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Bolilla IX Delitos contra la integridad sexual
Ultrajes al pudor público (La ley 25.087 eliminó el título referente a estos delitos)
El pudor es un valor social, que se da en una comunidad, y en la medida en que esa comunidad lo entiende, se
proyecta a los individuos que la componen.
El art. 128 del CP establece: “será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años al que produjere, facilitare,
ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de
un menor de 18 años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con
fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones
explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las
descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o
suministrare material pornográfico a menores de 14 años”.
La ley 26.638 introdujo importantes reformas en esta norma. El nuevo art. Atiende a la protección integral del
menos de 18 años como probable sujeto de una explotación sexual en el ámbito de la pornografía, haciendo
hincapié en la difusión de imágenes o espectáculos pornográficos en los que se exhiban escenas con dichos
menores. Se pone especial acento en el sujeto pasivo, se incrimina una serie de nuevos comportamientos que no
estaban acabadamente comprendidos en la normativa derogada, se sustituye la referencia a “material
pornográfico” del tipo penal derogado por la “representación de actividades sexuales explícitas” y se sigue
manteniendo la figura relativa a la organización de espectáculos pornográficos en vivo, o el acceso a ellos, así
como el suministro de material pornográfico a menores de 14 años.
El delito previsto en el párrafo. 1° del nuevo art. 128 consiste en producir, financiar, ofrecer, comerciar,
publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio, representaciones (imágenes) de un menor de
dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales (imágenes pornográficas),
con fines predominantemente sexuales.
La extensa enumeración de acciones Típicas que se aprecia en el texto legal responde a recomendaciones
internacionales en la materia; en particular el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de los niños en la Pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas, sobre los
Derechos del Niños.
El texto original hacía referencia a lo obsceno, el de la ley 25087 hablaba de imágenes pornográficas, mientras
que la redacción actual se refiere a “actividades sexuales explícitas”. Si de lo que se trata es de proteger a los
menores, entonces la imagen o representación debe ser de un menor “real”, auténtico, quien sería el ser
humano a tener en cuenta para su protección.
La doctrina entiende por pornografía la “representación que posee una tendencia objetivada de excitar
sexualmente con ausencia de valores literarios, artísticos, informativos o científicos, y que, por tanto, pudiera
resultas inofensivo”.
El consentimiento prestado por el menor para la realización del comportamiento del sujeto activo
carece de
virtualidad para entender la tipicidad de la conducta. Y subjetivamente, la infracción sólo puede cometerse a
título de dolo directo, estamos en presencia de un delito de pura actividad, de peligro abstracto.
Acciones típicas. Las acciones típicas son
*Producir, que significa hacer, crear, fabricar imprimir o construir materialmente una cosa, etc (la actividad
comprende la reproducción o la reimpresión de la imagen, edición, filmación, etc.)
*Financiar, debe entenderse como realizar los aportes, sufragar los gastos, facilitar los medios para garantizar la
realización de las representaciones sexuales de menores.
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*Ofrecer, que es comprometer la dación de una cosa, comprometer su entrega, etc.
*Comerciar, poner el producto en el comercio
*Publicar, quiere decir difundir, hacer conocer a un número indeterminado de personas,
*Facilitar, hacer más fácil, allanar los obstáculos para el logro de los fines perseguidos,
*Divulgar, hacer conocer la representación o la imagen;
*Distribuir, hacer llegar, entregar etc. A terceros la imagen o representación del menos en una situación de
contenido sexual explícito.
Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo es el menor de 18 años que
aparece en la imagen pornográfica. La distribución o tráfico de pornografía infantil se ha incrementado en la
actualidad, a causa de los avances de internet y la creciente y progresiva globalización del mismo. Cualquier
usuario puede cometer el delito en la medida en que realice sus elementos típicos, mediante cualquier técnica
de manipulación informática. Queda desincriminada la producción o difusión de imágenes pornográfica en las
que se exhiban personas mayores de 18 años de edad.
Organización y facilitación del acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material a menores de 14
años
.
El art. 128 ab initio, dispone: “”al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales
donde participaren dichos menores”.
La conducta típica consiste ahora en organizar, quien organiza es quien se ocupa del montaje o aprestos
escenográficos de una obra. Con arreglo al texto legal, los espectáculos deben ser en vivo, personificados por
individuos en forma directa ante el espectador, de manera que quedan fuera del alcance de las normas las
escenas que se exhiben a través de medio electrónicos, mecánicos, etc. Como grabaciones, filmaciones,
exposiciones fotográficas, etc. No resulta suficiente su organización, sino que la figura requiere la participación
de menores de 18 años. Es suficiente que el sujeto pasivo intervenga o participe en el espectáculo, sin que deba
necesariamente realizar alguna escena pornográfica, que puede ser llevada a cabo por terceros que actúen en
él.
