Marcelo A. Sancinetti
Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires
Casos de derecho penal
2ª edición. 3ª reimpresión, 2003
A mi madre MARIA LUISA LIÑAYO DE SANCINETTI;
y a la memoria de mi padre, MARCELO AURELIO SANCINETTI, quienes me enseñaron acerca del acierto y
del error
Prólogo a la segunda reimpresión
I -Hace muchos años que deseo reformular este libro por completo, aumentar la cantidad de casos
complejos, recibir en este compendio la descripción de aquellas situaciones de hecho que hicieron
progresar a la dogmática penal de los últimos veinte años, e incorporar, en fin, capítulos nuevos, con
ejercicios de diversa naturaleza (comentarios periodísticos, cuestionarios de solución por múltiple choice,
etcétera). Algunas partes de esa obra idealizada están avanzadas, pero aún no existe un conjunto
definitivo. Pues el curso de mis trabajos posteriores a la 2ª edición de este libro atentó siempre contra
ese objetivo.
Primeramente, mi preocupación por el modo en que la Argentina trató sus problemas con el pasado en
la lesión de derechos fundamentales habida durante la última dictadura me comprometió a un estudio
profundo de esa problemática, que condujo dos investigaciones autónomas y extensas, en diferentes
momentos
1
. Por otro lado, dos intensas investigaciones sobre teoría del ilícito insumieron muchos años
de trabajo
2
, lo cual no sólo hizo difícil volver a dedicarme a mi libro de casos, sino que también llevó a
que mi pensamiento variase demasiado con relación a las ideas originarias que justamente había
1
Mi primera obra a ese respecto es Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, Lerner, Buenos Aires, 1988;
actualmente se halla en prensa una reedición de esa obra, por editorial Hammurabi. Con independencia de ello, y bajo el
mismo sello editorial, se halla asimismo en prensa una nueva investigación escrita bajo el patrocinio del Instituto Max Planck
para el Derecho Penal Extranjero e Internacional -Friburgo de Br., R.F.A.- que he realizado en común con Marcelo Ferrante: El
derecho penal en la protección de los derechos humanos-Hammurabi, Buenos Aires, 1999-, cuya versión alemana prepara
Norbert Losing para ser publicada por el instituto patrocinante de la investigación.
2
La primera: Teoría del delito y disvalor de acción. Un análisis de las consecuencias prácticas de un concepto personal de
ilícito circunscripto al disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991-tesis doctoral ante la Universidad de Buenos Aires-;
la segunda: Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. A la vez, una investigación sobre la
fundamentación del ilícito en Jakobs, Temis, Bogotá, 1995 (tesis doctoral ante la Universidad Complutense de Madrid),
traducida al alemán por M. Cancio Meliá y otros --Subjektiue Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch. Zugleich eine
Untersuchungder Unrechtslehre uon GüntherJakobs, Carl Heymanns Verlag-Colonia - Berlín- Bonn - Munich, 1996-. Una
exposición de conjunto sobre la problemática de estas dos obras, más bien con fines de divulgación, está contenida en los
trabajos más breves: Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal -Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996;
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997- e Ilícito personal y participación -Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997-.
delineado en algunas de las soluciones y en las addendas incorporadas con fines didácticos. De cualquier
modo, mi primera tesis doctoral es en cierta medida la resolución prolongada de los planteamientos de
mi libro de casos, orientada por la idea de que el disvalor de acción es centro y figura de la teoría de la
imputación. Profundizar sobre los fundamentos es siempre otro modo de enfrentarse a la solución de
infinidad de casos.
Por último, el estado actual de los estudios de derecho en la universidad en la que me gradué, me
doctoré y enseño como profesor, está muy lejos del ideal que había creído posible contribuir a alcanzar;
muy a mi pesar, tuve que aceptar que el sistema puede lograr que uno se le parezca a él todo lo posible.
Si después de la dictadura decía que estábamos ante un momento fundacional de nuestros estudios
universitarios -como decía en el prólogo a la 2ª edición-, hoy debo reconocer que no sólo se perdió esa
ocasión, sino que una universidad en el sentido cabal de la expresión no es realizable; y que acaso
estemos mucho peor que antes.
II - Si este libro contuviera solamente la formulación de casos sin ninguna solución o bien sin tomas de
posiciones teóricas arriesgadas en las soluciones que sí contiene y en las addendas incluidas con fines de
estudio, no habría ningún inconveniente en autorizar una reimpresión sin más ni más. En algún
momento de la vida las capacidades creativas decrecen y las obras que uno produjo en otro tiempo
deben ser aceptadas como existentes, así como son.
Pero lo cierto es que mis dos obras principales sobre teoría de la imputación han variado en intensa
medida las ideas teóricas que campean en la 2ª edición de este libro. A los estudiantes, pues, hay que
advertirles que no pueden conformarse con estudiar por esta obra; ni siquiera en su origen ella tuvo la
finalidad de reemplazar la bibliografía. Antes bien sólo es un compendio de ejercicios para activar el
pensamiento y utilizar los conceptos dogmáticos aprendidos: no es una fuente de estudio, sino un
instrumento para aplicar lo que se ha estudiado en otras fuentes.
Las principales modificaciones teóricas de mi pensamiento, que contrastan con los contenidos de
algunas soluciones de este libro y de sus addendas, son las siguientes:
Al ser publicada la 2ª edición (1986) de mi viejo libro aparecido originariamente en mi época de
estudiante (1ª edición, 1975), estaba fijado a la idea de que el dolo directo era esencialmente más grave
que el dolo eventual, que aquél determinaba, en fin, un ilícito de mayor gravedad. Todo lo contrario a lo
que resultó de mi primera tesis, publicada por esta misma editorial en 1991. En ella, quedaba de pie la
idea de que la tentativa acabada era el único componente del ilícito -algo que afloraba ya en el libro de
casos-. Pero el ilícito se agota en el conocimiento de que se toma ya la decisión de realizar un hecho que,
para el derecho, es incorrecto; la pregunta por la distinción entre dolo e imprudencia tiene que depender
de un límite de riesgo objetivo (representado). El conocimiento actual de crear un determinado grado de
riesgo es lo que constituye el dolo (que él sea directo o eventual no debería interesarle a un Estado libe-
ral). Por ello, para poner aquí tan sólo un ejemplo, distinguir el abandono de personas (art. 106, Cód.
Penal) del homicidio por omisión (art. 79, Cód. Penal) según el carácter eventual o directo del dolo -tal
como se afirma en una solución de este libro- hoy no me parece plausible.
Mas no sólo en este libro, sino incluso en mi tesis de 1991, no había podido desprenderme todavía de
una teoría del desistimiento que también admitía la impunidad aún después de la tentativa acabada, y,
