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Bolilla 1. El Derecho Público Provincial
A) Denominación y Concepto
Alberdi fue el primero en ocuparse de esta rama jurídica, se refirió a ella como DPP o
Derecho Constitucional de las Provincias, incluyendo en su objeto de estudio las
constituciones provinciales y al deslinde de competencias entre el gobierno federal y los
gobiernos de provincias.
En Córdoba, el primer catedrático fue Arturo M. Bas, quien mantuvo la impronta histórica de
Alberdi sobre la designación (aunque tituló su libro El Derecho Federal argentino) y el
contenido de la materia, es decir, la organización autonómica de las provincias y el derecho
federal, destinado al estudio del deslinde de competencias.
Gonzalez Calderón (La Plata) ratifica el enfoque de Alberdi y propone el análisis comparado
de otras constituciones de estados federales.
Otras denominaciones:
Juan P. Ramos. El Derecho Público de las Provincias.
Clodomiro Zavalía. Derecho Federal.
Iturrez. Derecho Constitucional comparado de las Provincias Unidas.
Mercado Luna. Derecho Constitucional Provincial. Este autor argumenta que la
denominación Derecho Público comprende otras ramas además del derecho constitucional
(ej. administrativo) siendo que en la materia sólo se estudia el derecho constitucional de las
provincias.
Antonio María Hernández entiende que la denominación Derecho Constitucional provincial y
de la ciudad autónoma de bs. as. describe con más propiedad el federalismo luego de 1994
y el contenido de la disciplina, es decir, las constituciones provinciales. También admite la
denominación Derecho Constitucional Subnacional. Pero por razones históricas se termina
adoptando la denominación actual.
Concepto DPP: Rama del derecho público que estudia las constituciones de las provincias y
de la CABA, el deslinde de competencias dentro del Estado Federal, y las relaciones
interjurisdiccionales de estos entes estatales, incluso a nivel internacional, y por último el
análisis comparado.
B) Objeto
En primer lugar está integrado por el estudio de las leyes supremas de las provincias y de la
CABA. Lo que incluye el análisis de:
- las instituciones políticas de las entidades que conforman la federación.
- las declaraciones, derechos, garantías y políticas especiales de las prov.
- aspectos históricos, políticos y valores que hacen a la normativa.
En segundo lugar, comprende el deslinde de competencias entre los diversos órdenes
gubernamentales (el Federal, el de las provincias, el de la CABA y de los municipios).
En tercer lugar nombramos las interrelaciones con otros órdenes gubernamentales
(municipal, regional, supranacional).
Por último, el objeto de estudio está integrado por el análisis comparado de las
constituciones de los distintos entes y de otros Estados federales o regionales.
C) Método
Hace referencia al procedimiento a seguir en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla.
Desde la cátedra se sostiene un enfoque realista e interdisciplinario para el estudio del
derecho público, incorporando elementos sociológicos, históricos y políticos (y no solamente
formales o teóricos) para desentrañar la verdad (aportes de Duguit, Hauriou y Heller).
Bidart Campos aplica el Trialismo Jurídico para el estudio del derecho constitucional,
tomando en cuenta 3 dimensiones del mundo jurídico (normativa, sociológica o de la
conducta y dikelógico o de los valores). Asimismo puso énfasis en el estudio del
funcionamiento o cumplimiento de la Constitución a partir de la distinción entre constitución
formal y material.
Martinez Paz introduce el modelo jurídico multidimensional para la compresión de los
fenómenos jurídicos, tomando en cuenta 4 dimensiones (antropológica, social, cultural y
ética). Postula un nuevo punto de vista, el pluralismo metodológico basado en la
investigación científica interdisciplinaria, de aplicación para nuestra disciplina.
D) Autonomía Científica y Didáctica
Es posible sostener la autonomía científica del DPP ya que tiene un objeto y método
propios. No obstante, remarcamos su íntima vinculación con el derecho constitucional
general, y también su relación con el derecho administrativo, internacional público, fiscal y
financiero, derecho político, historia y sociología.
