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Bolilla 8 - Delitos contra la integridad sexual
La ley 25.087 ha modificado la rúbrica del capítulo III del CP, cambiando los delitos contra la honestidad, por
delitos contra la integridad sexual (1999), desplazándose así el BJP que ahora es la salvaguarda de la libertad
de la persona para decidir sobre su sexualidad en un aspecto integral físico y psíquico).
La reforma también introdujo el Art. 119, que acarrea la desventaja de ser demasiado extenso y de haberse
eliminado las rubricas que contenían los delitos antes de la reforma, modificando a su vez el término
“violación” por “abuso”.
El esquema de este capítulo, ahora queda configurado de la siguiente manera:
Hay cuatro grupos y un quinto grupo, que en realidad es un apartado de disposiciones procesales, que se
refieren a la acción penal, el instituto del advenimiento y la participación de sujetos determinados.
1) Abuso Sexual Y Figuras Derivadas
a. Abuso sexual simple. Art. 119.
b. Abuso sexual gravemente ultrajante. Art. 119.
c. Abuso sexual con acceso carnal (violación). Art. 119.
d. Estupro. Art. 120.
e. Agravante de muerte para los casos del Art. 119 y 120.
2) Corrupción.
a. De menores. Art. 125.
b. Agravantes del mismo. Art. 125.
3) Prostitución y Trata De Personas.
a. Prostitución de menores. Art. 125 bis.
b. Prostitución de mayores. Art. 126
c. Explotación económica de quien ejerce la prostitución. (Rufianismo). Art. 127
d. Trata de menores de 18 años. Art. 127 bis.
e. Trata de mayores. Art. 127 ter.
4) Pornografía, Exhibiciones Obscenas y Rapto. Artículos 128 A 130.
5) Disposiciones Procesales.
a. Acción procesal y avenimiento. Art. 132
b. Participación de sujetos calificados. Art. 133
La ley 25.087 desde el 22 de mayo de 1999, introdujo importantes novedades al Título III del CP. Una de ellas
fue la sustitución de la denominación delitos “contra la honestidad” por la de delitos “contra la integridad
sexual”. Esto ha significado un paso positivo en la idea de concretizar un bien jurídico de contenido unificador
para todas las conductas agrupadas en el título, especialmente en aquellas en las que se involucra en el
contexto sexual a menores e incapaces.
En la doctrina se ha venido analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspectiva:
a) Dinámica positiva: hace referencia a la facultad del individuo de ejercer o de disponer libremente de su
sexualidad, sea en sus formas como en las personas con quienes desea mantener la relación sexual.
b) Estática negativa: se concreta en el derecho a rechazar o repeler la relación sexual que no se desea
soportar; en estos casos el individuo se reserva el derecho de tener relaciones con quien más le plazca
c) Mixta o integradora: compuesta por elementos conceptuales de ambos criterios, entiende que los distintos
aspectos que caracterizan a estas concepciones no son opuestos, sino complementarios entre sí.
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La integridad sexual como BJP en el Título III importa un segmento de un BJ más general:
La libertad personal, entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer
libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual.
Así la libertad personal se manifiesta como el derecho de toda persona a su autorrealización o
autodeterminación en el ámbito de su sexualidad.
La libertad sexual se ve amenazada en el preciso momento en que un tercero involucra a otra persona en un
contexto sexual sin su consentimiento.
Con relación a la posibilidad de autonomía sexual de menores e incapaces debe partirse por un lado del
reconocimiento dela titularidad de la libertad sexual como valor consustancial a toda persona (con
independencia de la capacidad de obrar del sujeto) y por el otro, de salvaguarda de la integridad sexual de la
víctima menor de edad o incapaz, inherentemente unida a su propia dignidad como ser humano vulnerable.
Si negamos la libertad sexual a los menores e incapaces, entonces también deberíamos negarle otras
manifestaciones de la libertad como podría ser la libertad ambulatoria, o cualquier otra lo cual es una tesis
insostenible.
La integridad sexual es un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado
contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del ser humano.
El atentado sexual afecta al derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito
de la sexualidad pues entre los adultos es un obstáculo a la libre opción sexual, y entre los menores que
todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, un abuso de esa
capacidad aun no desarrollada.
El derecho penal se limita a proteger, también en los menores, su libertad individual, se protege
primordialmente del abuso que el sujeto activo realiza de una voluntad individual no desarrollada, incapaz
aun de realizar, con cierta dosis de autonomía, funciones de deliberación, decisión y asunción de
responsabilidad por sus propias actuaciones en el campo sexual.