por cierto, en tanto ese comportamiento fuera exitoso, lograra la evitación del resultado (= impidiera la
consumación). Una solución grotesca, acorde con la opinión dominante: final bueno, todo bueno; y una
concepción difícil de corresponderse con la idea de que el resultado es casualidad y ajeno a una
concepción sobre lo justo e injusto del hecho punible. Mi segunda tesis doctoral erradicó este vicio
resultatista de la teoría del desistimiento. Sólo de una tentativa inacabada se puede desistir de modo
liberador de pena; contra una tentativa acabada sólo vale una revocación como "comportamiento
posterior al hecho", y, en este sentido, de nuevo con prescindencia de si el autor evita el resultado o ya
no puede impedirlo. Lo que se puede tomar en cuenta en su favor, como "descuento", es el despliegue de
un comportamiento correcto, contrario a su hecho ilícito, ya perfecto como tal.
Otras variaciones teóricas no pueden ser expuestas aquí en sus detalles. El estudiante sólo debe quedar
advertido de que la discusión de los problemas aquí planteados no puede quedar resuelta con la
información dogmática de las soluciones de este libro. Para ello, hay fuentes predominantes. Pero la ya
prolongada inexistencia de ejemplares de la 2ª edición de esta obra, y la utilidad que así como está
seguía prestando en las aulas, justifican su reimpresión inalterada -con mínimas correcciones editoriales-,
tal como me aconseja el editor, don José Luis Depalma, a quien le agradezco su renovado interés en mis
publicaciones. Espero poder aggiornar esta obra, en el futuro, en la medida merecida.
MARCELO A. SANCINETTI Buenos Aires, 12 de junio de 1999
Prólo
go a la segunda edición
I-Esta edición de mis Casos de derecho penal aparece en momentos en los que la Universidad de Buenos
Aires -mediante lo que será, si las cosas suceden como hace falta, un acto verdaderamente fundacional-
intenta superar una época de transición, tras uno de sus períodos más siniestros. Esa misma oscuridad-la
propia de una enseñanza absolutamente acrítica- fue el marco espiritual en el que se formaron varias
generaciones de juristas, si se computa el plazo desde los comienzos del oscurantismo. En el mismo
ambiente apareció, también, la edición de 197 5, de mis Casos. Y su historia, por ello, fue parcialmente
triste. Había sido escrita en 197 4 con la esperanza de que fuera utilizada en la cátedra del profesor
Enrique Bacigalupo (en un respiro de conocimiento crítico que conocí en la Facultad, cuando estudiante);
empero, ya cuando aquélla no estaba más que en galeras, este jurista fue injustamente privado de su
cátedra y debió emigrar a Europa, como algunos otros que la sociedad argentina perdió, probablemente,
para siempre. Y aquella escuela, que se hallaba en ciernes por los años 73 y 7 4, desapareció.
Pues bien; mi libro, orientado a familiarizar al estudiante con la discusión crítica y la confianza en su
propia capacidad de reflexión, a hacerle ver que su creatividad y aptitudes cognoscitivas están mucho
más lejos de lo que puede indicar un método de evaluación ingenuo, aferrado a la idea de que, quien se
sienta en el banquillo, debe ser capaz de repetir, de la manera más literal posible, las respuestas que da
el texto de estudio (no demasiado relevante) de su profesor, a las cuatro o cinco preguntas elegidas más
o menos al azar de las infinitas que plantea una asignatura y sin dudar ni criticar nada -como si ello
fuera idóneo para distinguir entre quienes comprenden los problemas fundamentales, y los que no
pueden hacerlo-; un libro fundado en la idea de que es preciso ver hasta dónde las teorías resisten un
control de racionalidad, al ser confrontadas con los resultados que producen en su aplicación a casos
concretos, a conflictos que reclaman una solución valorativamente admisible; un texto, en fin, destinado
a motivar al estudiante a usar de su conocimiento -que es el mejor modo de incrementarlo-, no podía
tener un destino absolutamente auspicioso en los años que siguieron a su aparición.
Hasta fines de 1983, fue poco utilizado en la Universidad, a pesar de que era por entonces uno de los
muy contados libros de casos escritos directamente en lengua castellana, después de cincuenta años
3
.
3
Aludo al libro: Casos de derecho penal, de Luis Jiménez de Asúa, primera edición, Ed. Reus, Madrid, 1923, escrito en
colaboración con Tomás Cardo y Crespo y José A. Rodríguez Muñoz (segunda edición, 1929; tercera edición, 1933). Existe
también un texto prologado por el mismo Jiménez de Asúa, en el que fueron publicados seis casos redactados por Carlos V.
Gallino Yanzi, con distintas soluciones de estudiantes de un curso de seminario de la Universidad Nacional del Nordeste:
Durante los cursos lectivos de los dos años siguientes, tras la apertura intelectual-de todos modos,
bastante tímida-que registró la Facultad de Derecho, o lo que quedaba de ella, el libro fue usado de
modo algo más masivo. Ahora, en mal momento diría, se me hace conocer la falta de existencias para
los cursos a punto de ser iniciados, cuando me hallo lejos de mi escritorio, de mis excelentes ayudantes y
de quienes fueron mis entusiastas alumnos, con todos los cuales habría querido acometer la tarea de
remozar, en la medida en que lo necesitaba, aquel compendio que escribí de estudiante, cuando todavía
no sospechaba a que desilusiones habría de exponerme -en comparación con mi sentimiento de justicia-
ese modelo de "sociedad cerrada" que constituye la Argentina.
A ella, sin embargo, quisiera llegar a entregarle el insignificante aporte de toda mi vocación por
transmitir conocimiento a otros hombres, quienes -espero- puedan convertirla, en dos o tres
generaciones, en una "sociedad abierta". La nueva edición -como la primera- se halla en este camino,
porque el estudio racional, crítico, es el primer paso para cualquier apertura.
II - Deseo expresar ahora algunas deudas de gratitud.
A los profesores Enrique Paixáo y David Baigún les estoy profundamente reconocido por haberme
invitado a integrar sus cátedras de Derecho Penal, Parte general y especial, durante 1984 y 1985.
No lo estoy menos respecto de quienes, en esos años recientes, alentaron mi trabajo mucho más allá de
lo que merecía: María Rosa Madariagay Mabel Colalongo. Ni de aquellos que, además, lo compartieron
como eficaces colaboradores: Mima Goransky, Ricardo Sáenz, Mario Magariños, Alberto Beraldi, Susana
Wilma López, Mirta López Gonzálezy Alberto Binder. A este último le debo, por encima de ello, su
nutritivo ejemplo de vocación intelectual.
Párrafo aparte merecen mis excelentes estudiantes, que lo fueron de mis cursos de los semestres de
invierno y verano de los años pasados; en particular, por el entusiasmo con que me brindaron apoyo en
las oposiciones de noviembre último, para acceder al cargo de profesor ordinario.
Mi agradecimiento también a mi condiscípula Patricia Laurenzo que me ha auxiliado en Madrid en esta
rápida "puesta al día", y, finalmente, a Silvina Bacigalupo, que con tanta paciencia ha leído los originales.
En parte, habría sido justo que repitiera la dedicatoria de la primera edición, a Enrique Bacigalupo,