Lo incriminable es la organización de un espectáculo “en vivo”, la actuación directamente ante el espectador.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro y doloso, compatible sólo con el dolo directos. Está
compuestos por dos actos típicos: la organización del espectáculo y la participación de menores en él. La
consumación requiere la realización de estos dos actos típicos.
*
Posesión de material pornográfico. La ley 26.638 introdujo esta nueva modalidad delictiva, relacionada con la
tenencia o posesión material pornográfica destinada a su venta o difusión. El 2° párrafo del art. 128 establece
que “será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las
descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización”.
*Se trata de una modalidad de comisión anticipada, cuya finalidad es otorgar mayor y mejor protección al bien
jurídico en cuestión, en estrecha relación con el sujeto pasivo del delito que son los menores de edad en
situación de especial vulnerabilidad de su libertad sexual.
Lo que caracteriza esta modalidad delictiva es que la posesión del material pornográfico debe estar destinada a
la distribución o comercialización. El sujeto activo debe tener en su poder representaciones de menores en
actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales, con la clara voluntad de distribuirlas o ponerlas en el
comercio.
El sujeto debe tener en su poder dichas representación, por lo que queda fuera de la norma la incriminación
por tenencia de materiales o instrumentos que puedan ser utilizados en la fabricación, creación, distribución,
comercialización, difusión, etc. De tales imágenes.
Se trata de un delito subjetivamente configurado, qué sólo admite dolo directo, de pelitgro abstracto. Es de
pura actividad y se consuma con la sola posesión de las representaciones descriptas en el párr. 1° de la
disposición. La tentativa no resulta admisible.
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El artículo 128 in fine, dispone “será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a
espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de 14 años.”
Facilita quien hace más fácil, quien allana las dificultades u obstáculos que pudieran presentarse para el ingreso
a un espectáculo de tales características; y suministra quieb hace entrega o pone a disposición del menor un
material de contenido pornográfico.
El concepto de espectáculo comprende cualquier representación en escena, en vivo, en directo o por imágenes,
pública o privada.
La doctrina ha expresado que la palabra “material” antepuesta a pornográfico puede distorsionar el propio
concepto de pornografía, al permitir la inclusión de toda clase de objetos que van más allá de la representación
gráfica, escrita o videográfica de actos susceptibles de excitar o satisfacer instintos libidinosos.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo sólo puede ser un menor de catorce
años, varón o mujer.
Subjetivamente el delito es doloso, y el dolo debe abarcar el conocimiento del contenido pornográfico del
espectáculo o del material suministrado y de la edad del menor. El error acerca de la menor edad elimina la
culpabilidad típica.
La doctrina ha formulado diversas objeciones contra esta figura, abogando por la desincriminación, debido a
que resulta prácticamente imposible de cometer, pues la propia dinámica comisiva del tipo requiere como
presupuestos que el espectáculo sea pornográfico antes de que se facilites el acceso al menor, planteándose el
problema de cuál es la autoridad que debe decidir el contenido o naturaleza del espectáculo.
De toda la impresión que la nueva regulación no ha hecho otra cosa que sustituir un derecho penal simbólico
por otro que no lo es menos, ya que estos delitos terminarían siendo aplicables al encargado de la boletería del
cine que expende los billetes de entrada, por no haber requerido el documento a efectos de verificar su edad.
Las nuevas disposiciones en general ponen el acento en imágenes o escenas en las que se exhiban menores de
18 años, pero de cuya autoría son responsables personas adultas. No se hace hincapié en la preservación del
propio menor de edad de verse involucrado en un contexto sexual de contenido pornográfico, pues si se le
exhibe o suministras a un menor de 18, pero mayor de 14, material pornográfico de alto contenido erótico pero
con escenas o imágenes de personas adultas, la conducta es atípica.
Como el artículo Prevé dos figuras distintas, Se trata de un delito de mera actividad, pero en el primer caso
pareciera que estamos ante un delito del ¿
Peligro abstracto?, puesto que se perfecciona con prescindencia de
que el menor ingrese y contemple el espectáculo; en el segundo caso, puede que estemos frente a un delito de
peligro concreto, porque requiere la entrega del material al menor. Puesto que igualmente se perfecciona con
prescindencia de que el menor contemple el espectáculo o descubra el material Pornográfico.
La tentativa aparece como de difícil constatación, más aun en la modalidad de facilitación.