Lo que el derecho penal sexual moderno pretende es posibilitar las diversas opciones personales en el
ámbito sexual, garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertar.
Para lograrlo despenaliza determinadas conductas que impiden la actividad sexual libre de ciertas personas y
que o conllevan limitaciones apreciables a libertad sexual de las demás y prohíbe conductas en las que el
sujeto activo involucra a otra persona, no libremente, en su acción sexual. Esta forma de involucrar carente
de libertad se puede deber a diversas razones:
*Casos en que la víctima es contradicha por el sujeto activo en la decisión de no verse involucrada sexualmen
*Casos en que es irrelevante que se haya contradicho su decisión o no se le haya dado la oportunidad de
tomarla, pues la victima aun no es capaz de decidir tal cosa, o no lo será nunca (en el primer caso menores y
privados de razón susceptibles de curación, en el segundo caso privados de razón no susceptibles de
curación.
BJP: Libertad sexual de las personas mayores de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa
edad, teniendo en cuenta que nadie tiene derecho a introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de
la otra persona con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer. La salvaguarda de la
libertad de la persona para decidir sobre su sexualidad en un aspecto integral físico y psíquico).
Los abusos sexuales
El art.119 del CP establece:
* Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona
de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que
la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
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*La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias
de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
*La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer
párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador,
ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere
existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de
sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia
preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las
circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)."
Este Art. planeta 3 supuestos:
1- Abuso Sexual Simple. 1° Párr.
2- Abuso sexual gravemente ultrajante. 2° Párr.
3- Abuso sexual con acceso carnal. 3° Párr.
Abuso sexual simple
El delito ASS está previsto en el párrafo 1 del art. 119 y se corresponde con el delito de abuso deshonesto
previsto en el viejo texto derogado art. 127 del CP.
BJ: El BJP en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de las personas, que se ve agredida en el derecho
que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus
propias referencias personales.
El atentado sexual violento o abusivo afecta este derecho individual, en la faz específica de la sexualidad.
Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de trece años, el atentado afecta la sexualidad del menor en
su desarrollo potencial, en su futuro desarrollo personal en el ámbito de la sexualidad.
Definición. El abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada sobre una
persona, contra su propio querer consciente.
Elementos que caracterizan a los abusos sexuales:
1) Conducta abusiva de contenido sexual.
2) Contacto corporal directo entre el agresor y la víctima.
3) que este contacto sexual afecte a las partes sexuales del cuerpo de la víctima, debe medir un contacto
físico.
4) ausencia de consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en el que se ve involucrada por la
conducta del autor.
Elementos del delito.
1.
Tipo objetivo
El abuso sexual del párrafo 1° del art. 119 abarca comportamientos bien diferenciados:
* La agresión sexual cometida contra un menor de 13 años, aún con su consentimiento, y la agresión sexual
perpetrada contra otra persona de cualquier edad, mediando violencia o intimidación, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima
por cualquier causa o haya podido consentir libremente la acción.
La acción típica en ambos supuestos es la misma, abusar sexualmente de otra persona.
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Esta es la acción material prohibida.
La ley no solo exige un acto abusivo, que es aquel por medio del cual se una (o mal usa, uso indebido)
excesivamente el cuerpo de la otra persona, sino que requiere, al mismo tiempo un acto sexual, que se
materializa solo cuando afecta a las partes sexuales de la otra persona.
Una conducta es sexualmente abusiva cuando el autor no sólo tiene conocimiento de la situación de
incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, además, se aprovecha de ella, instrumentalizando a la víctima a
los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido en condiciones normales.
Existen caso o situaciones (Casos Límites) que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que
pueden tener más de un significado (ej. El beso, el abrazo, las caricias, el examen médico-ginecológico) y que
resultan muchas veces difíciles de responder.
En estas hipótesis se exige la concurrencia de una intención o un ánimo especial en el agente en la
realización del tipo.
De esta manera, el delito subsiste dependiendo de la intención que ha guiado la conducta del autor; si el
sujeto ha perseguido, por ejemplo un propósito impúdico, un deseo lúbrico, intención ultrajante o lujuriosa,
apetencia o satisfacción sexual, etc.
Si el SA experimenta alguno de estos ánimos, se estaría en el ámbito del abuso sexual, cualquiera haya sido la
parte del cuerpo de la víctima usada por el autor.
En ciertas hipótesis como el examen médico-ginecológico (uretral, rectal, vaginal, etc.) nunca podría
configurarse un abuso sexual, al menos como principio general.