porque subsisten los motivos que por entonces le dieron fundamento. Sin embargo, nunca se sabe si uno
llegará a escribir algún día una obra verdaderamente importante, trascendente, que pueda dedicar a sus
padres, quienes han tenido que enseñarle a uno las primeras respuestas posibles a los interrogantes del
conocimiento, aquellas que lo acompañan durante toda su vida intelectual, aunque deba revisarlas
siempre críticamente. Ello explica la dedicatoria a ellos de un libro que, sin ser fundamental, está
destinado ante todo a ayudar a otros a aprender, y a darse cuenta de si han aprendido.
MARCELO A. SANCINETTI Madrid, 22 de enero de 1986
Prólo
go a la Primera edición
El presente trabajo de Marcelo Sancinetti es revelador de su agudeza de razonamiento y notable
"Casos prácticos" de derecho penal, Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1959. Recientemente, han sido editados
en España algunos libros de casos de diversas características. Una bibliografía actual sobre libros de este género, escritos en
castellano, puede ser consultada en la obra de Juan Felipe Higuera Guimerá, Iniciación a la práctica del derecho penal: casos
prácticos, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, p. 241 y siguientes.
capacidad de trabajo. Fuera de ello, es la coronación de una experiencia docente que ha comenzado
como alumno brillante en mi curso del segundo semestre de 1972 y continuado luego como inestimable
colaborador de mi cátedra.
La enseñanza del derecho penal meramente repetitiva comenzó a superarse cuando Don Luis Jiménez de
Asúa llamó la atención sobre la función que la aplicación concreta de los conocimientos dogmáticos de-
bía desempeñar en la formación de los estudiantes.
En la experiencia actual de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el aprendizaje ya
no consiste en la repetición de definiciones o conceptos, sino en la utilización de ellos. De esta manera,
los estudiantes tienen un contacto real con la dogmática y pueden verificar cuáles son los resultados o
fines a que conducen las teorías sobre la interpretación del derecho penal. Este aspecto quedaba fuera
de toda consideración en el viejo sistema repetitivo que, por otra parte, no era sino el reflejo de una
concepción formalista que no dio cabida alguna a la idea del derecho que un orden jurídico pretende
realizar.
El libro de Sancinetti (que no es sólo una recopilación de casos, sino que contiene además valiosos
trabajos de resolución de algunos de ellos) tendrá sin duda una calurosa acogida entre los estudiantes, a
los que prestará una ayuda apreciable. También los docentes encontrarán en él material que permitirá
una más adecuada realización del mejor sistema de enseñanza.
El promisorio comienzo de Sancinetti es el anuncio de un compromiso de trabajo futuro que esperamos
con viva simpatía.
ENRIQUE BACIGALUPO Buenos Aires, 25 de julio de 1974
INTRODUCCION
El método de casos y el empleo de este libro
i-Los casos. Contenido general del libro
Este libro supone superada la discusión relativa a si la enseñanza y los exámenes deben quedar
limitados al esfuerzo de transmisión y repetición de datos contenidos en los textos legales y de estudio,
o si lo esencial consiste en que el estudiante llegue a ser capaz de aplicar a un caso concreto una regla
más abstracta contenida en la ley y explicada en la bibliografía.
En este sentido, la razón de ser de los casos no es distinta a la que tenían en nuestra escuela primaria los
problemas de matemáticas, cuya solución presentábamos en pasos de razonamiento muy bien
diferenciados, antes de responder por el resultado final.
La discusión jurídica tiene mucho de razonamiento deductivo, pero, además, contiene un importante
ámbito en el que operan principios y problemas mucho más complejos e inseguros que el de la mera
deducción. Esto hace preciso que el estudiante comience a transitar cuanto antes el complicado y
oscuro camino de la argumentación jurídica.
Esta edición ha seguido el modelo de casos-hipotéticos de la primera. Los casos-hipotéticos (casos de
punibilidad) son, a mi juicio, los más aptos para iniciar al estudiante de derecho.
Frente a los casos que llamo "hipotéticos", se presenta hoy en día, como alternativa docente, la
utilización de los llamados casos-expediente (casos de determinación de la pena). Este otro sistema
consiste en la presentación de un expediente real completo, por el cual se puede estudiar no sólo el
problema dogmático que presenta el caso, sino también todo lo relativo a la discusión sobre los hechos,
al delincuente real y a la cuantificación de la pena. Así, es posible ejercitar los problemas de derecho
procesal y la dogmática de la determinación de la pena, en lugar de hacerlo, tan sólo, con las reglas que
deciden abstractamente si el caso es punible o no
1
.
Sin embargo, el empleo de casos-expediente supone una previa ejercitación muy afinada en la
resolución de casos-hipotéticos. En el futuro, se debería intentar la utilización gradual de casos-expe-
diente en estadios más avanzados de la enseñanza. En este sentido, aspiro a mantener la estructura que
presenta esta edición en un primer volumen, e incorporar una adecuada selección de casos-expediente,
en un segundo tomo, a fin de elaborar criterios concernientes al estilo de argumentación dirigida a
acreditar hechos, por un lado, y a efectos de lograr una adecuada ejercitación (y, en parte, elaboración)
de la dogmática de la determinación de la pena, por el otro
2
.
El contenido de esta edición se halla distribuido en cuatro partes: la primera propone un curso-tipo, que
consiste básicamente en el trabajo de ejercitación de mis cursos de Parte general y de Parte especial de
1984 y 1985; la segunda presenta cinco soluciones-tipo, que ofrecen tan sólo un modelo de resolución
que servirá de guía para los estudiantes, y que proponen, también, enfoques alternativos de algunos
problemas dogmáticos fundamentales; la tercera está integrada por un compendio de casos de
ejercitación; y la cuarta, por una breve selección de casos de examen, de mayor complejidad.
1
Acerca de la importancia del caso-expediente, véase Hassemer, Fundamentos del derecho penal, trad.
Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, esp. § 3, p. 22 y ss. No coincido, sin embargo, con la unilateral y
exagerada confianza de este autor en el caso-expediente.
2
Sobre una ilustrativa presentación de la dogmáti
ca de la determinación de la pe
na, consúltese Roxin,
Culpabilidad y prevención en derecho penal, trad. Muñoz Conde.
Quizá sea recomendable aclarar algo más (aunque en pocas palabras) el contenido de cada una de estas
divisiones.
II - EI "curso-tipo"
- § 1 -
En qué consiste
La propuesta-tipo es la parte que requiere mayor explicación. Se refiere a tres grandes unidades
conceptuales: la teoría de la pena, la teoría de la ley penal y la teoría del delito, agrupadas las dos
primeras en un primer capítulo -fundamentos del derecho penal y teoría de la ley penal-, y la última, en
un segundo -teoría del delito-.
El punto I del Capítulo I, destinado a los fundamentos del derecho penal, supone que la cuestión relativa