Exhibiciones obscenas. Antecedentes. El proyecto de 1906 es el que introduce el primer antecedente de
esta norma, que luego pasa al artículo 128 del proyecto de 1917. Moreno cita como antecedente al Código de
Italia, pero
Nuñez afirma que éste es distinto a nuestra ley.
El art. 129 del CP establece: “será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciere
ejecutar por otro actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo
mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años”.
Con la nueva regulación de la ley 25.087, estos delitos no han experimentado modificaciones sustanciales con
respecto al texto sustituido. Las diferencias que pueden computarse se limitan: al incremento de la pena de
multa y a la incorporación de la pena privativa de libertad, para los casos en que se involucre a menores de 18
años, a la irrelevancia de que la conducta típica se realice en sitio público o privado, y a la dinámica comisiva que
orienta al tipo: solo aparecerá el delito si la conducta sexual se realiza de modo tal que pueda ser vista
involuntariamente por terceros.
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BJT. Tradicionalmente, nuestra doctrina y jurisprudencia han entendido que estos delitos configuran ultrajes al
pudo público, compleja expresión que determinó que a la hora de definirla se haya debido acudir a ciertos
términos como “buenas costumbres”, “moral pública”, “pudor sexual”, etc. Todo esto ha llevado a que se
considere como titular del bien jurídico protegido a la sociedad, no al sujeto individual. La afectación del bien
jurídico se produce cuando se impone una percepción involuntaria de tales escenas.
Respecto del sujeto pasivo, encontramos corrientes opinión diferenciada. Una, afirma que el sujeto pasivo es
la sociedad; otra que es el individuo. Frente a esta dicotomía, se sostiene que sujeto pasivo sólo puede ser el
individuo que padece, o queda colocado en peligro de padecer, la exhibición desagradable u ofensiva.
Concepto de lo obsceno. El pudor es una valor social que se da en una comunidad, y en la medida en que
esa comunidad lo entiende, se proyecta los individuos que la componen. El pudor se ataca por medio de la
obscenidad. El problema básico es definir lo obsceno. Para
Creus lo obsceno no es aquello inmoral, malicioso y
lo meramente impúdico. Lo obsceno es la manifestación torpe de lo sexual que condensa la lascivia en el
modo indecoroso de expresarlo, o sea la manifestación que nos choca por la manera como expresa la
sexualidad ante las nociones que tenemos de cuáles deben ser los límites de esa expresión, como integrantes
de la determinada sociedad en que vivimos;
Núñez define la cuestión como lo impúdico por lujuria, es decir, lo
que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo; otro autores buscan encontrar el
concepto en su fuente etimológico, Obscena (lo que está fuera de la escena); obcenum (lo que viene del
fango), así pues por obsceno se entiende “lo vulgar, inelegante y torpe en lo referente a la reserva que debe
rodear lo sexual.
Desde
Boumpadre, lo obsceno constituye una expresión que hace referencia a criterios socioculturales,
relativos y contingentes, que impiden una concreta y clara definición desde un perfil estrictamente -jurídico.
La expresión es indefinible.
Fontán Balestra, dice que es lo torpe y lujurioso, lo que tiende a excitar los apetitos sexuales.
Tipo delictivo. El delito está previsto en el art. 129, cuyo texto reprime la conducta de quien ejecuta (llevar a
cabo o realizar) o hace ejecutar (hace realizar el acto a otra persona) actos de exhibiciones obscenas expuestas
a ser vistas involuntariamente por terceros.
La conducta se materializa en la realización por el propio sujeto de los actos de exhibicionismo, o por un
tercero. Lo punible reside en la ejecución propia o de un tercero de actos de exhibición obscena, poner de
manifiesto, mostrar, colocar a la vista de alguien lo obsceno. La exhibición debe ser del cuerpo desnudo del
autor, de sus partes sexuales o de acciones físicas que tengan tal significado.
La doctrina ha puesto principal cuidado en determinar la dimensión de los actos exhibicionistas para su
encuadre en el tipo penal, exigiendo para ello que tengan cierta gravedad, para no confundirse con
comportamientos efusivos cuya práctica en público está comúnmente aceptada ni con aptitudes inmorales o
simplemente vulgares.
Con arreglo al nuevo texto los actos pueden realizarse en sitio público o privado, pero siempre de tal manera
que puedan ser vistos involuntariamente por terceros.
Sitio público es el destinado jurídicamente (calles, plazas) o por repetición de su uso, a la permanencia o
tránsito de persona indeterminadas. El concepto no abarca a aquellos sitios que por su naturaleza son
públicos, pero que al momento del hecho no están abiertos ni expuestos al público (museo en horario
cerrado).
