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Bolilla V “Aborto”
Concepto de Aborto: Es la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto,
ocurrida con posterioridad a la anidación del ovulo en el útero de la madre.
Cuestiones acerca de su incriminación: Debate sobre el aborto:
Por un lado, están los que propugnan la impunidad del aborto, sobre la base de un pretendido “derecho de la
mujer a interrumpir su embarazo libremente”.
En defensa de la libertad para abortar se invocan las siguientes razones:
1- El derecho de la mujer de disponer libremente de su propio cuerpo, siendo el feto parte de dicho cuerpo.
2- El concebido no es un bien jurídico individual, sino un interés de la comunidad, que solo en ciertos casos puede
ser protegido. La vida del feto no representa un interés ético o familiar, sino un interés DEMOGRÁFICO.
3- La amenaza penal es impotente para evitar los abortos, lo que se demuestra, no solo en las estadísticas
criminales, sino en el propio consenso tácito de la gente que no tiene interés en denunciar el hecho, sino
ocultarlo.
4- La ley que reprime el aborto no es una ley excepcional con el proletariado. Las mujeres pertenecientes a las
clases acomodadas tienen mayores oportunidades para evitar la aplicación de la ley, la que recae entre las
mujeres de la clase trabajadora.
Y por otro lado, están quienes invocando el carácter de valor absoluto de la vida humana, pretenden la
incriminación de toda forma de aborto, basando en las siguientes razones:
1- El peligro que representa para la salud y la vida de la madre.
2- El creciente índice de disminución de la natalidad debido al formidable aumento del aborto criminal
(considerando la política demográfica.
3- El principio de respeto absoluto de la vida humana, sostenido por la Iglesia Católica.
Elementos comunes a los tipos de aborto
1- Estado de embarazo o preñez: debe existir una mujer realmente embarazada, lo cual presupone la existencia
del feto.
2- Vida y muerte del feto: el feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin
que importen sus condiciones de viabilidad. Las maniobras realizadas sobre un feto muerto son atípicas, por
carencia del objeto del delito.
El aborto es un delito de lesión, de resultado material o instantáneo. Puede cometerse por acción o por omisión
(comisión por omisión u omisión impropia). La tentativa es posible, y también todas las formas de participación
criminal.
Sujetos
Sujetos activos: puede ser cualquier persona, salvo que la ley exija una calidad o condición especial para ciertas
formas de participación o autoría (ejemplo, el aborto profesional).
Sujeto pasivo: es el feto.
Culpabilidad: Todas las formas de aborto previstas en la ley son dolosas, de dolo directo. El dolo eventual solo
resulta admisible en el llamado aborto preterintencional. El aborto culposo carece de tipificación penal.
Consumación y tentativa: El delito se consuma con la muerte del feto, sea que ella se produzca en el seno
materno o como consecuencia de su expulsión. Lo importante es que se trate de un aborto provocado. El aborto
natural o espontaneo no es punible.
Las lesiones al feto carecen de incriminación autónoma, pero su realización se enmarca en el ámbito punible de
la tentativa.
Sistemas legislativos: Se puede establecer la existencia de dos sistemas legales de regulación del aborto:
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1- El de prohibición absoluta: según este sistema, toda conducta provocadora del aborto o dirigida a causarlo,
debe ser castigada como delito.
2- De la prohibición relativa: para este modelo, en principio, el aborto provocado debe ser castigado como delito,
aunque admite supuestos excepcionales de impunidad. La gran mayoría de los ordenamientos penales de la
actualidad están alineados en este modelo.
El sistema permite dos variantes:
a) Sistema del plazo: este presupone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practicado por un
médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general durante todo el periodo de gestación (3
primeros meses del embarazo). Si el aborto debe ser practicado con posterioridad a dicho plazo, el sistema se
complementa con ciertas indicaciones que están determinadas de antemano.
b) Sistemas de las indicaciones: casi todas las legislaciones del mundo lo ha adoptado. Para este sistema, el aborto
está prohibido como principio general durante todo el periodo de gestación, pero se admiten ciertas y
determinadas excepciones (indicaciones) que posibilitan la realización del aborto. Sistema adoptado por
Argentina.
Tradicionalmente las indicaciones son cuatro:
i. Indicación médica: según la cual la interrupción del embarazo está permitido cuando persigue evitar un grave
peligro para la vida o la salud física o psíquica de la madre.
ii. Indicación eugénica: consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá con graves problemas
físicos o taras mentales.
iii. Indicación ética: (jurídica, humanitaria) su aplicación presupone que el embarazo ha tenido su origen en un
delito de naturaleza sexual, por lo general, el delito de violación.
iv. Indicación socioeconómica: Supone que el nacimiento habrá de producir graves problemas de tipo social y
económico a la embarazada o a miembros del grupo doméstico.
EL BJT El BJ protegido por las distintas figuras de aborto es “la vida del feto o vida”. Careciendo de relevancia, en
dichas disposiciones la salud de la madre, el interés demográfico de la comunidad, etc. Que podrían encontrar
efectiva protección en otros lugares del ordenamiento punitivo. Es decir que solo importa preservar la vida
intrauterina, cuya tutela no solo surge desde el propio CP sino que la vida humana tiene reconocimiento expreso
en la misma Constitución Nacional, la cual partir de la reforma del 1994, que introdujo los tratados de derechos
humanos (art. 75, inc. 22), ha establecido que la protección de la vida debe hacerse a parir de la concepción.
El problema que se presenta es determinar a partir de cuándo estamos en presencia de una vida humana
que merezca protección pena.
Sobre esto existen dos teorías:
*La primera, es la Teoría de Fecundación, a partir de la cual la vida humana, merecedora de protección penal,
comienza desde que el ovulo es fecundado por el gameto masculino.
*La segunda, es la Teoría de la Anidación, que determina el comienzo de la vida, merecedora de protección penal,
desde que el ovulo fecundado queda fijada (anidado) en el útero materno (a los 14 días desde el omento de la
fecundación).
-La teoría que toma nuestra legislación es la última expuesta.