a los "principios legitimantes" de la reacción estatal ante la conducta criminal (parte del control social)
puede ser discutida racionalmente (y debe serlo), sobre la base de la lectura de textos jurídicos,
sentencias judiciales, y libros de filosofía o literatura general no especializada; inclusive puede ser
discutida eventualmente en la resolución de un caso. Ello explica los ejercicios del punto I, §§ 1 y 2, y la
pregunta c) del caso 2 del punto II, § 2. Esos ejercicios han sido aplicados en los cursos lectivos de los
años pasados, con buenos resultados.
El punto II del Capítulo I, teoría de la ley penal, comienza con la discusión de algunos fallos de Cortes de
jure y de facto, y continúa con una selección de casos.
Al concluir esta parte (principios fundamentales y teoría de la ley), se propone un texto de examen
parcial (punto III) que puede ser utilizado como modelo de requerimiento por la comprensión de los
problemas teóricos, en lugar de una exigencia por la repetición acrítica de textos legales, opiniones de
autores o fallos judiciales.
Exige, por el contrario, que el estudiante cuente con tres o cuatro horas de tiempo a fin de que pueda
consultar todos los textos cuya lectura considere necesaria para responder al examen. Con variaciones
en las preguntas particulares-o sin ellas-, este esquema puede ser utilizado en sucesivos cursos. Pero no
es razonable esperar excelentes resultados en las respuestas concretas del recién iniciado; se trata de
un tipo de examen muy exigente y que supone rechazar un sistema de parciales eliminatorios.
La teoría del delito (Capítulo II) es enteramente ejercitada con casos. La selección de casos que se decida
dar en un curso es el paso más delicado para asegurar el éxito del sistema de casos. Es preciso comenzar
con planteamientos muy sencillos y aumentar la complejidad de modo gradual. La selección que
propongo contiene casos de complejidad adecuada a cada paso de la enseñanza, y cubre una gama de
problemas teóricos suficiente para que el estudiante advierta de manera progresiva la interrelación
conceptual de los problemas fundamentales.
La propuesta-tipo, en su conjunto, es quizá demasiado presuntuosa. Responde a un plan de trabajo que
desarrollé en cursos intensivos de mayor cantidad de horas de clase que los cursos regulares. Cada
docente debe estudiar, al comienzo del curso, cuántas horas podrá destinar a la discusión de casos, y
con qué planteamientos concretos habrá de hacerlo. Cualquier improvisación, en este sentido, puede
conducir a resultados insatisfactorios. La propuesta de un curso-tipo tiene la finalidad, precisamente, de
colaborar con quienes conozcan la importancia y la complejidad de la planificación docente.
- § 2-
La adecuación al nuevo plan de estudios: el derecho procesal
La propuesta no incluye ejercicios de derecho procesal, asignatura que (conforme a la reforma del plan
de estudios) deberá ser enseñada en la Universidad de Buenos Aires conjuntamente con el derecho
penal (Parte general y especial), en los cursos de primer año. La idea de la reforma es buena. Dependerá
de la capacidad de los docentes el no hacerla fracasar en la práctica. Será decisivo, a este respecto,
equilibrar adecuadamente en el ciclo posterior "de orientación" los defectos de formación teórica que el
estudio conjunto del derecho penal haya podido producir en el primer año.
Si tuviera que proponer un esquema de trabajo para integrar la ejercitación con casos de derecho
procesal, diría lo siguiente. Tras el estudio de los principios fundamentales del derecho penal, explicaría y
estudiaría sobre la base de casos, inmediatamente, los principios garantizadores del derecho procesal. El
trabajo de Alejandro Carrió puede ser, en este sentido, de utilidad
3
. Posteriormente, a partir de cierto
desarrollo de la teoría del delito y de algún entrenamiento del estudiante en resolución de casos de
derecho material, sería adecuado enseñar ciertos actos procesales concretos (acusación, defensa,
sentencia), que deberían ser ejercitados sobre los mismos casos que tuviera que resolver el estudiante
para el estudio del derecho de fondo. El recurso de casación, por ejemplo, puede ser un medio
sumamente eficaz para esta ejercitación, mucho más cuando toda la dogmática penal está elaborada
sobre la base de suponer probados ciertos hechos, aun los que serían de difícil demostración en la vida
real; es decir: se trata de una dogmática de algún modo pensada sobre la base del recurso de casación.
Los mismos planteamientos de este libro suponen ya probadas todas las cuestiones de hecho
mencionadas en el caso.
Una breve parte final del curso debería ser destinada a sistematizar los conceptos fundamentales del
derecho procesal que el estudiante haya ido comprendiendo de modo individual
4
.
En todo caso, la experiencia irá indicando nuevos caminos de solución para la enseñanza con casos del
derecho penal (Parte general y especial) y procesal. Los casos-expediente podrán servir, en el futuro,
también a este respecto, en particular, para el ejercicio de la argumentación tendiente a acreditar
hechos, y no sólo para deducir la aplicación de normas a hechos ya probados.
III - Las "soluciones-tipo"
La Parte II está destinada a ofrecer al estudiante unas pocas soluciones que lo orienten en la tarea de
afrontar la redacción de sus primeros trabajos, de sus primeras soluciones. He seguido así el camino de
la primera edición -aunque no siempre el contenido de lo que en ella decía-, en virtud de que la
existencia de modelos de solución demostró ser pedagógicamente útil. Las soluciones también siguen
(como los casos) una complejidad gradual creciente.
En ellas el estudiante puede advertir serias diferencias con los textos teóricos de estudio a su alcance.
Las obras de dos autores argentinos constituirán sin duda la bibliografía básica de los estudiantes de la
Universidad de Buenos Aires. Son ellas: Lineamientos de la teoría del delito y Manual de derecho penal
de Enrique Bacigalupo, y Manual de derecho penal y el Tratado de derecho penal, de Eugenio R.
Zaffaroni. Las soluciones que propongo pueden, con todo, dificultar en ocasiones la lectura de
cualquiera de estos textos, en razón de que no se adecuan estrictamente a las explicaciones teóricas de
3
Veáse Carrió, Garantías constitucionales en el proceso penal.
4
El esquema de integración de la enseñanza del derecho penal y procesal penal que propongo coincide, en sus líneas
fundamentales, con el programa que preparamos con el doctor Julio B. J. Maier, para ponerlo en práctica y someterlo a
discusión con los profesores del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, durante 1985.
estos autores (ni a la de otros) aunque sí coinciden, en buena parte, con las líneas teóricas
fundamentales.
En este sentido, se debe tener en cuenta que las soluciones-tipo insinúan un concepto de lo ilícito
básicamente ceñido a la relación de oposición entre la voluntad del autor y la norma; en el que el tipo
objetivo aparece como un mero condicionante de la punibilidad, y el tipo subjetivo como verdadero