Sitio privado es el lugar reservado al acceso de determinadas personas, o bien aquel que por su naturaleza no
es público ni expuesto al público, que siéndolo no está abierto ni expuesto. El lugar privado puede ser
permanente (una vivienda) o transitorio (un hotel), o que importe la exclusión de terceros no autorizados a
acceder a su ámbito De ello se infiere que la exhibición obscena no es punible cuando se realiza en lugar
privado.
El delito queda excluido cuando el acto es visto voluntariamente por el tercero, esto es, cuando este realiza
una conducta tendiente a observar el acto en forma intencional, por haber prestado su consentimiento o
cuando la lleva a cabo sin la advertencia del autor (trepar un muro para ver un desnudo en sitio privado).
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Sujetos. Sujeto activo y pasivo pueden ser cualquier persona, sin distinción de sexo. Vale hacer la aclaración,
de que la conducta se agrava si los sujetos expuestos involuntariamente fueren menos de 18 años.
Garantía constitucional. Se ha observado en la doctrina la fragilidad de la construcción dogmática del art.
129, por la inserción en el tipo de un concepto de difícil precisión, todo lo cual conduciría, frente a las
exigencias del principio de legalidad, una lesión del art. 18 de la CN.
El art. 129 del CP, contradice la exigencia constitucional de la ley previa escrita. La determinación legal de la
punibilidad no es posible frente a una expresión que resulta indefinible, cuyo concepto depende de criterio
personales de interpretación. Incluir en el tipo el elemento obscenidad, supone condicionar el castigo a
criterios no precisos y mudables. Si se admite la discreción entonces los derecho individuales están a merced
de los jueces.
El principio de legalidad exige, en la descripción de los tipos penales, que se permita a los ciudadanos (que
son los destinatarios de la normas penales) conocer qué es lo que está prohibido y qué no lo está. El criterio de
la obscenidad como cuestión medular del tipo legar, por su imprecisión conceptual, impide este
reconocimiento, pues deja librada la interpretación a la discrecionalidad del juez, generándose un importante
espacio de inseguridad jurídica ante la eventualidad de punición de actividades totalmente lícitas.
Culpabilidad. El delito es doloso, la culpa no está abarcada por el tipo. Se trata de un delito de pura actividad,
cuya consumación coincide con el acto de exhibición obscena. La tentativa es admisible. Si falta ese dolo
estamos ante una contravención.
Participación. Para Núñez, si a la acción de la hace ejecutar por una persona inculpable o inimputable,
estamos ante una hipótesis de autoría mediata. Si en cambio el tercero es penalmente responsable, estamos
ante un caso de instigación.
Agravantes. El mismo artículos establece penas agravadas en función de las edades de los terceros
involucrados involuntariamente, elevando la pena, según disposición del párr.. 2°, de seis meses a cuatro años
si los afectados fueran menores de dieciocho años, en el mismo párrafo, castiga con la misma pena cuando se
tratare de menores de 13 años, con independencia de la voluntad del afectado. Si el mayor de 13 pero menor
de 18, presta su consentimiento para que el agente realice frente a él un acto exhibicionista, el hecho es
atípico.
Acción penal. La acción penal es pública, perseguible de oficio.
Atentados contra la normalidad y rectitud del trato sexual.
Promoción y facilitación de la corrupción de menores.
Sistematización. Los delitos relacionados con la corrupción y la prostitución han estado previstos en todos
nuestros precedentes legislativos. Los proyectos de
Tejedor de 1881, 1886 y 1891 castigaron estos delitos
siguiendo el modelo español, dando tratamiento conjunto a la corrupción,
el estupro y haciendo referencia al
lenocinio. Las fuentes del proyecto fueron también los códigos de
Perú, Baviera y otras leyes romanas y
españolas.
En 1913, el Congreso sanciona la ley 9143, denominada contra la prostitución, que introduce por primera vez
en el país el delito de lenocinio. Esta ley modificó en parte disposiciones de la ley 4189, pero la fuente directa
fue el proyecto de 1906, ampliándose los medios de lucha contra la prostitución y corrupción a través de la
sanción de la ley 12331 de 1936.
Los proyectos posteriores reprimen los delitos considerados, y contemplan la rufianería y la trata de personas.
Este modelo de ampliada represión fue seguido por las reformas de 1968 y 1976. La ley 23077 volvió al texto
original, derogando el delito de rufianería introducido por la ley 21338. En 1987, la ley 23487 sustituyó la
rúbrica original del capítulo “Corrupción y ultrajes al pudor” por la de “Corrupción, abuso deshonesto y
ultrajes al pudor”.