En este caso deben concurrir dos presupuestos concretos y diferenciados:
*Uno, el consentimiento del paciente y el otro, la ausencia de alguno de los medios previstos en el párrafo 1°
del art 119.
Claro está que si además de la necesaria exploración profesional, el médico toca o palpa otras zonas sexuales
del cuerpo del paciente, y lo hace sorpresivamente, sin el consentimiento de éste o mediante violencia,
entonces afirmamos que estamos en el ámbito del abuso sexual, pero no por la concurrencia de un ánimo o
propósito especial que guía la conducta del auto, sino porque el acto ha sido objetivamente impúdico
(obsceno).
El abuso sexual se configura solo si afecta físicamente el cuerpo de la víctima, sea que la acción recaiga
directamente sobre ella o que, por obra del autor la víctima actúe sobe el cuerpo de éste; un tocamiento en
las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo, incluso guiado con otra intención (burla, humillación,
venganza, ira), configura un abuso sexual típico.
No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la simple contemplación, las proposiciones deshonestas,
los actos de aproximación, el contacto físico con otras partes del cuerpo, incluso con un móvil sexual, etc. el
abuso sexual exige actos directos de tocamiento, no puede cometerse a distancia.
Circunstancias de criminalidad.
Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual que la V sea menor de 13 años y que el delito se haya
cometido (contra mayores o menores de edad)) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio
de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier
causa, no haya podido consentir libremente de la acción
1) Edad de la V: El abuso sexual es punible si la V es menor de 13 años, límite de edad impuesto por la
reforma, que aumentó el de doce años de la redacción anterior.
Se trata de la edad cronológica no de la edad mental o psiquiátrica y su prueba puede realizarse mediante a
partida de nacimiento o con la prueba supletoria (pericial medica).
Por debajo de este límite, toda actividad sexual con un menor (con o sin violencia) se presume iuris et de iure
(no admite prueba en contrario) que se ha efectuado sin su consentimiento careciendo de importancia que
efectivamente lo haya prestado o que, inclusive sea el que haya provocado el contacto sexual.
En esta situación la ley le niega al menor de 13 años la capacidad suficiente para comprender el significado
sociocultural del acto sexual que protagoniza.
El error acerca de la edad de la víctima impide la tipificación del delito, pues elimina la culpabilidad como
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fundamento de la responsabilidad criminal, pero no producen ese efecto la duda o la ignorancia que no
benefician al autor.
2) Violencia y amenaza
Violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra índole llevada a cabo por el autor
o un partícipe, que recae sobre la persona de la víctima o se dirige directamente hacia ella, con el propósito de
lograr contacto sexual.
Violencia equivale a fuerza física se trata de un supuesto de vis absoluta, aun cuando su empleo no demande
una resistencia continuada o persistente (hasta el cansancio) opuesta por la víctima, basta con que la voluntad
de esta haya sido quebrada por el abuso violento del autor. Al concepto de violencia quedan equiparados l uso
de hipnóticos o narcóticos (art. 78 CP)
La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para infundir temor en la víctima y, así lograr el contacto
sexual.
Es la vis compulsiva, que puede ser empleada por el autor o por un tercero, pero en cualquier caso, debe
constreñir psicológicamente al sujeto pasivo y determinarlo a someterse a los deseos del autor.
Para que la amenaza sea típica, debe reunir ciertas características: debe ser grave, seria, inminente, injusta,
determinada o determinable por las circunstancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor. La
amenaza tiene como efecto propio el de causar un estado de miedo en la victima que le impide obrar
libremente por el consenso para el contacto sexual o por el rechazo. Por ende, el acto compulsivo afecta la
libertad de decisión del sujeto pasivo con respecto a su libre actividad sexual.
3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder:
Es una nueva modalidad introducida por la reforma (ley 25.087) y consiste en el empleo de medios
compulsivos que tienen su causa en una situación de superioridad de la que se prevalece el sujeto activo. Esta
modalidad supone la obtención de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que la conducta sea
abusiva sexualmente, esto es que el autor use indebidamente el cuerpo de la víctima como consecuencia del
aprovechamiento de una relación de dependencia, autoridad o poder.
[
El acoso sexual consiste en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza sexual, prevaleciéndose el
autor de una situación de superioridad docente, laboral o de prestación de servicios y anunciándole a la
víctima males relacionados con sus legítimas expectativas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo que
la une al agente, si no accede a sus pretensiones sexuales.]
La nueva regulación no ha significado la incriminación del acoso sexual configura autónoma de esta modalidad
delictiva.