fundamento de lo injusto: aquello en lo cual consiste lo ilícito.
IV -Los "casos de enseñanza"
y los "casos de examen"
Los respectivos títulos de las partes III y IV no deben inducir a creer que los casos de la Parte III sólo
pueden ser dados durante el curso, y los de la Parte IV, en los exámenes.
Los llamados casos de examen son hipótesis que relacionan diversas problemáticas, con frecuencia, de
Parte general y especial, de cierta complejidad (excepcionalmente, el punto problemático puede estar
sólo en la Parte especial). No sería adecuado utilizar a todos ellos para examinar a cualquier estudiante
de primer año; algunos de tales planteamientos sólo podrían ser resueltos satisfactoriamente por los
más aventajados. Por mi parte, los he utilizado para examinar a los grupos más destacados de
promociones recientes. Para tener por examinado a un estudiante medio, los que aquí llamo casos de
enseñanza son suficientemente idóneos.
En este sentido, los casos de enseñanza podrían haber sido llamados "casos sencillos" y los casos de
examen, "casos complejos". Pero no se habría correspondido enteramente con el contenido.
La denominación que he puesto obedece a lo siguiente. En primer lugar, prácticamente todos los casos
de este libro tienen al menos algún aspecto problemático que no es de fácil solución; por ello, el rótulo
de "casos sencillos" para la Parte III no habría sido veraz. Por otra parte, los casos de enseñanza se
hallan ordenados, mutatis mutandis, con arreglo al mismo esquema teórico del curso-tipo, y pueden ser
aptos para alternar en sucesivos cursos algunos planteamientos de la selección prevista, precisamente,
para la enseñanza. Los casos de examen (Parte IV) se hallan ordenados, con algunas alteraciones,
conforme a los títulos de la Parte especial del Código Penal
5
.
Pero la solución de ningún caso (de la Parte III o IV) debe ser inducida del orden en que lo presenta este
libro. Por el contrario, muchos casos están deliberadamente "mal incluidos" con relación a un orden
sistemático; por otra parte, por mayor esmero que alguien pudiera poner en ordenar una selección de
casos con arreglo a cierto sistema teórico, siempre podría equivocarse en su tarea. Quien resuelve el
caso, entonces, debe evitar orientarse por el lugar donde se halla ubicado el planteamiento que le ha
correspondido afrontar, y no renunciar a sostener la propia opinión, a pesar de la previsible posición
opuesta de su profesor, o aun en contra de la opinión unánime de la doctrina o jurisprudencia, si puede
aducir suficientes fundamentos para explicar la divergencia.
En este sentido, un estudio sobre la base de casos, bien entendido, tiene que producir necesarios
enfrentamientos, y favorecer la discusión crítica y la confrontación de las ideas.
5
Ni la Parte III ni la IV llevan división en capítulos, para no inducir -bien o mal- a alguna respuesta (tal como sucedía con la
primera edición, ante cuyos casos los estudiantes cometían no pocos errores por orientar la solución según el nombre del
capítulo en el que estuviera incluido el planteamiento). A cambio de una agrupación en capítulos, el índice general menciona
el nombre de cada uno de los casos, a efectos de que, quien lo desee, apunte allí cuál es la problemática central del
planteamiento, ora para examinar más rápidamente (profesores), ora para ubicarse con más facilidad ante un examen
(estudiantes).
PARTE 1
CURSO. TIPO
CAPITULO 1
Fundamentos del derecho penal y teoría de la ley penal
I - Fundamentos del derecho Renal
- § 1 -
Análisis de textos técnicos
1. Se recomienda partir de una bibliografía básica que generalice el grado de información de todo el
curso -ejemplo Enrique Bacigalupo
1
, Claus Roxin
2
, etcétera-.
2. Luego, las comisiones serán divididas en grupos, los cuales tomarán a su cargo cada uno la exposición
y análisis de un autor en particular, distintos de los que se recomiende en general (ejemplo, Foucault
3
,
Hassemer
4
, Welzel
5
, Roxin
6
, Stratenwerth
7
, Nino
8
, Zimring-Hawkins
9
, etcétera). Será conveniente que
el trabajo de los subgrupos, en cada comisión, no supere la explicación de cuatro autores. La exposición
de los estudiantes deberá ser, además de crítica, sumamente ordenada y analítica, a fin de que sirva
también como información para quienes hayan debido analizar otros autores. Estos confrontarán las
exposiciones con su información particular y general, y sus propios puntos de vista.
- § 2 -
Análisis de otros textos
1. Analice el dictamen del fiscal Julio Strassera en el proceso seguido contra las juntas de comandantes
ante la Cámara Federal, e identifique los fundamentos relativos a la justificación moral del castigo, si es
que, ajuicio del estudiante, el dictamen del fiscal se ocupa de ello. Procure hacerlo también con el
alegato de alguno de los defensores.
2. Haga lo mismo respecto de la sentencia dictada por la Cámara Federal.
3. Busque dos comentarios periodísticos que se puedan vincular con la justificación de la pena en
cualquier caso criminal.
4. Compare el resultado del trabajo del § 2, 3, con la información de la prensa de los años 1976 y
1
Bacigalupo, Manual de derecho penal. Parte general, ps. 1 a 24.
2
Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, (con exclusión de las páginas referidas exclusivamente al sistema de penas y
medidas del derecho alemán).
3
Foucault, Vigilar y castigar, (el docente debe circunscribir el trabajo a algún capítulo particular).
4
Hassemer, Fundamentos del derecho penal, trad. Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, esp. ps. 347-402.
5
Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, trad. de la 11ª edición alemana de Bustos Ramírez y Yánez Pérez, §§ 1 y 32, ps.
11-21 y 326-327.
6
Roxin, "Sentido y límites de la pena estatal", en Problemas básicos del derecho penal, tr. y notas de Luzón Peña, p. 11 y
siguientes.
7
Stratenwerth, Derecho penal. Parte general, trad. de la 2ª edición alemana de Gladys Romero, nros. 1 a 54.
8
Nino, Los límites de la responsabilidad penal, ps. 197-268.
9
Zimring-Hawkins, La utilidad del castigo, trad. Agustín Bárcena, (como en el caso del libro de Foucault, el docente debe
seleccionar algún capítulo particular).
siguientes. Analice si existen diferencias.
5. Lea críticamente un texto de filosofía general o de literatura no jurídica acerca de la justificación
moral de la pena.
•Nota.- Los ejercicios de los §§ 1 y 2 no pueden ser exigidos acumulativamente; o bien se combina unos
con otros en la subdivisión en grupos -por ejemplo, dándole a dos subgrupos ejercicios del § 1 y a otros
dos, alguno del § 2-, o bien se encarga a los estudiantes que realicen una monografía sobre algún
ejercicio del § 2, para entregar al final del curso-
10
, discutiéndose en las comisiones sólo los ejercicios
del § 1.
II - Teoría de la ley Penal. Principios garantizadores y ámbitos de aplicación
- § 1 -
Análisis de fallos de la Corte Suprema
11
Con las salvedades que hago en la nota 11, se pueden discutir los siguientes fallos de la Corte Suprema,
sólo en el aspecto en que se vinculan a los principios constitucionales de garantía del derecho penal.