-Teoría de la Anidación: Sosteníamos en el concepto de “aborto” que la muerte del feto tiene que haber ocurrido
en la anidación del ovulo en el útero de la madre. La exigencia de esta anidación como punto de partida del
proceso de gestación y del proceso de aborto, significa un real y eficaz protección jurídico-penal de la persona
por nacer.
A favor de la teoría de anidación se han expuesto:
a) Hasta el momento en que ocurre la anidación, el embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno,
motivo por el cual solo existe un 50% de probabilidad de su implantación en el útero, y el otro 50% que, por
causas naturales, o llegue a anidarse. Por ello, si toda destrucción del ovulo fecundado fuera aborto, surgiría el
problema de demostrar si ese ovulo fecundado murió por consecuencia de maniobras abortivas o por causas
naturales.
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b) Si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundación habría que considerar aborto la destrucción del
ovulo fecundado en el laboratorio (fecundación in vitro), como también la interrupción del embarazo
extrauterino
c) Este ítems se refiere a los medios anticonceptivos, cuya irrelevancia penal se deduce que no inciden en la vida
ya surgida.
Uno de estos medios más utilizados es el DIU (dispositivo intrauterino), que actúa evitando la anidación del ovulo
fecundado. Laurenzo Copellio que de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la utilización
de dispositivos intrauterinos como medios de control de la natalidad quedaría comprendida dentro de las
conductas prohibidas por la norma ya que dichos dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del
óvulo fecundado en el útero materno. A todo esto agrega que las conductas abortivas ocurridas durante el
periodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos
actualmente disponibles no periten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar, que la
propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha
producido.
De manera entonces que en el periodo que termina en el preciso omento en que se produce la anidación
(calculado científicamente entre 7 y 14 días después de la fecundación), solo cabrá responsabilidad penal por las
consecuencias remanentes que la acción abortiva pudo haber causado (lesiones, muerte, etc.) El momento en
que la conducta punible deja de ser aborto para configurar un homicidio está dado por el nacimiento de la
persona. Producido este, solo es concebible un homicidio antes.
Diversas figuras
1- Aborto causado por un tercero:
Art. 85 del CP: “el que causare un aborto será reprimido:
a. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse
hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
b. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer”.
*El consentimiento constituye un elemento del tipo, según cuál sea la clase de aborto. El aumento de la pena
para casos de falta de consentimiento solo es aplicable al autor.
*El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito, pero no presunto. Carece de toda relevancia el
acuerdo obtenido mediante violencia, coacción o engaño, lo cual configura un supuesto de falta de
consentimiento.
*Se habla de consentimiento cuando quien o brinda tiene la capacidad legal para otorgarlo, esta capacidad no es
civil (18 años), sino la penal (imputabilidad penal), la mujer debe tener 16 años cumplidos y no estar afectada por
alguna de las causales del inc. 1° del art 34 del CP (quien posea insuficiencia en sus facultades, alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, erro o ignorancia de hecho no imputable, no será
punible).
Agravante: El aborto se agrava “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”, medie o no, ésta, la
prestación del consentimiento, y consumado o tentado el aborto. En otros términos, el agravante requiere la
realización de los siguientes pasos:
1- Debe haberse configurado el aborto básico, con todos sus elementos constitutivos (mujer embarazada, feto
vivo y su muerte o tentativa).
2- Y, debe haber muerto la mujer, en el procedimiento abortivo, por causa de las maniobras de dicho proceso.
Si se dan todos estos elementos, la figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado.
Aborto profesional: Art. 86 del CP, establece que, “incurrirán en las penas establecidas en art 85 y sufrirán,
además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren en su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo.
El aborto participado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser
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evitado por otros medios.
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentad al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
En este caso, el consentimiento de su representante lega deberá ser requerido para el aborto”.
El aborto profesional punible se trata de un delito que exige que el sujeto activo sean aquellos expresamente
nombrados en el artículo, solo los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos pueden cometer el delito
“causando el aborto o cooperando, física o psíquicamente, en su realización”. Quedando, así, excluidos todos
aquellos otro profesionales que se encuentran vinculados con el arte de curar (enfermero), ya que la
enumeración es taxativa.
Existe abuso en el arte o ciencia cuando los conocimientos técnicos del facultativo se ponen a disposición de la
finalidad delictiva.
El aborto profesional impune, se refieren a los abortos terapéuticos, eugenésicos y sentimentales. (Desarrollo
abajo).
Aborto preterintencional: Art. 87 del CP, establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el
que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare”.
Este delito requiere para su configuración la concurrencia de los siguientes elementos:
a) ejercicio de violencia física o psíquica sobre el cuerpo de la muer;
b) una mujer en estado de embarazo;
c) que el estado de embarazo le conste al autor (conocimiento asertivo, aunque no fuera visible e embarazo), o
que sea notorio;
d) la muerte del feto, es decir, que se cause el aborto (no su tentativa) como consecuencia del empleo de
violencia (relación causal entre el acto violento y el resultado muerte del feto);
e) inexistencia del dolo de aborto por parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura, mientas que una parte cree que se trata de un caso
de aborto culposo ya que la violencia, aunque ilícita, no constituye en sí misma delito y su empleo causa un
resultado imprudente. Ramos Mejías, sostiene que se trata de una hipótesis de sucesión de dolo y culpa, esto
porque, en primer término, responde a una acción dolosa (la violencia) que es lo querido por el agente, y un
resultado (el aborto) que no es querido pero que ha sido producido por culpa, consiente porque el embarazo de
la madre es notorio o le consta al autor. Balestra, al igual que Soler, consideran que se trata de un aborto
preterintencional. Para Gómez es un aborto doloso, pero de dolo directo.
Boumpadre y su doctrina, cree estar ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual. Al estar la violencia
dirigida contra la mujer y no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa. Por otra parte, agrega la
doctrina, si el legislador hubiera querido configurar este tipo de aborto a título de culpa, lo hubiera así tipificado
expresamente, como lo hizo con otras figuras culposas.