En cuanto a la autonomía didáctica, la disciplina no está reconocida en la mayoría de los
planes de estudio de las facultades de derecho.
E) Fuentes
La Constitución Nacional: Es la fuente primera y más importante de la materia, pues en ella
se encuentra la base de nuestra organización política y jurídica (la República como forma de
gobierno, la Federación como forma de Estado y la Democracia como régimen político).
Dicha organización debe ser asegurada por los distintos entes federativos.
Dentro de la CN podemos distinguir artículos y partes que son fuente directa e inmediata.En
primer lugar el Preámbulo, el cual hace referencia al origen de la Federación, al mencionar
que los representantes del pueblo de la Naciòn fueron reunidos por voluntad y elección de
las provincias que la componen.
En la Primera Parte podemos mencionar los artículos 1º (forma de gobierno), 3º (capital
federal), 4º (tesoro nacional), 5º (bases para el poder constituyente de las provincias), 6º
(intervenciòn federal), 7º (validez de actos públicos y judiciales de una provincia), 8º
(alcance de la ciudadanía y obligación de extradición de las provincias), 9 a 12 (derecho de
tránsito), 13 (formación de nuevas provincias y su integridad), 14 a 20 (derechos y garantìas
que rigen en las provincias y CABA), 26 (navegación de los ríos interiores), 28 (la no
alteración de los derechos y garantías por leyes reglamentarias), 29 (prohibición de la
concesión al presidente y a los gobernadores de facultades extraordinarias), 31
(supremacìa del bloque federal de constitucionalidad sobre la legislación provincial), 34
(incompatibilidades en la justicia federal y provincial),
La Segunda Parte trata sobre las autoridades de la Nación, siendo su Título Segundo
dedicado a Gobiernos de Provincia (art. 121 a 129) lo que constituye fuente directa e
inmediata de la materia, al establecer las bases fundamentales para la distribución de
competencias y organización autonómica de las provincias, la CABA y los municipios.
En el Título Primero, sobre el gobierno federal, también hay artículos que se refieren al
objeto de la disciplina. Podemos nombrar las normas sobre distribución de competencias
(art.75, 99, 116 y 117), integración del Senado, reconocimiento de jerarquía constitucional a
una serie de tratados internacionales de derechos humanos.
Por último, podemos nombrar entre las disposiciones transitorias la Sexta (régimen de
coparticipación impositiva) y Decimoquinta (CABA).
Los Tratados Internacionales: La Reforma de 1994 ha ampliado el bloque de
constitucionalidad federal, al reconocer con jerarquía constitucional a una serie de tratados
internacionales de derechos humanos. El nuevo plexo de derechos y garantías constituye
una fuente externa de los derechos humanos. Y por disposición del art. 5, deben ser
asegurados por todos los órdenes gubernamentales de la Federación.
Por otra parte, el art. 75 inc. 22 también modificó la jerarquía de los otros tratados
internacionales al colocarlos por encima de las leyes, lo que también integra el bloque de
constitucionalidad federal que deben respetar las provincias.
Por último, integran la misma categoría los tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.
Las Leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la CN: Para que integren el bloque de
constitucionalidad y tengan supremacía en virtud del art. 31 sobre el ordenamiento
provincial y municipal, deben ser dictadas en consecuencia de la Ley Fundamental.
Las Constituciones Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Bs As: La autonomía de
dichos entes (reconocida por la CN en los art. 5, 123 y 129) comporta el ejercicio de sus
respectivos poderes constituyentes, los cuales dieron origen a las distintas constituciones
provinciales y de la CABA, en las cuales se reconocen derechos deberes y garantías, se
organiza el poder y se reglamentan las bases del régimen municipal. Históricamente,
algunas de ellas fueron sancionadas con anterioridad a 1853, adecuándose luego a la
norma nacional, y muchas de ellas se adelantaron en el tránsito hacia el constitucionalismo
social y de tercera generación.