1. Duilio Santoro (CSJN-Fallos, 254:4 75).
2. Antonio A. Longo (CSJN-Fallos, 293:157).
3. Peters Hnos. S.A. Cía. Com. e Ind. (CSJN-Fallos, 293:378).
4. Frigorífico Yaguané S.A.C.I.F.A. (CSJN-Fallos, 293:522).
5. Propulsora Siderúrgica (CSJN-Fallos, 293:592).
6. Mario Cairo S.A.C.I.A. (CSJN-Fallos, 295:729).
7. Automotores Sena S.A.C. y F. (CSJN-Fallos, 296:466).
8. Banco de Santander y otros (CSJN-Fallos, 300:100).
9. Ariel Ornar Colavini (CSJN-Fallos, 300:254).
10.Bernardo Rosemblat y otro (CSJN-Fallos, 302:961).
11.Carlos Isidoro Weinzettel y otros (CSJN-Fallos, 302: 1626).
12.Juan Carlos Lectoure y otros (CSJN-Fallos, 303:267).
13.Ricardo Alberto Valerio (CSJN-Fallos, 303:1205).
10
Fue el ejercicio que pusimos en práctica a instancias de Alberto Binder, en el curso intensivo del verano de 1985. Pero, si el
alumno no es estrechamente guiado en su tarea, puede resultar un trabajo excesivo para esa altura de su evolución crítica; y
se corre el riesgo de que haga un trabajo descuidado, a la manera tradicional, como pura formalidad. Nuevamente, pues, el
método del trabajo docente depende en gran medida del equipo de asistentes con el que se cuente.
11
Sigo en este parágrafo los ejercicios de análisis de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
recomendaba en su cátedra el profesor Enrique Paixao -probablemente, uno de los mejores conocedores de la jurisprudencia
de la Corte en materia penal, de nuestro país-, durante los cursos de 1984y1985, en los que me desempeñé como profesor
adjunto interino de su cátedra. Hemos discutido mucho con él acerca de la conveniencia de tales lecturas. Por un lado, se me
presenta como poco plausible introducir al estudiante en los principios garantizadores del derecho penal, de la mano de la
lectura de sentencias de cortes de facto, que representaron la complicidad histórica más grave del estamento de los juristas
con los gobiernos usurpadores del pasado. La doctrina que emana de los fallos que cito en el texto, siguiendo su selección, es,
en algunos casos, técnicamente equivocada; en otros, muy reaccionaria. Por lo demás, la lectura de fallos de la Corte no es
sencilla para estudiantes de primer año (ni siquiera lo es para el jurista avezado). Sin embargo, ni uno ni otro de mis
argumentos son decisivos como para suprimir el ejercicio. En primer lugar, si se trata de la exposición crítica de los fallos y de
la discusión racional de sus fundamentos, precisamente aquel material puede ser positivo; y, por otra parte, las cortes de jure
están afectadas del mal hábito de no tener en cuenta, al aplicar un precedente, si la doctrina de éste ha nacido de un tribunal
legítimo, o no. Por último, la dificultad de lectura de las sentencias de la Corte es algo que se debe afrontar lo antes posible,
pese al desánimo que pueda causarle al estudiante, la dificultad de comprensión; él se consolará si piensa que su desánimo
es quizá menor al que se siente con frecuencia, precisamente, cuando la doctrina es comprendida. No todos los precedentes
citados en el texto, por otra parte, sientan una doctrina equivocada, ni todos ellos provienen de Cortes de facto
Si se opta por hacer este ejercicio, el análisis deberá incluir los dictámenes del Procurador General de la
Nación. Se debe identificar la relación que existe entre la sentencia y alguno de los principios
garantizadores, y discutir la plausibilidad de la decisión.
- § 2 -
Casos
1. Viaje frustrado
12
.- Juan Fernández se presenta en el departamento central de la Policía Federal a fin
de realizar los trámites necesarios para obtener su pasa porte, y viajar a Londres. Al exhibir su DNI ante
el agente Miranda, se le cae del bolsillo un cigarrillo que trata de ocultar en actitud sospechosa. En
virtud de esto, el funcionario desconfía, le solicita el cigarrillo y lo hace analizar. Se trataba de un
cigarrillo de "marihuana". Fernández es detenido y procesado.
¿Fernández es punible?
Variante.- Suponga ahora que Miranda, tras advertir inmediatamente de qué se trataba, procura
hacerse el desentendido de lo que ha visto. Otro funcionario descubre el hecho y denuncia a Fernández
y también a Miranda.
Normas legales a consultar.- Constitución Nacional, arts. 17 a 20 (procure individualizar el precepto
que se vincula al caso). Ley 20. 771 (especifique el artículo que describe el delito que podría entrar en
consideración). Código Penal, art. 277, inc. 6º; Código Procesal Penal de la Nación, art. 164.
2. La hostería del sur.- El general "X" resulta imputado en una causa penal por graves violaciones a los
derechos humanos. Entre otros hechos, sería responsable, concretamente, de diversos homicidios
calificados, torturas, violaciones, secuestros y robos, ocurridos entre abril de 1976 y mayo de 1977.
Luego de haber prestado declaración indagatoria el 15 de agosto de 1984, "X" logra huir, el mismo día,
del instituto donde se hallaba detenido durante el trámite de la causa penal; y se refugia en una
localidad montañosa del sur argentino. Allí vive pacíficamente con su familia en una modesta cabaña,
ocupándose del cuidado y atención de una hostería. Al día siguiente de su fuga, se había librado la orden
de captura, y no fue encontrado.
Ha cambiado su aspecto exterior y no es fácilmente reconocible.
Su mujer y su único hijo ayudan en la atención de la hostería, por la que el grupo familiar recibe una
retribución suficiente para el sustento. "X" destina buena parte de sus ingresos a emitir giros anónimos
en favor de instituciones defensoras de los derechos humanos, como modo de reparar la carga que
siente por aquellos hechos horrorosos. Al poco tiempo, su hijo se suicida.
Ninguno de sus colegas militares, ni sus amigos civiles, saben de su paradero; sólo su esposa. Su
búsqueda resulta infructuosa.
En la causa penal que se seguía contra él, no se ha realizado ningún trámite desde la orden de captura.
Con fecha 15 de julio de 1987, la "Asociación Madres de Plaza de Mayo" presenta un petitorio ante el
Poder Ejecutivo nacional, a fin de que procure que el Congreso de la Nación declare imprescriptibles los
delitos de lesa humanidad como los cometidos durante la represión militar ulterior al año 1976, entre
los cuales se hallarían algunos de los hechos que se imputaban contra ''X".
12
Caso de Enrique Paixao.
El Poder Ejecutivo envía un proyecto al Congreso el 18 de agosto siguiente, a fin de extender a cuarenta
años desde el día de su comisión la prescripción de aquellos delitos; quedan expresamente incluidos los
hechos de esta especie que hubieran sido cometidos desde el 24 de marzo de 1976.
El Congreso vota favorablemente la ley que lleva el nº 42.000, la cual entra en vigencia a partir del 27 de
noviembre de 1987.
El 17 de agosto del año 1989, ''X" es reconocido por "Y" como aquel que lo había torturado durante
1976, y lo denuncia a las autoridades. ''X", que cumplía en ese mes 80 años, es detenido.
El juez de la causa lo cita nuevamente a ampliar su indagatoria el 22 de agosto siguiente.
El abogado defensor de ''X" plantea la prescripción de la acción penal, sobre la base de que la ley 42.000
es inconstitucional.
Se pregunta:

¿Sobre qué bases sería factible argumentar dicha inconstitucionalidad? (Debe argumentar aunque
usted no esté de acuerdo con ello).

¿Sería a su juicio efectivamente inconstitucional?

¿Cree usted que en un caso de tales características hallaría fundamento la aplicación de la pena,
conforme a las teorías que ha estudiado acerca de ésta y sus propias convicciones?
Normas legales a consultar.- Además de las normas que ya conoce, consulte los arts., 59 y 62 del
Código Penal.
3. Casado dos veces.- Claudio y Angela contraen matrimonio, a pesar de que Claudio estaba ya casado.
El matrimonio es declarado nulo civilmente con mala fe de ambos contrayentes, que resultan
procesados.
Llegado el momento de dictar sentencia, el juez penal se halla ante la situación de que, después de la
comisión del hecho, ha sido sancionado un nuevo Código Penal que, en lo que interesa al caso, contiene
estas modificaciones:

Unifica la pena privativa de libertad, bajo la denominación de pena de "prisión" (deroga así la pena
de "reclusión").

Establece, sin embargo, que el encarcelamiento preventivo será computado, en todos los casos, a
razón de un día de prisión por cada dos días de encarcelamiento preventivo.

Reduce el mínimo de la escala penal del art. 134 del Cód. Penal, a seis meses de prisión.
Por otra parte, el juez ha decidido aplicar el mínimo de la pena que corresponde para el delito y sucede
que los procesados han estado encarcelados preventivamente durante seis meses.
¿Cómo debe resolver el juez el punto atinente a la aplicación y ejecución de la pena?
¿Es aplicable la ley que regía al momento del hecho o la vigente al tiempo de la sentencia?
Normas legales a consultar.- Además del artículo citado en el texto, lea los primeros veinticinco
artículos del Código Penal e identifique las normas aplicables.
4. Viaje aéreo.- Ernesto García, argentino, viaja en la línea comercial Iberia, desde Madrid hasta Buenos
Aires, en un vuelo sin escalas.
En el trayecto, cuando la aeronave sobrevolaba aguas del Río de la Plata, cercanas a la costa argentina,
Ernesto decide aprovechar el momento en el que Guillermina-una azafata de nacionalidad colombiana y
domiciliada en Buenos Aires- asistía al compañero de vuelo de Ernesto, para retener por la fuerza a la
azafata, recostarla sobre el asiento, y ejercer actos impúdicos sobre ella; sin tener acceso carnal, ni
intentarlo.
Al arribar la aeronave al Aeropuerto Internacional de Ezeiza, Ernesto García es detenido.
1. ¿Debe declararse competente el juez argentino?
2. ¿Resulta aplicable el derecho argentino?
Variantes.- Conteste ahora las mismas preguntas supuestas según las siguientes hipótesis:

El avión hace escala primeramente en Montevideo.

Idem a, pero siendo Guillermina de nacionalidad y domicilio colombianos.

El avión sobrevolaba alta mar al momento del hecho.

Idem c, pero el viaje se lleva a cabo a bordo de una aeronave de Aerolíneas Argentinas.
Normas legales a consultar.- Código Penal, arts. 1º a 5º, y arts. 119 a 127; Código Aeronáutico, arts.
197 a 201 (identifique los artículos concretamente aplicables y averigüe por sí mismo si es preciso
conocer otros preceptos legales).
5. El contagio.- Ignacio y Patricia -de nacionalidad y domicilio argentinos- están casados. Resuelven
pasar sus vacaciones en Bahía, Brasil. Empero, como Ignacio tiene que viajar primeramente a Estados
Unidos, deciden encontrarse en el aeropuerto de Salvador, el 20 de febrero. En Estados Unidos, Ignacio
contrae la enfermedad conocida como sida y se entera de ello. Supone que su enfermedad es mortal, y
decide pasar sus "últimas vacaciones", igualmente, con Patricia. Su mujer ignora lo que sucede, y resulta
contagiada.
Al regresar a Buenos Aires, Patricia muere. Ignacio, que aún vive, se entera de que en Estados Unidos se
ha descubierto un tratamiento sumamente eficaz para curar la enfermedad. Viaja entonces a ese país y
recupera su salud, después de lo cual decide no volver a la Argentina.
Se pregunta: ¿puede ser procesado en nuestro país?
Variantes.- Resuelva el caso según estas otras hipótesis:

Patricia muere directamente en Brasil.

Ambos cónyuges se curan de la enfermedad en Buenos Aires, pero Ignacio se radica igualmente en
Estados Unidos.
Normas legales a consultar.- Además de las normas que ya conoce, consulte el Código Penal, arts. 79,
80, 202. ¿Cree usted que necesita conocer algún otro texto legal para resolver el caso? En tal hipótesis
procure averiguarlo por sí solo antes de recurrir a la ayuda de su docente.
6. La quinta de Florianópolis.- Juan remite una carta a Ernesto desde Brasil. Le advierte en ella que si no
permite que su hija Florencia, de diecinueve años, viaje a San Pablo durante las vacaciones, hará
prender fuego a la casaquinta que Ernesto tiene en Florianópolis, Brasil.
Ernesto recibe la carta en Buenos Aires, y, contra su voluntad, permite que su hija viaje; cree que,
verdaderamente, Juan es capaz de concretar su amenaza. Florencia -que desconoce la actitud de Juan-
viaja a San Pablo. Ambos querían participar en un torneo de tenis de verano. Tras esto, regresan juntos.
¿Puede ser juzgado Juan en la República Argentina?
Normas legales a consultar.- Las ya conocidas; lea además los arts. 140 a 149 del Cód. Penal
procurando individualizar el artículo que sería aplicable si el derecho penal argentino lo fuese, aun
cuando usted considerara improcedente el procesamiento en nuestro país.
III - Propuesta de examen parcial
- Explicación
De los siete puntos que constituyen el examen, los primeros cinco contienen dos o tres preguntas
alternativas, de las cuales usted puede elegir una, y contestarla.
El apartado F contiene una sola cuestión, a la que debe responder, en tanto el apartado G consiste en un
caso, que debe resolver.
El puntaje ideal total del examen es de 100 puntos, y cada número lleva escrito entre paréntesis su
puntaje relativo.
Si usted contesta todos los puntos, puede elegir cualesquiera de las preguntas desechadas en su
primera elección alternativa, y también escribir sobre ella. Pero no es en absoluto necesario (no importa
en qué medida esto pueda influir en el puntaje; se trata de que tenga toda la posibilidad de expresar sus
puntos de vista acerca de los temas expuestos en el interrogatorio).
Debe tener "a la vista" todos sus textos de estudio.
A - (Puntaje asignado conforme ut supra: 10 puntos).

¿Con qué criterios se puede determinar el carácter de "conducta criminal" de un comportamiento
determinado?

¿Es determinable entonces la existencia de la culpabilidad "en abstracto''? ¿Y en el caso
"concreto"? Explique su respuesta.
B - (Puntaje asignado conforme ut supra: 12 puntos).

¿Cómo explicaría usted la justificación moral del castigo?

¿Puede ser definido el ámbito de las conductas que están exentas de la autoridad de los
magistrados? ¿A qué principio se vincula este problema?
C- (Puntaje asignado conforme ut supra: 10 puntos).

¿Por qué pueden ser relacionados el principio de legalidad y el principio de culpabilidad?

Relacione el principio de reserva con el propósito estatal de modelar el plan de vida del autor.
D - (Puntaje asignado conforme ut supra: 10 puntos).

El fallo de la Corte Suprema "Banco de Santander" se vincula con:

El principio de reserva;

El principio de legalidad;

El principio de mínima intervención;

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