Clausulas legales de exclusión de punibilidad (aborto profesional impune)
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Aborto terapéutico: este tipo de aborto está previsto en el inc. 1° del párr. 2” del art. 6 del CP, con el siguiente
texto: “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios”.
La norma contempla un caso de necesidad de practicar el aborto para evitar un riesgo o peligro de muerte de la
mujer o un daño a su salud. Este peligro debe ser grave, tanto que la única alternativa y camino a tomar debe ser
el aborto y no se pueda evitar por otros medios. Tal gravedad de daño debe estimarse en virtud de un pronóstico
médico, el cual será el que decida la pertinencia del aborto terapéutico. No se trata de un simple aborto
practicado por el médico, sino de un aborto aconsejado por la terapéutica médica. Además para que se configure
este aborto terapéutico la mujer debe prestar en consentimiento, en el caso de que estuviere imposibilitada para
hacerlo estado de coma), el hecho aún podría resultar impune si concurrieren circunstancias que indiquen la
aplicabilidad de la causa de justificación prevista en el art. 34° inc. 3° del CP (causar un mal para evitar otro
mayor).
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2- Abortos eugenésicos y sentimentales: Este tipo de aborto lo contempla el art. 86 inc. 2° del CP, que
expresa “Si el embarazo proviene de una violación o de un atentad al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante lega deberá ser requerido para el aborto”.
*Este aborto ha generado una controversia doctrinal, que aún no ha finalizado, pero que por vía de
interpretación, en un fallo, la CSJN se decantó por una de las dos opciones disponibles: La interpretación amplia
del inc. 2° del art. 86°, según la cual el precepto penal prevé dos supuestos diferentes de causas de embarazo que
tienen elemento en común: la violación de una mujer; de manera tal que según el fallo el inc. 2° debe leerse en el
sentido de que “el aborto es impune respecto de todo embarazo que sea consecuencia de un acceso carnal
violento, con independencia de la capacidad mental de la víctima. Con otras palabras, este inciso contempla tanto
el aborto eugenésico (embarazo proveniente de la violación de una mujer idiota o demente) como el aborto
sentimental (embarazo proveniente de la violación de una mujer sana).
Esta cuestión, ha seguido, y siguen debate por las distintas posturas doctrinales. Solución sería la de tener una
regulación expresa en la ley sobre el aborto por causas éticas o sentimentales.
Requisitos de los abortes eugenésicos
1- Que sea una violación cometida sobre una mujer idiota o demente.
2- Que haya un embarazo en esa mujer, a causa de la violación.
3- Para que el aborto se lleve a cabo se necesita el consentimiento del representante de la demente.
Aborto causado por la propia mujer. Tentativa Sostiene el Art 88° del CP, “Será reprimida con prisión de
uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de
la que no es punible”.
*La disposición contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y la prestación del consentimiento
para que un tercero se lo causare.
*En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es quien ejecuta el aborto pero esto no descarta la
posibilidad de cooperación o ayuda por parte de terceros (arts. 45 y 46 CP). En el segundo supuesto, el articulo
solo declara la pena que debe aplicarse a la mujer que consiste que se practiquen sobre ella las maniobras
abortivas que darán lugar al aborto.
*Este articulo abarca un caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta del tercero que
participa del aborto Art. 5) y de la mujer que presta en consentimiento (Art 88). La simple prestación del
consentimiento sin que el tercero haya realizado actos ejecutivos queda fuera de la punibilidad. La retractación o
revocación del consentimiento realizado antes de la provocación del aborto, tiene eficacia desincrementante para
la mujer, no así para el tercero que incurrirá en el tipo previsto en el Art. 85, Inc. 1°, del CP).
Aborto de la mujer (art. 88) Art. 88: “Será reprimida con prisión de 1 a 4 años, la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se lo causare.
La tentativa de la mujer no es punible.”
*En estos casos la mujer actúa como agente o concurre a la interrupción de su propio embarazo.
1) Causación del propio aborto:
En este caso la mujer obra como autora del propio aborto, realizando sobre el feto maniobras abortivas.
2)
Prestación del consentimiento. Condiciones para la punibilidad.
El otorgamiento del consentimiento por parte de la mujer para que se realicen maniobras abortivas sobre el feto
del que está embarazada, no es punible en si mismo, sino que lo es cuando el tercero que obra como agente ha
consumado o tentado el delito. La simple prestación del consentimiento sin que el tercero haya realizado actos
ejecutorios queda fuera de la punibilidad.
Retractación de la mujer:
Si la mujer que ya ha prestado su consentimiento lo retracta de modo valido antes de que la maniobra abortiva se
lleve a cabo, el consentimiento desaparece y ella no resultará punible. De tal manera, la conducta del agente
quedara encuadrada en el Art. 85 Inc.1º salvo que no haya llegado a conocer esa retractación o haya errado sobre
el carácter del acto Ej.: creído que no era una retractación sino una ratificación del consentimiento prestado.
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Lo que determina es el momento hasta el cual la retractación es útil, es la realización de la maniobra abortiva: - Si
la mujer se retracta después de la maniobra abortiva, tal retractación carece de toda influencia sobre la
punibilidad, aunque se produzca antes del resultado de muerte del feto. Es decir cuando la mujer ha prestado su
consentimiento y el delito queda en tentativa por retractación de la mujer, es punible. (Tentativa de la mujer
punible) - Si la mujer se arrepiente activamente, quedara al margen de la punibilidad, por imperio de los
principios del Art. 43 CP. Ej.: la mujer que habiendo dado su consentimiento para que se le coloque una sonda se
la saca antes de que produzca cualquier efecto, sin perjuicio de la punibilidad.
del agente que realizo la maniobra abortiva como autor del delito del Art. 85 Inc.2º en grado de tentativa.
La tentativa del aborto de la propia mujer no es punible, se trata de una excusa absoluta establecida en su favor,
aunque también se extienden a los terceros que han participado con actos de complicidad secundaria en el
aborto tentado, esa escusa no es más que, evitar el escándalo que significaría un proceso judicial rente a un
hecho que solo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusión social relevante; para evitar
que tal fundamento quede totalmente desvinculado, es que también la excusa beneficia al cómplice.