Los Tratados Interprovinciales: Los pactos preexistentes nombrados en el Preámbulo
constituyen uno de los fundamentos de nuestra forma de Estado y organización nacional. Si
bien fueron perdiendo importancia a partir de 1853, en la década de 1950 recuperaron su
protagonismo y dieron base a un federalismo de concertación o coordinación.
En la actualidad encuentran base en los art. 124 y 125 que reconocen a las provincias la
facultad de celebrar tratados parciales, con conocimiento del Congreso (para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común), la
posibilidad de crear regiones y celebrar convenios internacionales.
El art. 126 veda la posibilidad de celebrar tratados de carácter político.
Las Leyes de las entidades federativas: Las leyes sancionadas por las legislaturas
provinciales y de la CABA, que reglamenten sus respectivas leyes supremas, también son
fuente de la materia (ej. normativa sobre sistema electoral, consejo de la magistratura, ley
orgánica del poder judicial).
La Jurisprudencia: Dado que los jueces ejercen el control de constitucionalidad, la
interpretación y aplicación que realizan de la normativa asume especial importancia, en
especial la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia y de la CSJN. Este último
con especial responsabilidad en el proceso federal a través de sus sentencias sobre la
delimitación de competencias entre los diversos órdenes gubernamentales.
La Fisonomía y Antecedentes de cada ente federativo: En primer lugar porque se deben
adaptar las normas e instituciones a la peculiaridad de cada una de las provincias, por lo
cual se debe tener en cuenta la realidad sociológica. Por otro lado, también constituye
fuente de la materia las instituciones locales anteriores de cada provincia (ej: los cabildos,
los ensayos constitucionales anteriores a 1853).
La Doctrina
El Derecho Comparado: en un doble aspecto, interno (análisis de las constituciones
provinciales y de CABA) y externo (constituciones de otros Estados federales o regionales).
La Teoría del Federalismo
A) Origen y Denominación
Las experiencias históricas de EEUU y Suiza dieron origen al Federalismo como forma de
gobierno y de Estado, como una especial división del poder en relación con el territorio.
Fue la Convención de Filadelfia de 1787 la que estableció por primera vez este sistema en
una Ley Fundamental.
Sin embargo, la palabra surge con sentido más preciso luego de finalizada la tarea de dicha
Convención, a partir de la obra publicada por algunos de sus miembros denominada El
Federalista, lo que constituye la primera exposición del Federalismo como nueva forma de
gobierno y de Estado. Su influencia fue fundamental en la historia del pensamiento político y
constitucional universal.
Esta nueva forma de gobierno y de Estado fue definida por Hamilton como una asociación
de uno o más Estados en un único Estado, en el cual la autoridad de la Unión se
extiende a todos los ciudadanos. Paralelamente, se comenzó a utilizar la palabra
Confederación para designar la antigua forma de organización, que hacía referencia a la
liga de los Estados en donde cada uno conservaba su soberanía.
La palabra tuvo un enorme éxito en el lenguaje político y jurídico, al punto que el 40% de la
población mundial se rige por los principios y acuerdos federales. Pero por otro lado, se
presenta cierta ambigüedad, como lo ejemplifica el caso norteamericano, más vinculado con
la unión en contraposición al concepto de Confederación, mientras que en Francia hacía
referencia al autogobierno y autonomía local por oposición al Estado Unitario.
Por ello, es correcto referirse a Los Federalismos, ya que es muy difícil definir un modelo
general, pues cada federalismo tiene particularidades distintivas.
B) Federalismo como forma de Estado
Con el avance de los estudios, se distinguió entre las Formas de Gobierno y las de Estado.
Las primeras comprenden la clasificación de la organización del poder
(republicano/monárquico, presidencialista/parlamentario, democrático/autocrático), mientras
que las formas de Estado comprenden la clasificación de los Estados sobre la base de la
relación entre sus elementos (territorio, población y poder).
Como el Federalismo surgió como una división del poder en relación con el territorio, ha
sido considerado recientemente como forma de Estado, contrapuesta a la unitaria.
Como expresa Loewenstein, en el Estado Federal las diferentes actividades estatales están
distribuidas entre el Estado Central y los Estados miembros.