La dinámica comisiva de ambas hipótesis es estructuralmente diferente, en todo caso, podría configurar un
supuesto de tentativa de abuso sexual.
5) Aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima (por no poder
consentir libremente la acción).
Hace referencia a una especial situación de debilidad en que se encuentran ciertas personas por hallarse
afectadas de enfermedades o padecimientos o encontrarse en determinadas situaciones, que las colocan en
una condición de inferioridad ante el autor y que le reportan una mayor dificultad (o una imposibilidad) para
ponerse a los signos sexuales del agresor.
En estos casos, se presume “iurius tantum” (admite prueba en contrario) que la víctima carece de la capacidad
suficiente para consentir o rechazar libremente la relación sexual.
Po la propia naturaleza que tiene tal presunción, desaparecerá la razón de la incriminación si el sujeto pasivo
tenía capacidad para auto determinarse libremente en el ámbito sexual.
Es una cuestión que necesariamente debe ser sometida a comprobación judicial.
Esta nueva modalidad abarca las hipótesis: victima privada de razón o de sentido o que por enfermedad o
cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual.
De acuerdo con la nueva normativa, será suficiente en el caso judicial que la V se haya visto impedida de
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expresar libremente su consentimiento para el acto sexual.
No habrá que probar si opuso o no resistencia a la agresión ni mucho menos la intensidad de tal resistencia.
Se exige además que el autor se aproveche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad de la V para
comprender el sentido y alcance del acto sexual y el conocimiento por parte de éste de tal incapacidad en el
sujeto pasivo.
Puede suceder que la incapacidad sobrevenga al acto sexual, o por el contrario, que el acto sexual se haya
producido durante un intervalo de lucidez de la víctima. por eso el autor debe conocer la situación en que se
encuentra la V, conocimiento al que se llega no por convencimiento sino por el conocimiento que se tiene
conforme a lo que la V trasunta.
No toda relación sexual con un enfermo mental incapaz resulta punible, sino sólo aquella que implica un
abuso (aprovechamiento) de la incapacidad del sujeto pasivo.
Existen diferentes estados que pueden quedar abarcados por el tipo penal: ciertas enfermedades mentales
(congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, etc.)
Como la locura epiléptica, erótica, le demencia senil, ciertos niveles de oligofrenias, por ejemplo la idiotez (que
es el grado más grave del retraso mental), la imbecilidad (que representa un grado más moderado), etc.
Una víctima esta privada de sentido cuando se encuentra ante la imposibilidad de comprender el acto que
realiza, sea por padecer un estado de inconciencia o esta con la conciencia gravemente perturbada. Son
ejemplos de personas privadas de sentido, el sueño, el sonambulismo, el desmayo, el sopor, la epilepsia, la
ebriedad en su máximo grado, etc.
1) Los sujetos. SA y SP del delito pueden ser cualquier persona, sin que se exija la concurrencia de ninguna
cualidad especial que no sea de aquellas que agravan el hecho.
Se trata de un delito común, de autor y victima indiferenciadas, hétero u homosexual
SP de un abuso sexual también pueden ser el cónyuge y la persona prostituida.
2) Consumación y tentativa. El delito es de pura actividad y se consuma cuando se ejecuta el acto de
contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima;
Para otros basta con el tocamiento o aproximación corporal.
3) Tipo subjetivo. (culpabilidad)
Teoría subjetivista: que exige para la consumación típica la concurrencia de un elemento subjetivo especial en
el autor, esto es que se proponga con el acto deshonesto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de
llegar a coito. El dolo, para esta doctrina se define por la dirección intelectual dada al acto: el propósito de
excitar la propia lascivia, quedando caracterizado como un elemento subjetivo de tipo injusto.
Teoría objetivista: considera suficiente que el acto sea objetivamente de contenido sexual con total
prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto, aun cuando o fuera libidinoso, ofenda el pudor
sexual de la víctima, sea objetivamente impúdico. Para esta teoría cualquiera sea el propósito del autor
(satisfacción sexual, venganza, broma, etc.) el delito se consuma con el acto objetivamente impúdico,
4) Agravantes. Las circunstancias agravantes para el simple abuso sexual están previstas en el 5° párr. del art.
119. La pena en estos supuestos de abuso sexual, es de 3 a 10 años.-
a. Por el resultado. Comprende el grave daño en la salud, sea física o mental, y la muerte de la persona
ofendida (art. 124).
i. Grave daño. Respecto a la naturaleza del daño, algunos autores entienden que grave daño en la salud no
quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas.
Se trata más bien de una expresión genérica, que le permite al juez apreciar libremente la gravedad del daño.