La reciente ley 25087 no sólo suprimió las rúbricas de todos los capítulos, sino que introdujo modificación de
importancia.
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El artículo 125, establece: “el que promoviere o facilitare la corrupción de menores de 18 años, aunque
mediare consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años.
La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de 13 años.
Cualquier que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de 10 a 15 años, cuando mediare
engaño, violencia,, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como
también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educación o guarda”.
La reforma introducida por esta ley se diferencia con los textos anteriores en varios aspectos: se separan las
figuras de corrupción y prostitución; se redujo la edad máxima del sujeto pasivo en el art. 125, que antes era
de 22 años; estableciéndose una escala penal variable que se incrementa en razón de la edad de la víctima y
los medios empleados por el autor; se han suprimido los elemento subjetivos contenidos en la figura anterior
(ánimo de lucro y satisfacción de deseos propios o ajenos), ha quedado derogado el delito de corrupción de
mayores de edad previsto en el art. 126.
Bien Jurídico Protegido. La integridad sexual. Se protege el derecho de los individuos a la normalidad de su
trato sexual. Creus, por su parte, afirma que el bien tutelado es el normal desarrollo del trato sexual.
Tipo objetivo. Concepto de corrupción. La palabra corrupción proviene del latín corruptio o corruptionis, que
significa acción y efecto de corromper o corruptionis, que significa acción y efecto corromper o corromperse.
En su primera acepción, la acción de corromper consiste en alterar, trastocar la forma de una cosa cualquiera.
En su segunda acepción, dañar, echar a perder.
Desde el plano de la sexualidad, podría definirse la corrupción como todo acto de contenido sexual con
aptitud para modificar o alterar la sexualidad natural-normal de la persona. El acto corruptor implica siempre
la búsqueda de la depravación sexual de la víctima.
Para
Núñez, la corrupción es la depravación de los modos de la conducta sexual en sí mismo, quedando
marginada de la penalidad la depravación puramente moral, de los sentimientos y de las ideas sexuales. Soler,
por su parte afirma, que corromper significa depravar y recurriendo al bien jurídico, que es la honestidad
sexual, afirma que tiene un sentido esencialmente psicológico y moral.
Si bien la redacción actual no califica a los actos corruptores como lo hacían la ley 17567 (actos sexuales
prematuros, perversos y excesivos) la doctrina entiende que esta fórmula se halla ínsita en el art. 125. Un acto
sexual es prematuro cuando se lo realiza antes de su debido tiempo, precozmente. Se trata de un concepto
relativo, para cuyo juzgamiento deben analizarse las condiciones particulares del sujeto pasivo.
Es perverso el
acto sexual que tiene una clara significación depravada o lujuriosa. Es excesivo cuando se manifiesta como
una lujuria desmedida, anormal o extraordinaria [
Soler].
La corrupción no implica en sí misma una acción física sobre el cuerpo de la víctima, aun cuando a través de
ella puede corromperse. No es un hecho, un acto material, sino una acción de contenido psicológico que
produce una alteración en la psiquis de la persona con relación a su sexualidad natural. El proyecto de PECO
establecía una atenuación en cuanto a la facilitación si la persona ya se encontraba en estado de corrupción.
Sujetos. Los sujetos activos y pasivos son indiferenciados, pueden ser cualquier persona, sin que importe el
sexo o determinadas condiciones especiales. En el caso de la figura básica del primer 6árr.. del art. 125, el
sujeto pasivo sólo puede ser un menor de 18 años.
Acciones típicas. Las conductas típicas consisten en promover o facilitar la corrupción de un menor de
dieciocho años de edad. El delito exige que se promueva o facilite la corrupción de otra persona menor, la
autodepravación no es punible.
Promover significa incitar o llevar inicialmente a la víctima hacia una actividad sexual depravada o desviada de
su sentido natural. Se promueve en dos supuestos: cuando se incita a quien no está corrompido a que se
corrompa (cuando se impulsa a que adopte una conducta sexual prematura o depravada) así como cuando se
incita a quien ya puede considerarse corrompido a mantenerse en el ese estado o aumentar la intensidad de
su propia corrupción. La promoción de la corrupción es siempre activa. La conducta admite tanto acciones de
tipo material (sea sobre el cuerpo de la víctima) o llevadas a cabo por ella misma (consejos, exhibiciones,
enseñanzas).