C) Federalismo, República, Constitución y Democracia
Desde su origen, el Federalismo nació ligado a los conceptos de República y Democracia.
En primer lugar podemos decir que existe una convergencia de objetivos entre el sistema
republicano y el federalismo: asegurar la libertad y los derechos de los hombres y limitar el
poder.
Por otro lado, desde el punto de vista democrático, resaltamos que el federalismo ha
resultado un sistema muy eficaz para las sociedades multiculturales y pluralistas en general.
Además, podemos afirmar que la democracia constituye un presupuesto para dicha forma
de Estado, en el sentido que no puede existir una Federación en un estado que no sea
democrático, ya que es propio de los sistemas autocráticos la concentración del poder.
Asimismo, señalamos que a partir de la experiencia norteamericana, el federalismo ha
estado estrechamente unido al concepto de Constitución. Por ej. Elazar sostuvo que la
constitución escrita es un producto del federalismo.
D) Federalismo: Unión y Diversidad
Son dos conceptos fundamentales del federalismo, ya que esta forma de Estado comporta
la coexistencia de diversos órdenes gubernamentales y a la vez tiene entre sus objetivos
asegurar la unión de lo diverso.
Etimológicamente la palabra hace referencia a un pacto, que es de unión de diversas
entidades. Se distingue de la Confederación, entre otros aspectos, porque tiene mayor
estabilidad a consecuencia de una unión más fuerte, que rechaza la posibilidad de
secesión.
Por otra parte, siempre tiene como una característica esencial el respeto a las autonomías y
a las diversidades de las entidades componentes.
E) Soberanía y Autonomía en los Estados Federales
La soberanía podemos definirla como una cualidad del poder, por la cual no reconoce a
ningún otro superior a sí, y es por lo tanto el poder supremo e independiente.
Por su parte, la autonomía hace referencia a la capacidad de gobierno propio, a la facultad
de organizarse, de darse sus instituciones y gobernarse por ellas.
Se plantea el interrogante ¿Dónde reside la soberanía en los Estados Federales y cuál es el
carácter de los entes que los componen? Se han formulado 4 posiciones.
1- La Soberanía reside en el Estado Federal (Linares Quintana). Sostiene una única
soberanía y que los estados particulares no son soberanos sino autónomos. Entre los
argumentos de esta posición podemos nombrar: los condicionamientos de la Constitución
Federal a las constituciones de los estados miembros, el predominio del derecho federal, el
reparto de competencias en la constitución federal, la intervención federal, etc.
2- La Soberanía reside en El Poder Constituyente (Gierke). La Soberanía es única y se
asienta en el poder constituyente federal.
3- La Soberanía reside en los Estados miembros (antifederalistas). El gobierno federal fue
creado por ellos y con facultades limitadas.
4- La Soberanía está dividida entre los diversos órdenes gubernamentales (federalismo
dual. Kelsen, Loewenstein, Wheare, Alberdi, Arturo M. Bas). El art. 104 establece que las
provincias conservan todo el poder no delegado por la CN al gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
F) 2 Enfoques de la Federalización
Estático: con énfasis en el análisis de los aspectos estructurales de los estados federales,
en los problemas de la soberanía entre el gobierno federal y los estados miembros, y en la
forma de creación por agregación (mediante la unión de los estados miembros).
Dinámico: considera a la federalización como un proceso de nacimiento de un Estado
descentralizado, cuya naturaleza es independiente de su forma de creación. Dicha creación
puede ser el resultado de fuerzas centrípetas (agregación, ej. Argentina) o centrífugas
(devolución), cuando un Estado Unitario se descentraliza (ej. España).
Es importante advertir que el federalismo es más un proceso dinámico que un modelo
estático, ya que el juego de fuerzas centrífugas y centrípetas puede hacer variar sus
características a lo largo del tiempo.
G) Conceptos y características de los Estados Federales
Hamilton: asociación de uno o más estados en un único Estado, en el que la autoridad de la
Unión se extiende a todos los ciudadanos.
