se trasmite esta excepción dilatoria.
La desaparición del derecho de retención no conlleva inexorablemente la extinción del crédito.
PRIVILEGIO
El retenedor goza de preferencia en el cobro, de acuerdo al artículo 2582, inciso d, del Código Civil y Comercial de la Nación.
Se le ha dado la jerarquía de privilegio especial.
Su asiento finca en la cosa misma o en las sumas depositadas o seguridades brindadas, que han reemplazado a aquélla.
Constituye un elemento de primogenia importancia la época de su constitución.
POSIBILIDAD DE SUSTITUCIÓN
Había sido receptada por el ordenamiento jurídico a través de la ley 17.711 que incorporó en este aspecto la jurisprudencia mayoritaria anterior
al año 1968, al adicionar un nuevo párrafo al artículo 3943 del Código Civil.
Debe ser solicitada a petición de parte interesada.
Se aplica cuando ocurra de manera notable un perjuicio al deudor.
También cuando se configura una diferencia excesiva o abusiva entre el valor de la cosa retenida con el crédito.
Por ejemplo, depositar la suma reclamada en calidad de embargo. Se ha admitido la constitución de hipoteca (CCiv. Cap., 4/6/1923, JA, 10 718;
CCiv2aCap., 10/12/42, JA, 1943-II-432; CComCap., 14/9/1944, JA, 1944-111-821; C2aCivCom. La Plata, sala I, 13/3/1951, JA, 1951-I I-394).
FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN POR PARTE DEL TITULAR DEL DOMINIO DE LA COSA RETENIDA
El deudor no se encuentra privado de su poder de disposición ni de las facultades de administración.
Le es permitido concertar derechos personales y reales sobre la cosa.
Sin embargo, para que el derecho real sea eficazmente constituido en la mayoría de los casos, deberá ser desinteresado el retenedor para que
se cumpla el requisito de modo suficiente: es decir, para que se le pueda hacer al accipiens la entrega de la tradición efectiva.
DERECHOS DEL RETENEDOR (ART.2590)
DEFENSA QUE SURGEN DE SU TÍTULO Y ACCIONES POSESORIAS (inciso a): Interdictos. ¿Acciones reales?
PERCEPCIÓN DE CANON POR DEPÓSITO (inciso b):Debe ser intimado previamente el deudor para que cumpla su obligación y que retire la
cosa.
RETENCIÓN ANTICRÉTICA
Hemos optado por designarla de esta forma dado el parangón que puede hacerse con la prenda anticrítica que concibe el artículo 2225 del Código
Civil y Comercial de la Nación.
Se ha observado que tendría que decir provecho (Leiva Fernandez)
El acreedor pueda imputar los frutos naturales que produzca la cosa retenida para cancelar su crédito. Para ello, deberá intimar a su deudor en
tal sentido.
Debe imputarlo primero los intereses y el excedente al capital.
No se encuentra obligado el retenedor a hacerlo. Queda la decisión a su arbitrio. En este sentido, se admite el pacto contrario.
Si percibe los frutos, debe el retenedor rendir cuentas.
OBLIGACIONES (ART.2541) (1-2)
PROHIBICIÓN DE USO (inciso a): El retenedor no puede emplear la cosa.Resulta posible establecer lo contrario mediante una estipulación
expresa.
Habrá casos que será necesario el uso: entrenamiento del caballo de carrera retenido.
CONSERVACIÓN (inciso b): Debe el retenedor mantener en buen estado la cosa de acuerdo a las condiciones del bien en el momento en que
entró en contacto con ella. Debe afrontar las mejoras necesarias, gozando de la facultad de repetirlas contra el propietario de la cosa.
OBLIGACIONES (ART.2541) (2-2)
RESTITUCIÓN (inciso c): Lógico corolario de la cancelación de la deuda. Pierde su razón de ser el derecho de retención.
RENDICIÓN DE CUENTAS (inciso c) Agregado novedoso del Código Civil y Comercial Unificado pues no lo contenía el artículo 2530 del Proyecto
de Código Civil de 1998.
Se encuentra vinculado a lo que hemos bautizado retención anticrítica. Se torna necesario determinar si el resultado de la imputación de los
frutos consiste en un saldo positivo o negativo a favor del acreedor.