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Facilita quien hace más fácil o posible la corrupción. Se facilita cuando se suministran medios o se allanan los
obstáculos para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, o para que quien ya lo está desarrolle las
actividades propias en ese estado, manteniéndose en él o incrementándolo, o no se las impida debiendo
hacerlo. La facilitación admite las formas activa y omisiva, la propia omisión de quienes están obligados a
proteger, amparar y defender a la víctima, puede asumir caracteres tales que traduzcan una ayuda, una
remoción de obstáculos. La facilitación solo es posible cuando la víctima busca su autocorrupción. Quien
facilita, viene a ser un partícipe en la obra del sujeto pasivo.
Participación. La existencia de este delito de facilitación no consume las figuras de los partícipes, tanto en la
promoción como en la facilitación de la corrupción. La distinción entre el cómplice en cualquiera de ellos y el
facilitador, es sencilla: el participe interviene en la acción típico de un tercero sobre la víctima; el facilitador
participa en la acción misma de la víctima. Ambas admiten la figura del instigador.
Elemento subjetivo. La nueva regulación penal ha suprimido la referencia subjetiva requerida por el art. 125
en su versión anterior, que el autor obre con ánimo de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos. La
eliminación de estos determina que el delito, en su faz subjetiva, exija solo el dolo directo. El autor debe estar
guiado por la voluntad de realizar un acto que sabe depravador, apto para poner en peligro el desarrollo
sexual del menor, y debe estar en conocimiento de que se trata de actor corruptor.
Elemento volitivo: aunque mediare consentimiento. El consentimiento carece de relevancia en la figura
básica. Si no media consentimiento, puesto que éste es arrancado, estamos ante una figura agravada.
Se trata de un delito de consumación anticipada, de peligro concreto, cuya finalidad es el logro de la
corrupción de la víctima. Por su propia naturaleza, la conducta debe ser idónea para pervertir el instinto sexual
del menor, además, del autor, perseguir el fin concreto de corromper a la víctima menor.
Consumación y tentativa. La consumación requiere la realización de todos los elementos del tipo. En el caso
de la corrupción de menores, el tipo perfecto demanda la realización de la acción con la finalidad de
corromper a la víctima. El tipo consumado exige la concurrencia de actos objetivamente idóneos para
depravar y que el autor realiza haciéndolos trascender de manera subjetiva hacia esa finalidad. La tentativa ha
sido admitida doctrinalmente, ej. Comenzar a proyectar un fil obsceno, cuya proyección interrumpen unos
terceros (Creus). Sin embargo, Boumpadre sostiene que la tentativa no es admisible, puesto que exige el
comienzo de ejecución de la acción típica (promover o facilitar), lo que no es suficiente; debe concurrir el plan
concreto del autor, la voluntad dirigida a pervertir la conducta sexual de la víctima.
Agravantes. El mismo art. Prevé una escala penal variable que tiene relación, en el segundo 7árr.. con la edad
de la víctima y en el tercer párrafo, con los medios empleados por el autor o la vinculación especial que
pudiera mediar entre ambos.
En el 2° la pena se incrementa entre seis y quince años de prisión por tratarse de un menor de trece años de
edad.
El tercero prevé un agravante mayor, de diez a quince años de prisión o reclusión en razón de:
Engaño. Se induce a la víctima mediante engaño cuando el autor la hace intervenir en sus actos simulando el
carácter sexual de ellos, como es el caso de hacer participar al menor en juegos que no entiende per que
tienen un claro sentido depravador. La clave del agravante consiste en el engaño de la víctima y que su
consentimiento haya sido debido al su error.
Violencia. Es la fuerza física ejercida por el autor sobre la víctima con el fin de vencer su resistencia (uso de
medios hipnóticos o narcóticos).
Coerción. Cualquier medio de intimidación o de coerción de la voluntad de la víctima. La intimidación abarca
todo procedimiento tendiente a que la víctima tema una consecuencia dañosa para ella si no se presta al acto
depravador (amenaza). La coerción supone que el autor ejerce una actividad de imposición de la voluntad
sobre la víctima, como ocurre con el abuso de autoridad; tiene que tratarse de un poder efectivo insertado en
una relación jurídica preexistente y actual, privada o pública.
Ascendientes. Se entiende por consanguinidad, sean legítimos o no, como también los ascendientes por
afinidad.
Hermano, tutor, persona encargada de la educación o guarda. En el concepto de hermano se comprende al
legítimo, ilegitimo, bilateral y unilateral. El tutor, encargado de gobernar a la persona y bienes de un menor no
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sujeto a patria potestad, y de representarla en todos los actos de su vida civil, puede ser el nombrado por los
padres, el legítimo o el dativo.
Persona conviviente, se suprime la vida marital. Se trata de una unión más o menos estable entre dos
personas que habiten bajo un mismo techo
. Cónyuge, suprimiendo marido, se requiere que la unión subsista
al momento del hecho.