Otros sostienen, que según la expresión grave daño, equivale a la lesiones de los art. 90 y 91 respectivamente.
Boumpadre, afirma que la única posible determinación sólo puede hacerse a partir de una interpretación
legal.
La expresión “grave daño” es un concepto normativo, y es siempre una lesión grave y gravísima. Ure y Soler
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sostienen la tesis de que entre la acción del autor y las lesiones exista una relación culposa, por lo tanto se
daría una relación semejante a los delitos preterintencionales.
El abuso sexual puede concursar con el delito de lesión leve, si las lesiones son la consecuencia de un acto
violento distinto de la propia conducta sexual.
Si la lesión es la consecuencia propia del contacto sexual, queda absorbida por la figura de abuso sexual
simple.
Grave daño en la salud, debe ser entendido, por un lado como un daño fisiológicamente importante, esto es
de mayor entidad que las lesiones leves, y de otro que debe afectar o el cuerpo de la víctima (daño
anatómico) o su salud mental (daño funcional).
i. Muerte de la víctima. El art. 124 dispone: “se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos
de los arts. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.
Se trata de un resultado preterintencional, no conectado subjetivamente con el autor.
La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como
resultado probable. La muerte de la persona ofendida debe resultar de alguna de las circunstancias previstas
en los arts. 119 y 120, debe ser consecuencia del propio abuso sexual, del sometimiento sexual gravemente
ultrajante o del acceso carnal, y en todas ellas no debe haber estado prevista por el autor (la figura quedaría
desplazada al art. 80 inc. 7°).
a. Agravación por el parentesco. La agravante exige para su aplicación la existencia del vínculo parental entre
víctima y victimario y la concurrencia de la situación de abuso prevista por el art.; fuera de estos casos la
relación carnal consentida entre personas unidas parentalmente (incesto) no configura delito en nuestro
régimen. El fundamento de la agravante debe buscarse en la violación del vínculo parental que exige al autor
el resguardo sexual de la víctima.
La ley sólo hace referencia al ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermanos, tanto unilaterales
como bilaterales, personas unidas por vínculo de sangre, sea que provengan de una relación matrimonial o
extramatrimonial. El dolo exige en el agente el conocimiento del vínculo que lo une a la víctima.
El ASS también se agrava cuando el hecho ha sido cometido por un ministro de algún culto reconocido o no,
por un tutor, curador o encargado de educación o guarda. Lo tenido en cuenta para incrementar la pena ha
sido la inobservancia del deber de asistencia espiritual y la particular situación en que ésta puede encontrarse
respecto del autor.
*Calidad de ministro de algún culto, reconocido o no. Frente al texto derogado que no requería que el
sacerdote abusara de su función de tal para cometer el hecho, la reforma impone lo contrario: la propia
dinámica de la agravante exige que el autor se abuse o aproveche de su calidad de ministro para realizar la
conducta típica, lo que supone que la víctima conozca dicha calidad
*Por existencia de deberes especiales. La nueva fórmula ha incluido al tutor y al curador, al lado de los
comprendidos del encargado de su educación o guarda. En todos los casos, el fundamento de la agravante
debe buscarse en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o a las obligaciones asumidas
voluntariamente por el autor.
*Encargado de la educación. Es aquel a cuyo cargo está la tarea de enseñar, instruir, educar, corregir, impartir
lecciones, etc. A otra persona. Puede tratarse de una relación jurídica o una de hecho, y el ejercicio del cargo o
mantenimiento de la situación fáctica puede ser permanente o transitoria. Lo que importa, es que al momento
del hecho el cargo exista.
*Encargado de la guarda. Es aquel cuyo cargo está el cuidado del sujeto pasivo, sea que la relación provenga
de un acto jurídico o una situación de hecho. Esta relación puede ser transitorio o permanente, pero no
circunstancial. Se requiere, que entre autor y víctima exista la relación a que refiere la ley, tener a cargo o bajo
el propio dominio o poder el cuidado de la víctima.
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b. Por patología del autor. Esta nueva agravante solamente tiene relación con el 2° y 3° párr. el autor debe
tener conocimiento de ser portador de un enfermedad de transmisión sexual grave contagiosa y que se
encuentra en actividad, periodo de contagio. La conducta sexual tuvo que haber creado el peligro concreto de
contagio para la otra persona. Ej.: sida, sífilis, hepatitis B, etc.
c. Por el número de agentes. La nueva redacción incrementa la pena del abuso sexual cuando ha sido
cometido por dos o más personas.