EMBARGO. SUBASTA. SUBROGACIÓN REAL. (Art.2592, inciso d)
Los demás acreedores del dueño de la cosa retenida se encuentran facultados para trabar embargo sobre el bien en cuestión y subastarlo. Tal
fue la opción reglada en el artículo 3942 del Código Civil originario.
El derecho del retenedor se subroga en el precio obtenido, debiendo invocar su respectivo privilegio. Se tornarán muy importantes en este aspecto
los artículos 2582, inciso d y el artículo 2585 sobre reserva de gastos; el artículo 2586, inciso b, ayudará a resolver las posibles colisiones entre
los privilegios especiales y el derecho de retención.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA DEL CRÉDITO PRINCIPAL
El ejercicio del derecho de retención denota "un reclamo permanente" por parte del acreedor acerca el cobro de su crédito.
Por otra parte, hay un renacimiento tácito del debito por parte del deudor.
EXTINCIÓN (ART.2593)
ENUMERACIÓN EJEMPLIFICATIVA
CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN
- Propias
- Reflejas
CAUSALES REFLEJAS (inciso a) (2-8)
PAGO
NOVACIÓN
¿PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA?
TRANSACCIÓN
REMISIÓN DE DEUDA
RENUNCIA
IMPOSIBILIDAD DE PAGO
CAUSALES PROPIAS (3-8)
- PERDIDA DE LA COSA (inciso b): La hipótesis de destrucción se encuentra comprendida. La perdida debe ser completa (la norma la califica de
total). Si es parcial, se podrá ejercer sobre el resto que se conservase.
RENUNCIA (inciso c): el acto jurídico por el cual el titular de su derecho de retención abdica de su facultad. ¿Escrito?
CAUSALES PROPIAS (4-8)
ENTREGA O ABANDONO VOLUNTARIO DE LA COSA (inciso d): Versa, a diferencia del inciso c, sobre actos materiales.
Debe ser voluntario, pues de otra manera, el retenedor podrá invocar a su favor las acciones policiales, posesorias y los interdictos.
Si la cosa es restituida a su dueño, no renace el derecho de retención, por su naturaleza.
Si a instancias del abandono, la cosa se destruye, el retenedor será responsables de los perjuicios ocasionados.
CONSOLIDACIÓN (inciso e) (5-8)
Coincidiendo la calidad de acreedor y deudor en la misma persona, pierde razón de ser el derecho de retención. Necesariamente la cosa debe
ser ajena.
Sin embargo, la consolidación puede ser parcial. El condómino podría invocar el derecho de retención referido a los gastos que haya hecho a la
cosa común.
Tal confusión no produce su típica consecuencia si una norma dispone lo contrario.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL RETENEDOR (inciso f)
Si esté no lleva a cabo los deberes que se encuentran a si cargo, puede ser sancionado con la pérdida de su derecho.
Se trata, principalmente, del uso prohibido de la cosa.
INCURRIR EN ABUSO DEL DERECHO (inciso f) (7-8)
Se torna novedosa esta causa en razón de no haber sido previsto por el Proyecto de Código Civil de 1998.
Cuando el retenedor adopta una actitud que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la
moral y buenas costumbres, el magistrado podrá decretar la extinción de su derecho.
Se transforma en un caso particular de aplicación del artículo 10 del Código Civil y Comercial.
HIPÓTESIS NO PREVISTA: SENTENCIA JUDICIAL (8-8)
Cabe agregar a los supuestos ponderados, no individualizado por el artículo 2593, el caso del dictado de una resolución judicial que reconozca
en otra persona un mejor derecho.
El retenedor se encontraría obligado a restituir la cosa a la persona que designe la sentencia.
CASOS PARTICULARES:
RELACIONES DE PODER
El Código Civil y Comercial, en el Título II del Libro IV, no contiene normas similares a los artículos 2428 y 2440 surgidas de la pluma de Vélez
Sarsfield, que hagan mención especifica al derecho de retención.
En consecuencia, el poseedor de buena fe como de mala fe simple y el tenedor gozarán del ius retentionis por las mejoras que puedan repetir.
Se encuentra excluido el poseedor de mala fe viciosa, aquel que adquiera esta relación de poder mediante hurto, estafa o abuso de confianza, si
es mueble, o violencia, clandestinidad o abuso de confianza, si es inmueble (artículo 1921 del Código Civil y Comercial).