Es suficiente un solo hecho de facilitación o promoción de la corrupción para la configuración del delito.
Promoción y facilitación de la prostitución. Los nuevos delitos relacionados con la promoción y
facilitación de la prostitución de menores están previstos en los artículos 125bis y 126. En el 127 está prevista
la figura de proxenetismo o rufianería.
Una primera invocación que se aprecia entre estos delitos y los relacionados con la corrupción es que los
primeros hacen referencia tanto a menores como a mayores de edad, mientras que la corrupción de mayores
de edad ha sido eliminada del CP.
Artículo 125bis.- “El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de
cuatro a seis años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima”.
Bien Jurídico. Se protege la integridad sexual, específicamente, la normalidad y rectitud del trato sexual.
Concepto de prostitución. La prostitución es la depravación de los motivos generadores del trato sexual
[
Núñez]. Se promueve una práctica sexual habitual, indeterminada y venal (por precio), son los tres elementos
que han caracterizado tradicionalmente la prostitución. El simple ejercicio de la prostitución no es punible a
título de delito en nuestro ordenamiento, pues su práctica importa una acción privada am margen de toda
injerencia estatal (art 19 CN). Su tratamiento es, usualmente, de competencia de las jurisdicciones provinciales
o municipales en el marco del derecho contravencional o de faltas.
Los sujetos activo y pasivo, son indiferenciados, puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo. La víctima
debe haber cumplido los dieciocho años de edad.
Elemento subjetivos del tipo. El ánimo de lucro (quien persigue obtener con prostitución ajena un provecho o
beneficio económico, que puede o no consistir en dinero) y la satisfacción de deseos propios (depravador
directo) o ajenos, han sido suprimidos. Exige dolo directo, no se admite la culpa, el sujeto debe saber que la
acción que uno lleva a cabo tiende a promover la prostitución de una persona o tiene la finalidad de allanar los
obstáculos para la prostitución.
Elemento volitivo: carece de importancia el consentimiento de la víctima.
Sistemas legales. Los sistemas más conocidos sobre el tratamiento legal de la prostitución en el plano
internacional son:
Sistema reglamentarista. Conocido como sistema latino. Este sistema se basa en que la prostitución es un
“mal necesario”, y por ello, debe ser tolerada y reglamentada en su faz higiénica. De esta manera, se consigue
una tutela más eficaz de la salud colectiva. En Argentina rigió este modelo hasta la sanción de la ley 12.331.
Sistema abolicionista. Conocido como sistema anglosajón o germánico. El sistema no persigue el castigo de la
prostitución en sí mismo, sino sólo de aquellos hechos que germinan a su alrededor: proxenetismo, trata de
personas, contagio venéreo, instigación a la prostitución, etc. La prostitución es libre y la prostituta sólo debe
respetar el decoro público y someterse a un tratamiento médico periódico. Este es el sistema adoptado en el
mundo occidental, y en nuestro ordenamiento desde la sanción de la ley de profilaxis antivenérea 12331.
Sistema prohibicionista. Pretende el castigo de la prostitución mediante su definición como delito y la
aplicación de una pena.
Ley 12331. La ley 12331, denominada de “profilaxis antivenérea”, fue sancionada el en 1936. En los artículos
15 y 17 regula todo lo atinente a las casas de tolerancia y su contralor por lenones y proxenetas. La ley tiene
normas de carácter civil (la tipificación de ciertas enfermedades venéreas como impedimentos
matrimoniales), administrativo (abolición de las casa de tolerancia en todo el país) y penal (represión del
contagio venéreo y prohibición de la instalación de prostíbulos clandestino o su administración o regenteo.
Al art. 15 de la ley dispone: “queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales
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donde se ejerza la prostitución, o se incite a ella”
Por su parte el art. 17, que recuperó su vigencia a través del art. 1° de la ley de reformas 23077, y cuya pena
de multa ha sido actualizada por la ley 23479, expresa: “los que sostengan, administren o regenteen,
ostensible o encubiertamente, casa de tolerancia, serán castigados con una multa de doce mil quinientos
pesos como mínimo y ciento veinticinco mil pesos como máximo. En caso de reincidencia sufrirán prisión de 1
a 3 años, la que podrá aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalización, la pena
tendrá la accesoria de pérdida de la carta de ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena;
expulsión que aplicará, asimismo, si el penado fuese extranjero”.
Agravantes. El artículo 126 prevé los agravantes, elevando la pena ente cinco a diez años de prisión.