Su funcionamiento debe buscarse en la menor posibilidad de defensa de la víctima frente a un hecho de plural
participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico que importa el ataque de un grupo de
personas. No es indispensable que todos los integrantes accedan carnalmente a la víctima, basta con que lo
haga uno solo, pero el acceso múltiple por parte de los distintos coautores no multiplica la delictuosidad.
Tampoco resulta indispensable que todos actúen u obren culpablemente, siempre que se dé la intervención
de un agente culpable por lo menos; si quien accede es un inimputable y no un culpable, el agente culpable
podría hallarse en situación de autor mediato o de participe en el delito del inimputable.
Por el medio empleado. En el mismo inciso, se prevé el uso de armas. El fundamento de la mayor penalidad
reside en el incremento del peligro corrido por la víctima del ataque sexual. El uso del arma mejora la situación
del autor y disminuye los mecanismos de defensa de la víctima. El tipo comprende tanto las armas propias
como impropias, de fuego o disparo. El abuso debe haber sido cometido con armas, es decir, mediando el
empleo de ellas, no siendo suficiente su portación, que sólo podrá utilizarse como medio de intimidación.
a. Calidad de personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad. Su fundamento debe buscarse en
la posición de dominio o poder que representa la autoridad policial ante los terceros, que se ven debilitados
en la defensa frente al ataque sexual de que son objeto. Es necesario que el hecho haya sido cometido en
ocasión de sus funciones, en oportunidad de desempeñar la actividad en el marco de su competencia
funcional y territorial. Comprende: policía federal o provincial, gendarmería nacional, fuerzas armadas,
prefectura naval argentina, etc.
B. Por la edad y situación de la víctima. Se trata de un tipo agravado que puede superponerse con algunas de
las circunstancias, una situación de convivencia y el aprovechamiento de tal situación por parte del autor. La
situación de convivencia puede ser transitoria o permanente, pero que revele una vida en común compartida.
2) Abuso gravemente ultrajante. Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple previsto en el 2°
párrafo del art. 119, su aplicabilidad depende de la concurrencia de los requisitos contemplados para la figura
básica.
El tipo exige un comportamiento sexual abusivo, por su duración [elemento temporal indeterminado] o por
ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc. [elemento circunstancial], haya
significado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.
La palabra sometimiento, da la idea de ausencia de voluntad del sujeto pasivo, la cual ha sido reemplazada por
la del autor. Y ultrajante, debe tratarse de una conducta de contenido sexual que importe para el sujeto pasivo
humillación degradante o vejatoria, que violente su identidad sexual e implique un menoscabo a su dignidad
como persona. Es un subtipo agravado, progresivo y dependiente del abuso sexual simple.
Sujeto, tanto activo, como pasivo, puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo. Se admite participación
en todos los grados.
La vía de introducción puede ser vaginal o anal, excluyéndose otros orificios del cuerpo, a no ser que se
produzca mediante la penetración del órgano genital masculino por vía oral.
El abuso puede perpetrarse contra un menor de 13 años o contra cualquier persona mediante violencia,
amenaza, abuso coactivo o aprovechando la situación de especial vulnerabilidad de la víctima. En cualquier
caso la conducta típica deberá plasmarse en un contacto corporal de inequívoca significación, sin que llegue al
acceso carnal.
2) Abuso sexual agravado por acceso carnal.
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*BJ. El bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas, entendida como la facultad del individuo
de autodeterminarse respecto de su propio cuerpo en la esfera sexual.
*Acción típica. Por acceso carnal se entiende, la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la
víctima. Desde un criterio jurídico, se entiende por acceso carnal, toda actividad directa de la libido, natural o
no, es la que existe penetración del órgano genital del actor o una forma degenerada o equivalente de este
(coito oral, todo tipo de accesos que le permitan saciar o desahogar su libido. Que represente una
receptividad sexual funcional en la víctima).
El término “acceso carnal por cualquier vía” ha suscitado ciertas controversias doctrinarias, sobre si incluir el
coito oral o no. A los fines consumativos del delito, no interesa que la penetración sexual se perfecta, que haya
habido eyaculación. Es suficiente con la inmissio penis (penetración) aunque haya sido incompleta o parcial.
Quedan excluidos el denominado coito perineal o inter fémora, coito oral, el cunnilingus y la introducción de
objetos.
*Sujeto. Activo puede ser tanto un hombre como una mujer, lo mismo con el sujeto pasivo, ya que la propia
normativa no establece ninguna diferencia ni distinción en cuanto al sexo del autor. También pueden ser
sujetos pasivos las prostitutas y cónyuges.