La regla general del artículo 1938 indica que se podrá exigir al propietario el costo de las mejoras necesarias, excepto aquéllas originadas por la
culpa del poseedor de mala fe, y las útiles hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
CASOS PARTICULARES:
TENENCIA (COMODATO)
Se torna determinante la redacción del nuevo artículo 1538, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial: “tampoco puede retenerla por lo que
le deba el comodante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de conservación”.
CASOS PARTICULARES:
TENENCIA (Locación)
El artículo 1226 del Código Civil y Comercial permite al locatario, al ejercer el derecho de retención, percibir los frutos naturales que la cosa
produzca.
Debe ser coordinada con la aplicación del artículo 2590, inciso c, ubicado en el mismo cuerpo legal.
Si las partes no establecen lo contrario, podrá invocar el ponderado instituto cuando sufrague las mejoras necesarias y útiles, excepto estas
últimas, si se destruye la cosa (artículo 1202). Se encuentra a su cargo las de mero mantenimiento (artículo 1207).
Los valores de los frutos naturales se compensan con el crédito a favor del locatario en el momento de la percepción.
El mismo planteo se realizaba alrededor del artículo 1580 del Código Civil velezano en cuanto si era una hipótesis de derecho retención anómalo
o una compensación. Permitía que el locatario esgrimir como defensa contra la pretensión de cobro de alquileres las erogaciones a título de
mejora o gastos que pudiera compensar.
CASOS PARTICULARES: PAGO POR SUBROGACIÓN
Constituye uno de los efectos accidentales del pago.
Es cuando un tercero realiza la prestación que hubiese debido cumplir el deudor; en consecuencia, reemplaza al acreedor en la relación jurídica
obligacional.
Se extingue el crédito pero no ocurre la liberación del deudor.
Un ejemplo posible de invocar se encontraría en la figura del tercer interesado que goza del ius solvendí. Verbigracia, el propietario no deudor
de una finca hipotecada.
Su virtualidad típica consiste en que transfiere al solvens todos los derechos y acciones del sujeto activo, incluyendo a los accesorios.
El artículo 918 del Código Civil y Comercial hace expresa mención al derecho de retención, si lo hubiere, como contenido de la transmisión.
CASOS PARTICULARES: CONDOMINIO
No ha sido previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación un artículo similar al que contenía el modelo velezano (artículo 2686).
Se traduce, dado las peculiaridades del citado derecho real, en la hipótesis de que el condómino deudor moroso intente solicitar el cese de
copropiedad y se le hubiese adjudicado la parte retenida en su lote.
También se ha predicado que posibilita excluir a esté condómino del uso y goce de la cosa.
DERECHO DE RETENCIÓN EN EL ÁMBITO CONCURSAL
El artículo 2592, inciso f, del Código Civil y Comercial de la Nación delega a normas especiales cuando se presenta las situaciones del acápite:
la ley 24.522.
En el supuesto de quiebra, el ejercicio del derecho de retención se suspende por imperio del artículo 131 del plexo concursal. El retentor debe
entregar el bien en cuestión al síndico. Levantada la falencia, si aun no ha sido liquidado, debe serle restituido al legitimado para invocar esta
excepción procesal dilatoria; no le corresponde al fallido.
A cambio de ello, el ordenamiento falencial le reconoce al retenedor un crédito privilegio, previsto en el artículo 241, inciso 5. Se torna condicion
sine qua non que haya ejercido este derecho antes del dictado de la sentencia de quiebra.
Sin embargo, es posible que se produzca una colisión con otro crédito que goce de preferencia. La solución radica en aplicar el artículo 243, inciso
2º. Esta norma ha seleccionado como criterio de prioridad la temporalidad del ejercicio del derecho de retención. En consecuencia, prevalece
éste, si el inicio de su ejercicio resulta anterior al nacimiento del crédito con privilegio especial.
No ha sido previsto en la hipótesis de de concurso preventivo una norma especial sobre el tema. Se ha sugerido la aplicación del referido
artículo 131 de la ley 24.522, reconociendo, sin embargo, la existencia de una jurisprudencia negativa en este punto
CONCLUSIONES
El derecho de retención, merced a la nueva sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, goza de una regulación que aporta ideas clara a
la materia.
Se le ha brindado un orden del que carecía el cuerpo de leyes velezano, especialmente después de la reforma llevada a cabo por la ley 17.711.
Debe hacérsele un debido tributo al Proyecto de Código Civil de 1998 que ha servido de fuente inmediata.
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