Art. 126.- “En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco a diez años de prisión, si concurriere alguna de
las siguientes circunstancias:
Mediare engaño, fuerza, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pago o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
*El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador,
autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o guarda de la víctima.
*El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de 18 años la pena será de diez a quince años de prisión”.
Rufianería. La ley 26.388, modificó el anterior artículo introducido en el ordenamiento por la ley 25087. El
art. 127: “será reprimido con prisión de cuatro a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la
prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco a diez años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
*Mediare engaño, fuerza, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pago o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
*El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador,
autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o guarda de la víctima.
*El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de 18 años la pena será de diez a quince años de prisión”.
Una primera innovación puede apreciarse en el hecho que, la modalidad típica introducidas por la ley 25.087
se caracteriza por la explotación económica que el sujeto realiza de la prostitución ajena, mientras que en su
versión original la rufianería consistía básicamente en hacerse mantener por una persona que ejercía la
prostitución.
Bien Jurídico protegido. La problemática de determinar el bien jurídico protegido en este delito, ha dividido la
doctrina. Algunos entienden que lo que se intenta proteger es a la comunidad de la despreciable actividad del
rufián que explota económicamente el ejercicio de la prostitución; existe, si se quiere, un derecho por parte de
la sociedad a no soportar esta disvaliosa conducta, al aprovecharse de la prostitución ajena. Boumpadre,
sostiene que lo que se protege es la libertad sexual; otros hablan de la dignidad personal y la
autodeterminación sexual de la víctima (Reinaldi), o de la moralidad sexual (Laje Anaya y Gavier), mientras que
para otros lo protegido es el patrimonio de la víctima (Estrella).
Sujetos. Sujetos activos y pasivos son indiferenciados, pueden ser tanto varón o mujer. El sujeto pasivo sin
embargo, debe ser una persona prostituida y que esté ejerciendo tal actividad.
Acción típica. La conducta punible consiste en explotar económicamente el ejercicio de la prostitución ajena, y
obtener alguna utilidad o provecho de carácter económico de dicha actividad. La acción presupone la
existencia de una persona prostituida, dedicada al ejercicio de la prostitución. El agente puede aprovecharse
de la totalidad o parcialmente de sus ganancias obtenidas en la actividad, pero en cualquier caso debe tratarse
de una conducta orientada a obtenerlas. El consentimiento de la prostituta en ser explotada por el autor hace
desaparecer el delito. El ejercicio de la prostitución debe ser actual y los ingresos deben provenir
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exclusivamente de dicha fuente.
*La prostitución es la entrega del propio cuerpo, en forma promiscua, habitual y por precio. La noción jurídico
penal de prostitución da la idea de una actividad permanente, o al menos, prolongada, de cierto tiempo de
duración, que implique la entrega carnal a personas indeterminadas o a terceros indeterminados. No basta
para integrar el concepto la entrega habitual y por precio a una sola persona.
*Si la rufianería exige la concurrencia de la habitualidad como elemento del tipo. Para alguno se trata de un
delito habitual porque no se configura con una sola prestación de ganancias, sino que como sistema de vida
requiere pluralidad de prestaciones. Por consiguiente, no constituye delito percibir en una sola oportunidad la
totalidad de las ganancias; para otros la habitualidad es necesaria al delito pero no está referida al número de
prestaciones, sino al modo de vida del sujeto. La pluralidad de entregas no resulta imprescindible a los fines de
la configuración del delito, es suficiente con una única prestación. Esto no significa negar que el delito requiera
habitualidad, sino que este particular elemento no debe entenderse como reiteración de actor, sino que
equivale a orientación a fines concretos: continuar con, la explotación ilícita de la prostitución ajena.
*Se trata de un delito cuya consumación coincide con el primer acto de explotación económica; es de
resultado material y pluriofensivo, puesto que aunque también el obrar del agente produce un detrimento en
el patrimonio de la prostituta, prevalece la ofensa de su libertad sexual que se ve menoscabada por la
utilización de medios compulsivos para lograr las ventajas económicas perseguidas.
Agravantes. Coinciden con el delito de prostitución y corrupción.
Elemento subjetivo. Es un delito doloso, sólo compatible con dolo directo, requiriéndose el conocimiento por
parte del sujeto activo de que la otra persona ejerce la prostitución y que las ganancias provienen de dicha
actividad. El error sobre el conocimiento del ejercicio de la prostitución es un error de tipo que elimina la
culpabilidad dolosa, y por ende el delito.
Se consuma con el primer acto de explotación económica por parte del agente. Es un delito material, que
admite tentativa.
Participación. El delito admite participación en todos sus grados.
Acción. La acción es pública, por ello ejercitable de oficio.
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