*Consumación y tentativa. El hecho se consuma con el acceso, ya sea parcial o completo. E3ste tipo de abuso
sexual es un delito de acción, se realiza a través de una conducta activa, con exclusión de todo
comportamiento omisivo. Es un delito instantáneo, ya que se consuma con el solo acceso carnal, se agota y
desaparece. El delito es doloso y el dolo consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la víctima con
conocimiento de la situación en que se encuentra.
*Acción penal. Es publica de instancia privada, su ejercicio depende de la voluntad de la persona ofendida,
tutor, guardador, representante legal, salvo que resultare la muerte o lesiones gravísimas, en cuyos casos la
acción sigue siendo publica pero se ejercicio puede ser denunciado por cualquier persona o por el órgano
público de acusaciones.
2) Abuso por aprovechamiento de la inmadurez sexual.
Art. 120: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 6 años el que realizare algunas de la acciones previstas
en el segundo o tercer párr. del art. 119 con una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez
sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la V, u otra
circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de 6 a 10 años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los
incisos a, b, c, e o f del cuarto párrafo del art. 119”.
La ley 25087, sustituyó el delito de estupro, introduciendo variantes en su nueva estructura.
Elementos.
a. Conductas típicas. La acción material consiste en realizar alguna de las acciones previstas en el
segundo o tercer párr. del art. 119, de forma que las conductas tipificadas se caracterizan por constituir
abuso sexual.
b. Sujetos. Con arreglo a la nueva disposición legal, sujeto activo y pasivo son indiferenciados, tanto hombre
o mujer. El sujeto pasivo debe ser mayor de 13 y menor a 16 años de edad.
c. Inmadurez sexual de la víctima. La locución se entiende como la inexperiencia, falta de hábito den las
relaciones sexuales.
d. Aprovechamiento de la condición de la V. El sujeto activo para ser punible debe aprovecharse de la
inmadurez sexual de la víctima. Se trata de una situación de prevalencia o de obtención de ventajas derivadas
de una condición de inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su
falta de madurez sexual, condición que facilita al sujeto activo el logro de sus objetivos sexuales.
e. El consentimiento de sujeto pasivo. El menor de 16 años debe haber prestado consentimiento para la
realización del acto sexual, de forma que su negativa desplaza el hecho a alguno de los tipo previstos en el 2 y
3° párrafo del 119. El sujeto pasivo debe consentir la realización del acto. Pero se trata de un consentimiento
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viciado por la condición de superioridad en que se encuentra el sujeto activo.
f. Culpabilidad. Solo pueden imputarse a titulo dolo. La referencia SUBJETIVA “aprovechándose” de la
inmadurez sexual de la víctima presupone el dolo directo. El dolo supone el conocimiento de edad requerida
por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de realizar el abuso sexual. El error excluye ese
conocimiento. No son admisibles el dolo eventual ni las formas culposas.
El delito se consuma acorde a la dinámica comisiva de cada tipo penal: contacto corporal y acceso carnal. La
tentativa resulta admisible.
g. Acción penal. Es pública, de instancia privada, la apertura de la instancia requiere la denuncia del
agraviado, tutor, guardador o representante legal. Se procederá de oficio cuando el menor no tenga
representantes legales.
Sustracción o retención de una persona para menoscabar su integridad sexual.
El art. 130 reprime con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere una persona por la fuerza,
intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años si se tratare de una persona menor de 16 años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años se sustrajere o retuviere mediante la fuerza, intimidación o fraude de una
persona menor de trece años, con el mismo fin.
1. BJ. La determinación del BJ ha dividido a la doctrina:
*Para algunos constituye una ofensa a la libertad merced a la sustracción contra la voluntad de la víctima.
*La doctrina moderna, sostiene los delitos rapto constituyen ante todo delitos contra la libertad y seguridad
de las personas.
Tipos delictivos. El Código en su versión actual regula tres tipos de raptos:
A) Rapto propio. Consiste en sustraer o retener a una persona por medio de fuerza, intimidación o fraude, con
la intención de menoscabar su integridad sexual.
*Acciones típicas. Son las de sustraer, es sacar a la víctima del lugar donde se encuentra cuando el agente la
toma o se apodera de ella, implica el desplazamiento de la víctima; retener, retiene el que priva de libertad a la
víctima, impidiéndole desplazarse para apartarse del lugar donde se encuentra, el mantenimiento de la víctima
en un determinado lugar. .