Situación de los partícipes: La ley excluye también de la punibilidad a la mujer cuando en su propio hecho de
tentativa hayan intervenido cómplices, cualquiera que sea el carácter de la complicidad, en cuanto el hecho no
deje de ser una tentativa de la mujer, y los partícipes no hayan hecho más que colaborar con ella, caso en el cual
la impunidad se extiende a todos ellos.
La doctrina actual está de acuerdo en esto último, aunque los tribunales de justicia no siempre han tenido en
cuenta esta distinción entre la tentativa del hecho del tercero en el que consintió la mujer y la tentativa de la
mujer en la que participan terceros, incluso algunos fallos han llegado a sostener que bastaba la intervención de
cualquier cómplice en el hecho para que fuese punible para todos los intervinientes, inclusive la mujer.
“Homicidio de riña” Art. 95: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare
muerte o lesiones de las determinadas en los Art. 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá por
autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido”.
En el caso de muerte (homicidio en riña) la pena es de reclusión o prisión de 2 a 6 años. Y en el caso de lesiones
graves o gravísimas en riña la pena es de reclusión o prisión de 1 a 4 años
Art. 96: “Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de 4 a 120 días de prisión.”
(Lesiones leves en riña).
La responsabilidad penal por los resultados requiere:
a) La existencia de una riña o agresión entre tres personas por lo menos.
b) Que los resultados procedan de las violencias ejercidas en esas circunstancias.
c) Que no se pueda determinar con certeza quienes fueron, de los intervinientes en la riña o agresión, los que
causaron tales resultados.
d) Que se trate de intervinientes en la riña o agresión que hayan ejercido violencia sobre el sujeto pasivo.
Conceptos de riña: Es el súbdito acontecimiento reciproco y tumultuario, de más de dos personas (tres como
mínimo). En la riña la lucha se caracteriza por la reciprocidad de las acciones de violencia, por la mutua agresión,
sí que cada protagonista sepa cuál es el papel que lleva en la pelea.
Concepto de agresión: Es el acontecimiento tumultuario de tres o más personas contra una u otras que no
resisten activamente (esta persona se limita a la defensa). La diferencia con la riña residen, en que en esta, debe
darse un acontecimiento tumultuario y reciproco, una lucha contra todos (contraataque) de otros, mientras que
en la agresión la lucha se produce entre un bando de personas contra una persona u otro bando que se defiende
sin oponer resistencia.
Respecto a esto, mucho dice el CP, en el Art. 95°: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos
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personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que contare quienes las
causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicara
reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión”.
A su vez,
el Art 96° expresa: “Si las lesiones fueren las previstas en el Art 89, la pena aplicable será de cuatro a
ciento veinte días de prisión”.
*El concepto de riña y los delitos que se cometen en ocasión tiene su origen en el derecho italiano.
*Esta legislación contempló la llamada “
complicidad correspectiva” (correlativa), según la cual, cuando varias
personas han tomado parte de una riña o agresión de la cual resulta muerte o lesiones, y no se conoce el autor de
estos resultados, todos son punibles con una pena especial equivalente a la de los cómplices. La complicidad por
participación consiste en reprimir el simple hecho de participar en una riña poniendo manos sobre el obtenido,
cuando de ello resulte muerte o lesiones.
BJP: El BJT en este tipo es nada más y nada menos que la vida y la integridad personal.
Sujetos: En este delito cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo. No importa si los sujetos son o no
imputables. Sin embargo, no cualquiera que haya participado de la riña o agresión puede ser autor del delito, ya
que la mera participación de la riña sin resultado es atípica.
Sujeto activo: solo será sujeto activo quien haya ejercido violencia sobre la persona del ofendido.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, por lo general será aquella que a causa de la violencia recibida
resultare muerta o lesionada. También puede ser sujeto pasivo un tercero extraño a la misma (por ejemplo, el
curioso que mira la riña desde la vereda de enfrente y recibe un proyectil disparado por uno de los
contendientes).
Elementos del tipo
1- Riña de tres o más personas: El homicidio en riña es un delito colectivo con pluralidad de individuos, al menos
tres como mínimo. Este número puede estar conformado por sujetos inimputables y de cualquier sexo o
condición.
2-
Resultado mortal o lesivo: La riña sin resultado no es punible como delito, sino como simple contravención de
tipo policial. Solo es punible en la medida que de ella resulte la muerte o lesión.
3- No constancia de autoría: La individualización del autor de los resultados previstos en la ley implica el
desplazamiento de la figura hacia el homicidio o las lesiones. Si el autor consta estará en juego exclusivamente el
homicidio y, si no consta, la riña. Elemento negativo del tipo, que funciona como una regla de subsidiariedad
expresa, o como límite fronterizo de la figuras penales. Si el autor constara, entraría en juego el homicidio y la
riña.
4-
Ejercicio de violencia: Este es un requisito positivo del tipo, que exige la identificación del que ejerció violencia
física sobre la víctima. Solo en este caso la ley lo considera autor del delito. Está excluida la violencia moral e
intimidación.
Tipo subjetivo: El delito requiere una conducta dolosa dirigida necesariamente a la participación en una riña. El
dolo no abarca los resultados producidos (la muerte o lesión), pero si las violencias ejercidas sobre la otra
persona. En suma, el dolo es de riña, nunca de lesiones o muerte. Las formas culposas no están previstas. El dolo
que comprende es el indirecto.
Razón de la disminución de la pena En los elementos del tipo, un principio que se excluye para que se
configure el homicidio o lesiones en riña, es el principio de autoría. Contrario a esto, si dicho principio estuviera
presente en un homicidio, en donde están involucradas tres o más personas, es decir, si se identificaría el autor,
quien causó la muerte del sujeto pasivo, entonces estaríamos frente a un homicidio simple. Este es el motivo por
el cual la pena es disminuida, simplemente porque el autor no es identificado y, como consecuente, no es posible
que sea sujeto activo de un homicidio simple, que admite reclusión o prisión de 8 a 25 años. Pero si de homicidio
en riña.
