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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
Libro Tercero. Derechos Personales - Título V. Otras fuentes de las obligaciones
2.2. El deber genérico de prevención. Legitimación pasiva
La norma en análisis pone el deber de prevenir el perjuicio en cabeza de todos aquellos
que se encuentren en posición de evitar la producción del daño. Pero resta determinar si
este deber recae sobre todos, en general, o solo sobre aquellos que se encuentran en una
situación específica que les permite evitar que el daño se produzca.
Este último aspecto del deber consagrado en el art. 1710 CCyC se vincula con los casos en
que la omisión de un sujeto puede constituir un obrar antijurídico. En este sentido, cabe
tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto por el art. 1717 CCyC (a cuyo comentario remi-
timos), en materia de omisiones la antijuridicidad también es material y atípica, pues basta
con la violación del deber general de no dañar. Sin embargo, la existencia de un previo deber
de actuar debe ser evaluada en cada caso sobre la base de las pautas que proporciona el
artículo en comentario. Y esta norma señala expresamente que ese deber incumbe a toda
persona “en tanto dependa de ella”, y hace referencia a la adopción de “medidas razona-
bles” para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, todo ello en función del
principio de buena fe (art. 1717, inc. b, CCyC). En particular, la mención de este último están-
dar conecta la cuestión con la teoría del abuso del derecho, pues este se configura —entre
otros casos— cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe (art. 10 CCyC).
(126)
Conjugando todas esas pautas puede decirse que, en los términos del art. 1710 CCyC,
existe un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un
abuso del derecho de no actuar, y tal situación se presenta, por regla, cuando una per-
sona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, puede con su accionar evitar un daño a un
tercero.
(127)
En tal sentido, en los Fundamentos del Anteproyecto de Código...” se dice
que este deber de prevención pesa sobre toda persona, en tanto dependa de ella, es de-
cir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, pues en caso
contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecte la libertad.
Sin perjuicio de ello, es claro que las consideraciones que anteceden se aplican a las
denominadas “omisiones puras”, es decir, aquellas que implican una total ausencia de
acción. Por el contrario, los casos de “comisión por omisión” (es decir, cuando hay una
omisión que se inserta en el marco de un curso general de acción positivo —por ejemplo,
cuando el agente que ocasiona el perjuicio omite realizar una conducta tendiente a dis-
minuir la magnitud del daño que ha ocasionado—) pueden ser directamente descriptos
como acciones, y escapan a las reglas especiales que acabamos de mencionar.
(128)
En conclusión, mientras que para el autor del perjuicio el deber de actuar en la preven-
ción del daño es indudable, los terceros únicamente estarán obligados a ello si la posi-
bilidad de evitar la producción del nocimiento —sin sufrir daños ni pérdidas— está en su
esfera de actuación, pues en caso contrario el deber previsto en el art. 1710 CCyC no le in-
cumbirá. Sin embargo, incurrirá en una infracción al deber contenido en dicha disposición
si, pese a poder evitar el perjuicio, cuando podía hacerlo, omite realizar dicha conducta.
ARTÍCULO 1711. Acción preventiva
La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
(126) Picasso, Sebastián, “La antijuridicidad en el Proyecto de Código”, en LL 2013-E, 1.
(127) Picasso, Sebastián, ibid.; Zavala de González, Matilde M., Resarcimiento de daños..., op. cit., p. 95.
(128) Bueres, Alberto J., “Comentario al art. 1066”, en Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton
(coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Bs. As.,
Hammurabi, 1999, p. 1.