*Sujetos. Sujeto activo y pasivo pueden ser cualquier persona, hombre o mujer. Si el autor es funcionarios
público, el delito concurre idealmente con el de privación de libertad calificada. El consentimiento de la víctima
excluye la tipicidad de la conducta. Admite participación
*
Punibilidad. Para que sea punible debe haberse realizado por medio de fuerza, intimidación o fraude. El
fraude, equivale a engaño, maniobras o ardides con los que se crea o refuerza el error de la víctima, sea con
referencia a la acción desplegada por el autor o bien al móvil perseguido.
*
Elemento subjetivo. La ley requiere que el agente guie su conducta con la intención de menoscabar la
integridad sexual del agraviado. Es indiferente que actúe para satisfacción de deseos ajenos cuanto propios.
*Culpabilidad. Sólo compatible con el dolo directo, la intención de menoscabar la integridad sexual de la
víctima.
*Consumación
y tentativa. El delito se consuma con la sustracción o retención de la persona, y la acción
permanece mientras dure ésta última, la privación de la libertad debe alcanzar entidad suficiente para
autonomizarse.
Agravantes. El art. 13º en su tercer párr.. establece pena de prisión de dos a seis años, si concurriendo los
mismos medios y finalidad, la víctima fuese una persona
Menor de trece años. La gravedad de la pena se basa en razón de la menor edad del mismo, etapa durante la
cual, la persona demuestra mayor vulnerabilidad en su vida sexual. Carece de relevancia el consentimiento del
menor. Para su configuración deben concurrir las mismas conductas y medios típicos del rapto propio, más la
intención por parte del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima.
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B) Rapto impropio. Está previsto en el párr.. segundo del art. Y consiste en el rapto de una persona menor de
16 años, con su consentimiento con la intención de menoscabar su integridad sexual. Esta especie requiere de
los mismos elementos que el rapto propio, con excepción de la modalidad que representa la conducta de la
víctima y su edad.
*Consentimiento de la víctima. Este consentimiento debe ser libre y consciente prestado con conocimiento de
las finalidades del agente.
*Sujeto. Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distinción de sexo. Sujeto pasivo, sólo puede ser un
menor de 16 años, pero mayor de trece.
*Elementos subjetivos. Consentimiento de la víctima (previsto en el tipo) y la intención del autor de
menoscabar la integridad sexual).
*Participación. Es admisible la participación en todos sus grados.
*Culpabilidad. El dolo sólo puede ser directo, es necesario el propósito sexual del agente. El error sobre la
edad de la víctima puede excluir la culpabilidad.
El art. 132, establece: “en los delitos previstos en los arts. 119: 1°, 2° y 3° párr. , 120: 1° y 130 la víctima podrá
instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o
privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.”
Una de las novedades de la ley 25087, ha sido la reformulación del art. 132, que en su viejo texto había
consagrado una exención de pena en beneficio del autor de los delitos de violación, estupro, rapto o abuso
deshonesto de una mujer soltera. El mismo no extinguía la pena, sino que funcionaba como una excusa
absolutoria (CREUS), eliminaba la pena. En su lugar, introdujo una forma de conciliación o mediación en
materia penal, que denomina avenimiento que consiste en un acuerdo o reconciliaciones entre la víctima y el
imputado de algunos delitos sexuales que están expresamente previstos en la norma.
El avenimiento entre la víctima y el imputado puede producir dos efectos: La extinción de la acción penal o
la suspensión del juicio a prueba. Acorde a la nueva disposiciones, las condiciones para el avenimientos son:
a. La existencia de una persona imputada por alguno de los delitos mencionados. Se trata de una
enumeración taxativa.
b. Debe tratarse de una víctima mayor de 16 años, quien será la que proponga al juez el avenimiento o
acuerdo con el imputado. Es facultativo. El juez puede rechazar in limine la propuesta. Si decide aceptarla,
deberá comunicar a la otra parte la existencia de la propuesta para que tome conocimiento de su contenido.
c. El imputado debe prestar su consentimiento para la celebración del acuerdo.
d. La propuesta de acuerdo debe haber sido formulada en forma libre y espontánea por parte de la víctima y
en condiciones de igualdad con el acusado. El mínimo de la oportunidad para formularla, queda fijado por la
apertura de la instancia, sea por actuación de oficio, denuncia o constitución en querellante particular.
e. Deberá existir entra ambos, una especial y comprobada relación afectiva preexistente.
f. Reunidos los extremos el juez podrá aceptar o rechazar la propuesta.
El artículo 133, establece que los ascendientes, descendiente, cónyuge, conviviente, afines en línea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en
este título, serán reprimidos con las pena de los autores.
Bolilla 22 Penal.docx
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