Requisitos:
1) Más de 2 personas: tanto en la riña como en la agresión deben haber intervenido por lo menos 3 personas
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(incluida la víctima), dado que si fuesen solamente 2 las personas intervinientes y una de ellas es herida o muere,
no habría dudas acerca de quién es el autor del delito.
Para que la intervención en la riña o agresión sean punibles, es necesario que de ella resulte la muerte o lesión de
alguien.
2) Ausencia de Certeza sobre la Autoría de los Resultados Típicos: lo que caracteriza a la figura es que no se pueda
saber quién fue el autor de la muerte o la lesión. Si se supiere, el caso quedaría encuadrado, simplemente, en el
homicidio o en las lesiones.
Para que funcione la presunción de autoría que plantea el tipo, debe haber certeza en los demás elementos
típicos:
3) Intervención en la riña
4) Ejercicio de la violencia sobre la víctima, no es necesario probar que dicha violencia se ejerció sobre el cuerpo
de la víctima, pero sí que físicamente el agente actuó sobre ella, dirigiéndole en algún momento la violencia que
desplegó en la riña o agresión, como por ejemplo, lanzando golpes, arrojando objetos, tratando de tomarla, etc.
no puede catalogarse como autor a quien solo ha tenido una intervención “moral” como por ejemplo quien ha
pronunciado frases de aliento, o quien aviso a los contendientes sobre los golpes que se les dirigen, etc. Esta es
una limitación que surge claramente de la ley.
5) Causalidad entre las violencias desplegadas en la riña y el resultado producido. Y solo puede plantearse tal
presunción cuando falte la certeza de la autoría respecto de algún o algunos de los intervinientes en la riña. Esta
falta de certeza sigue vigente cuando se acredita que determinados intervinientes en la riña actuaron sobre el
cuerpo de la víctima (lo cual solo prueba, en principio, el ejercicio de la violencia, pero no funcionara la
presunción, cuando por las características del daño inferido de la causalidad solo pueda relacionarse con un
determinado autor, como por ejemplo cuando la lesión letal hubiera sido inferida por un proyectil de arma de
fuego de un calibre determinado y uno solo de los intervinientes en la riña fue el que utilizo esa clase de arma.
Culpabilidad: Desde el punto de vista de la culpabilidad, la responsabilidad por el resultado exige una
intervención dolosa en la riña o agresión, lo cual importa haber querido intervenir en ellas desplegando violencias
sobre otro. Quien tratando de no verse envuelto en la riña no puede hacerlo y es alcanzado por el tumulto, no
puede decirse que haya querido intervenir, quedando al margen de la punibilidad.
La doctrina insiste sobre la indeterminación de la finalidad de los agentes, en el sentido de que éstos actúan
queriendo desplegar violencia, pero sin proponerse, en concreto, un determinado resultado de ella (matar,
causar lesiones) y en la espontaneidad de la riña o agresión, que no descarta la voluntad de intervenir en la riña,
sino que importa, solamente, la exclusión de una preordenación (mediante un proceso deliberativo anterior o
decidida en el momento mismo de los hechos) de disponer la actividad para el logro de un determinado
resultado, aunque su producción haya estado tal vez presente en la mente del agente al decidirse por la
intervención (quien se lanza en medio de los contendientes arrojando golpes con un cuchillo, pudo no haber
querido herir o matar, pero no pudo dejar de pensar que podía hacerlo).
Participación y tentativa: Esta exigencia de espontaneidad ha inducido a rechazar la posibilidad de que en los
homicidios o lesiones producidos en riña o agresión puedan actuar cómplices en el sentido de los artículos 45 y 46
del Código Penal, ya que no puede darse una convergencia intencional en cuanto a esos resultados (mucho
menos es posible la instigación). Y también implica rechazar la extensión típica de la tentativa en cuanto esas
características de la culpabilidad no permiten pensar en un emprendimiento de la acción con voluntad de
cometer un delito determinado.
Resultados múltiples en la misma riña o agresión: En la riña o agresión se pudieron haber producido
lesiones a distintas personas o varias muertes, o lesiones a unas personas y muerte a otras. Algunos opinan que
en esos casos se comete un solo delito y que la multiplicidad de resultados no multiplica la delictuosidad. Tal
solución es admisible en los sistemas que punen la intervención en riña como delito autónomo y agregan los
resultados en función de circunstancias calificantes, pero no en el nuestro, donde lo que se castiga son los
resultados producidos en la situación típica y que se atribuyen título de dolo; esos múltiples resultados, por
consiguiente, constituyen hechos distintos que concurren realmente.
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“Duelo” Definición legal y elementos constitutivos de la figura Batirse al duelo, consiste en una lucha combate
entre dos personas, que pueden revestir cualquier calidad o condición; con arreglo al texto legal, cualquier
persona puede batirse al duelo.
Tradicionalmente, el duelo ha sido considerado como un delito de peligro contra la vida y la incolumidad material
de la persona.
El BJP Los BJP son la vida humana y la incolumidad personal.
Diversas figuras
Duelo regular: El Art. 97 establece: “Los que se batieran en duelo, con intervención de dos o más padrinos,
mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones de desafío, serán reprimidos:
1. Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere agresión a su adversario o solo le causare una lesión de las
determinadas en el Art. 89;
2. Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de s adversario o le infiriere lesión de las
determinadas en los arts. 90 y 91.
a) Con intervención de dos o más padrinos: los padrinos son los representantes de los duelistas. Su intervención
produce dos o importantes consecuencias:
*Por un lado, determina la regularidad del duelo.
*Y por otro, la aplicación de una pena atenuada para los combatientes.
Los padrinos deben ser dos como mínimo, hombre o mujer (al menos uno para cada parte).
Responsabilidad de los padrinos: Tienen una función primordial, que es la de evitar el duelo; si esto no es
posible, deben intentar que se lleve a cabo en las condiciones menos gravosas para los duelistas, garantizando la
paridad entre ellos. La ausencia de padrinos, o por debajo de número mínimo ir regulariza el duelo.