Loewenstein: el EF presenta un sistema de pluralismo territorial. Las actividades estatales
están distribuidas entre el Estado central y los Estados miembros. Las relaciones están
fijadas en la Constitución.
Linares Quintana: es un caso de descentralización política, donde la atribuciones están
distribuidas o repartidas en dos órdenes gubernativos diferentes (central y locales).
Características de los Estados Federales:
- División del poder en dos o más órdenes de gobierno.
- Distribución de competencias fijada en la Constitución, y reconocimiento de
autonomía a los estados miembros.
- El Estado central ejerce dominio directo sobre los ciudadanos.
- Participación de los estados miembros en el gobierno federal (senado).
- Existencia de un órgano judicial para dirimir los conflictos entre los integrantes de la
federación.
- Un sentido generalizado de la existencia de objetivos compartidos.
H) Clasificación de los Sistemas Políticos Federales
1- Integrativos (son resultado de la agregación de estados previamente independientes que
dan origen a un nuevo Estado, delegandole competencias, ej. EEUU, Argentina).
Devolutivos (se originan a partir de una descentralización del poder en estados
previamente unitarios, como ocurre en los Estados regionales o federo-regionales, ej. Italia,
España, Francia).
2- Simétricos y Asimétricos: En los sistemas asimétricos los entes integrativos presentan
distinto peso, ya sea en términos políticos, económicos, poblacionales y culturales
(asimetría política); o en cuanto al status que las leyes supremas les reconocen (asimetría
constitucional, ej. Con la reforma de 1994 se le reconoce un status especial a la CABA).
3- Duales: distribución de competencias entre los órdenes gubernamentales.
De Coordinación: colaboración entre los órganos gubernamentales (accionar conjunto y
compartido). En nuestro país constituye la tercera fase del federalismo normativo que
comenzó a plasmarse en la década de 1950 con diversos tratados interjurisdiccionales, y
encontró su concreción por la reforma federal de 1994 y las reformas de las leyes supremas
provinciales a partir de 1986.
4- Centralizados o Descentralizados: Según el juego de las fuerzas centrípetas o
centrífugas, los federalismos pueden ser más descentralizados (Suiza, EEUU, Canadá,
Australia, Alemania), o centralizados (Argentina, Venezuela, México, India, Nigeria).
5- Con gobiernos Presidencialistas o Parlamentarios: Entre los primeros podemos nombrar
a EEUU, Argentina y Rusia. De los segundos nombramos a Canadá, Australia, Alemania.
6- Con propósitos de división del poder (distributivos) o relacionados con la identidad: Los
primeros se vinculan con la división del poder entre diferentes niveles de gobierno, los
segundos buscan preservar una autonomía para grupos étnicos, religiosos o lingüísticos.
Federalismo Argentino: de agregación, doblemente asimétrico, de coordinación,
centralizado, de gobierno presidencialista, fuertemente ejecutivo y con propósitos de
división del poder.
I) Otras formas federativas
Recordemos que Sistemas Federales es el género y federación, confederación y estados
regionales las especies.
Las Confederaciones
Fueron las primeras formas federativas en la historia.
Podemos definirla como la unión de Estados independientes con el fin de proteger el
territorio y asegurar entre ellos la paz interior.
Su base jurídica es un tratado o pacto (en la federación es la constitución).
Los Estados miembros conservan su soberanía.
El Poder se ejerce sobre los Estados miembros y no sobre los respectivos ciudadanos.
A los Estados miembros los asisten los derechos de nulificación (facultad para negarse a
aplicar las decisiones de la confederación) y secesión (atribución para separarse de la
unión).
Los Estados Regionales
Surgen a partir de la descentralización en Estados anteriormente unitarios.
Las regiones no tienen autonomía para ejercer el poder constituyente. Si pueden sancionar
estatutos pero deben ser aprobados por cuerpos legislativos estatales.
Tienen menores competencias que las normalmente reservadas a los entes federativos.
Inexistencia del Senado Federal que represente a las regiones.
No intervienen en los procesos de revisión constitucional.
Carecen de órganos judiciales independientes de los órganos centrales.
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