*Por lo general, los padrinos son impunes, salvo los supuestos de los arts. 102 (“los padrinos de un duelo que
usaren cualquier género de alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el
artículo 101, según fueren las consecuencias que resultaren) y 102 (“cuando los padrinos conciertan un duelo a
muerte o en condiciones tales que de ellas debiere resultar su muerte de alguno de los combatientes. Si no se
verificare la muerte de algunos de ellos, la pena será de multa de mil pesos a quince mil pesos”). Los padrinos
tienen a su cargo, además de la misión de intervenir en toda tramitación de duelo, la elección de las armas y
arreglar las demás condiciones del desafío (art. 97 CP). Estas condiciones consisten en elegir al director del lance y
determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que habrá de someterse el combate.
Mayores de edad: Los padrinos deben ser mayores de edad. Poseer capacidad civil (dieciocho años cumplidos).
Que elijan las armas: Los padrinos deben elegir las armas con las que se desarrollará el combate, tratándose de
aras propias, sin que importe el poder ofensivo o letal.
Que arreglen las demás condiciones de desafío: salvo convención expresa en contrario, las condiciones del
desafío son las que establecen los usos y costumbres del duelo, a las cuales ya se ha hecho referencia
anteriormente.
b)
Por causa de honor: No existe duelo (ni siquiera irregular) sin que haya estado motivado en una causa de
honor. La causa de honor no es solo un elemento que la ley requiera expresamente pero la doctrina es pacífica en
exigirlo por una doble razón: como una exigencia histórica, propia de la tradición caballeresca y como una
resultante de la interpretación.
c)
Tipo Subjetivo: Es un delito doloso que exige el dolo directo. En cuanto a la posibilidad de los resultados
dañosos (lesiones o muerte) se admite el dolo eventual.
d)
Consumación y tentativa: Se consuma cuando comienza la lucha, es decir cuando tiene indician el
enfrentamiento armado, aun cuando no se hayan utilizado las armas. La tentativa es posible, más si se admite
que la consumación se produce con el comienzo el combate. Los actos anteriores a tal fin, constituyen actos de
tentativa de duelo (realizar los aprestos para la lucha).
Duelo irregular: Dice el Art. 98: “Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que
elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:
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1. El que matare a su adversario, con la pueden señalada para el homicida.
2. El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones.
3. El que no causare lesiones, con prisión de un mes a dos años”.
*Consumación y tentativa: el delito se consuma con la iniciación del combate y es admisible la tentativa.
*La participación, se rige por las reglas comunes, pero en relación con el delito de duelo, no con los resultados
producidos (muerte o lesiones). Por consiguiente, los testigos, médicos y director de lance son punibles a este
título.
Instigación a provocar o aceptar un duelo El art. 99 dispone: “El que instigare a otro a provocar o a
aceptar un duelo y el que disertare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar el desafío, serán
reprimidos:
1. Con muta de mil pesos a quince mil pesos si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere muerte
ni lesiones o solo lesiones de las comprendidas en el Art. 89.
2. Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los arts. 90 y 91”.
La instigación debe estar dirigida al éxito, no del desafío o su aceptación, sino de duelo, que es lo que exige el
texto legal.
El Art. Alcanza tanto al duelo regular como el irregular. Autor del delito es quien induce al otro para que este
provoque o acepte el desafío (hombre o mujer).
La penalidad varía según los resultados producidos o si se llegó a realizar o no el duelo.
Provocación al duelo por interés pecuniario o inmoral Según el Art. 100 “el que provocare o diere
causas a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido:
1. Con prisión de uno a cuatro años, si e duelo no se verificare o, si ejecutándose, no resultare muertes ni
lesiones.
2. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultare lesiones.
3. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte.
La acción consiste en provocar un desafío o en dar causa para que se produzca un desafío. En ambos supuestos,
autor puede ser tanto el que incita o desafía como el que se hace desafiar o hace desafiar a un tercero.
Por interés pecuniario se entiende toda ventaja en dinero o que pueda ser traducible económicamente. Por
objeto inmoral, todo calculo infame a cuyo servicio se pone el duelo (el propósito de eliminar al preferido de la
mujer o el amante; o para eliminar al esposo de la mujer, para hacer más rápido el camino hacia el nombramiento
honorifico, cargo público, etc.). Todo interés pecuniario es para la ley un objeto inmoral, pero puede perseguirse
un objeto inmoral sin contenido económico.
La consumación se da cuando se realizan las acciones típicas. La tentativa no parece posible.
Combatiente desleal Dispone el art. 101: “El combatiente que faltare, en daño de su adversario, o a las
condiciones ajustadas por los padrinos, será reprimido:
1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario.
2. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare su muerte”.
Se trata de una violación dolosa de las reglas pactadas por los padrinos, cuya elección casa algunos de los
resultados previstos en la ley. Debe existir una relación causal entre la conducta desleal del duelista y el daño
producido.
La deslealtad puede provenir, de un acontecimiento premeditado, anterior al duelo (preparar el arma para que
accione más rápidamente que la del adversario), o producirse durante el combate (aprovechándose
maliciosamente de un error de adversario o no respetando las órdenes del director del lance).
La consumación se produce con alguno de los resultados previstos (lesiones o muerte). La tentativa es admisible.
Alevosía de los padrinos El art. 102 dispone: “Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de
alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el art. Anterior, según fueren las
consecuencias que resultaren”, hace referencia a un duelo regular, que se irregulariza solo para los padrinos que
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hubieran empleado alevosía en su ejecución. La infracción se comunica a quienes conocen esta violación de las
reglas del duelo y actúan en consecuencia.
En este delito no es suficiente el acuerdo de alevosía, sino que requiere el empleo de obrar traicionero durante el
combate. Solo es punible el padrino que conoció o aceptó el modo alevoso. El delito se consuma con la
producción de los resultados (lesiones o muerte), siendo admisible la tentativa.
Concertación del duelo a muerte El Art. 103 dice: “Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en
condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a cuatro
años, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la
pena será la multa de mil pesos a quince mil pesos”.
Es otro aso de los que vuelve punible la actuación de los padrinos. Pero en este supuesto, a diferencia del Art.
102, la punibilidad no depende de la verificación de los resultados previstos en la ley, sino de la realización del
acuerdo mortal en sí mismo, aunque el duelo no se lleve a cabo.
La acción típica consiste en concretar (acordar fiar, arreglar) un duelo a muerte o en condiciones tales que lleven
a ese resultado. La verificación de la muerte del adversario no multiplica el delito, pero hace variar sensiblemente
la penalidad.
“Abuso de armas” Se comprenden dos figuras básicas: el disparo de arma de fuego y la agresión con cualquier
otra arma. Ambas son figuras de agresión, de acometimiento dirigido al físico del sujeto pasivo, que se castigan
por el peligro que la conducta del agente constituye para la integridad de aquel.
Proviene del
Art. 104 del CP: “Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que dispare un arma de fuego
contra una persona sin herirla”.
Esta pena se aplicare aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe
un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quine días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida”.
BJP: El BJP por estos delitos es la seguridad personal, cuya integridad sufre el riesgo cierto de verse afectada por
el disparo de arma o por la agresión armada. Son delitos de peligro concreto y de pura actividad.
Un arma de fuego es un mecanismo que se acciona con la deflagración de la pólvora o toda arma que dispara
proyectiles por medio de un mecanismo basado en la ignición de sustancias que produce gases que lo impulsan.
Disparo de arma de fuego: Se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados; cualquier persona puede ser
sujeto activo o pasivo del delito, sin que requieran condiciones o cualidades especiales.
La estructura tipia del delito exige los siguientes elementos:
a)
Que se dispare un arma de fuego: Esta se dispara cuando se acciona su mecanismo y sale despedido del
proyectil. Es esta la acción material del tipo.
Por arma debe entenderse todo instrumento todo instrumento que aumenta el poder ofensivo de la persona. E
tipo legal exige que el arma se de fuego, esto es, que dispare proyectiles a través de un mecanismo que se
acciona por deflagración de la pólvora. Por lo tanto están excluidas otros tipos de armas, por ejemplo, armas de
aire comprimido, el arco y flecha, etc. La ley no exige que se dispare contra una persona determinada, es
suficiente que se ponga en peligro la integridad física de alguien,.
b)
Que el disparo se haya efectuado contra una persona: la tipicidad requiere que el disparo se realice contra
una persona. Contra la persona significa en dirección a ella, de manera que aparezca el peligro para su
incolumidad personal (el disparo a los pies es un disparo hacia la persona).
c
) Que no se cause herida: Es decir, no haber causado ningún resultado aunque se hubiera pensado en dar en
blanco. Si hubiera causado algún resultado (una herida), el hecho se mantiene dentro del tipo del art. 104 si a ese
resultado le corresponde pena tenor lesiones leves, que tienen pena de un mes a un año de prisión, art. 89 del
CP). Si la pena es mayor (lesiones graves o gravísimas o muerte), la figura se desplaza hacia la que corresponde a
tales resultados.
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Subsidiariedad. Por expresa disposición legal, el tipo tiene una función absorbente de los daños que se castigan
con penas menores y una función subsidiaria respecto de los delitos más graves perpetrados con la misma
conducta de disparar el arma de fuego. Al recobrar vigencia el texto original del art. 104, la pena para el disparo
de arma de fuego ha vuelto a ser de uno a tres años. Como la que fijaba la ley 21338 era de dos a seis años de
prisión, la modificación adquiere importancia en lo que hace al alcance del carácter absorbente y subsidiario de la
figura; durante la vigencia de aquella había dos clases de lesiones que quedaban absorbidas por el art: las del art.
89 y las del art. 91; ahora el disparo de arma de fuego sólo absorbe a las primeras, pero es figura subsidiaria
respecto de las de los art. 90 y 91.
La función subsidiaria se da cuando el hecho importa una pena más grave, porque el disparo ha causado daños
físicos que se castiguen con penas más graves (lesiones gravísimas o muerte), o porque, subjetivamente la acción
iba enderezada a consumar un determinado resultado que constituye la tentativa de un delito más grave
(tentativa de homicidio o lesión gravísima); en tales casos, la figura del abuso de armas queda desplazada por la
más grave.
Tentativa y culpabilidad: Subjetivamente, el disparo de arma de fuego configura un delito doloso, de dolo
directo. No resulta admisible la forma culposa o imprudente. El dolo del delito requiere el conocimiento del
carácter del arma y la voluntad de dirigir el proyectil contra la persona de la víctima. En la esfera de la
voluntariedad, el tipo es compatible con el dolo eventual (voluntad de accionar el arma contra una persona,
ignorando si está o no cargada, pero aceptando que lo esté). Un disparo con esas características debe ser
considerado en función de los resultados causados (lesiones culposas Art. 94, u homicidio culposo Art 84, código
Penal). La tentativa resulta admisible, esto sería en el caso de que el proyectil no haya salido disparado, aun
cuando el agente hubiese accionado el arma para hacerlo, por factores externos al agente.
El delito se consuma cuando el disparo se ha producido, es decir, cuando el proyectil ha sido disparado del arma,
quedando librado a la dirección que con aquella se dio.
Agresión con otras armas: Consiste en el delito en acometer o atacar a otro empleando un arma, de manera
que se coloque en peligro la incolumidad física de la víctima.
El arma puede ser cualquiera, propia o impropia, e fuego o de disparo, siempre que las d fuego no sean
empleadas como tales, sino como objetos contundentes. Es un delito de peligro concreto y de carácter doloso,
incompatible con el dolo eventual y la culpa.
Un arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre. Agresión quiere decir acometimiento,
ataque con el arma para alcanzar con ella el cuerpo de la víctima. Se da el tipo tanto cuando se alcanzó el cuerpo
de la víctima como cuando no. No hay acometimiento, y faltará el tipo de agresión cuando el arma sólo se exhibe
o el agente se limita a amenazar con ella, aunque se trate de un arma de fuego con la que se apunta a la víctima.
En lo que respecta de la posibilidad de causación de algún resultado como consecuencia de la agresión, son de
aplicación los mismos principios ya expuestos par el delito de disparo de arma y fuego.
Se distinguen las ramas:
*
Propias, en su naturaleza están destinadas al ataque o a la defensa activa, mientras no se trate de armas de
fuego.
*Impropias, son aquellas que sin estar destinadas al ataque o a la defensa activa, son dispuestas por el agente
como instrumentos para vulnerar la integridad física de las personas (lapicera, vaso de vidrio, botella, etc). Según
la subjetividad del autor. Quedan comprendidos en la agresión todos los instrumentos con un mínimo de eficacia
para crear objetivamente el peligro, pero los que no la poseen por más que el autor tenga la voluntad de
utilizarlos como arma.
Carácter subsidiario. También esta particular agresión se presenta como un delito subsidiario; como delito de
peligro queda desplazado en los casos en que la agresión misma produjo el daño y en razón de la subjetividad del
agente cuando éste directamente lanzó la acción para producir un daño determinado, como la muerte o ciertas
lesiones, incluso cuando se acredite que aquel cometió para producir una lesión leve específica, en estos casos el
hecho se calificará de tentativa del delito de que se trata y no de agresión. Núñez considera que la agresión
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absorbe la tentativa de lesiones leves.
Culpabilidad. El dolo se informa con el conocimiento del carácter del arma y con la voluntad de usar como arma
el instrumento que no es tal y con el querer acometer a la víctima con el propósito indeterminado de dañar su
cuerpo de alguna manera; el dolo directo de dañar con un determinado efecto (muerte, lesiones específicas)
comprobado con certeza, excluye la culpabilidad de este delito para dar paso al dolo directo de las particulares
tentativas de homicidio o lesiones.
Agravantes y atenuantes comunes: El Art. 105 del CP dice: “Si concurrieran alguna de las circunstancias previstas
en los arts. 80 y 81, Inc. 1°, letra a, la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente”.
El precepto regula hipótesis de circunstancias agravantes y atenuantes relacionadas con las figuras previstas en el
Art 104. Ellas se limitan a las establecidas en el Art. 80 (circunstancias agravantes) y la emoción violenta del Art.
1, Inc. 1° a (emoción violenta exclusiva). En ambos casos las penas aumentan o disminuyen en un tercio.
“Abandono de persona” Concepto de abandono: Se abandona a la víctima cuando se deja privada de los
auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando
ella misma no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que los terceros le
presten ayuda.
El abandono puede perpetrarlo el agente apartándose de la víctima o quedándose con ella, pero sin prestarle los
auxilios o cuidados necesarios.
El BJT es referido a la integridad física y psíquica de los sujetos.
El Capítulo VI, ultimo del Título I del CP, contempla bajo la denominación común de “abandono de personas”, los
delitos de estructura diferenciada:
*En el Art. 106 CP: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándola en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar o a
que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de tres a diez años, si a consecuencia de
abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
“Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión”.
Elementos constitutivos del tipo
Culpabilidad El delito de abandono de persona es un tipo doloso y admite el dolo directo y eventual.
Figuras que comprenden Este artículo describe tres conductas diferentes:
a)
Colocar a otra persona en situación de desamparo: cuando el agente la rodea de circunstancias que le
obstaculizan o impiden obtener los auxilios que exige su condición, lo cual puede ocurrir por el traslado de la
víctima a un lugar donde la prestación de esos auxilios se torna imposible (sitio deshabitado ej.), por su
aislamiento de las comunicaciones necesarias o preservando el mantenimiento de esas condiciones, vigilando su
cumplimiento. Consiste en poner a la víctima en situación tal, que implica su desprotección a aislamiento, sin
posibilidades de obtener auxilio a asistencia de terceros y de la cual resulte un peligro para su vida o su salud. La
conducta del autor, en este caso, es meramente activa. El Sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona, con
prescindencia de toda condición o cualidad especial.
b)
Abandono a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar: se
abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para
mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella mismo no puede suministrárselos y en situación
en que normalmente no es posible que los presten los terceros. Esta figura está construida sobre la misma idea
de abandono de la conducta anterior, esto es, sacando la victima de lugar en que se halla y dejándola en otro, o
también alejándose el autor del lugar en que se encuentra, dejando allí la víctima. En ambos casos debe darse la
situación de peligro para la vida o la salud el incapaz.
El delito puede cometerse por acción u omisión. Sólo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de
mantener o cuidar al incapaz. Esta obligación de carácter jurídico, puede provenir de la ley, del negocio jurídico o
del actuar precedente del autor. Sujeto pasivo es la persona incapaz de valerse a sí misma. En esta situación
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quedan comprendidos, el menor de diez años y el incapaz por causa de enfermedad. La incapacidad abarco no
sólo la declarada por la ley, sino también la incapacidad de hecho, la cual debe ser determinable en cada caso
concreto.
c)
Abandonando a la persona a la que el propio autor ha incapacitado: Proviene del proyecto de 1960 y fue
introducida al Código penal originalmente por la ley 17.567. su fundamento radica en la necesidad de encuadrar
penalmente aquellos casos de alejamiento del autor después de un accidente dejando sin socorro al lesionado
(acción precedente en los delitos de omisión). Este es un delito especial propio, ya que se restringe el campo de
posibles autores solo a quienes reúnen una específica cualificación personal, la e tener el deber de garante
respecto BJT por la ley. Este deber de garantía puede provenir de la ley, del contrato o de la conducta procedente
el autor.
Puede ser sujeto activo solo quien ha incapacitado a la víctima. Sujeto pasivo es la persona que ha quedado
incapacitada por obrar de propio autor.
Autores y sujetos pasivos. La exposición a peligro por medio de la colocación en situación de desamparo puede
cometer contra cualquier persona, cualquiera sea su edad o su condición y su estado físico, y por cualquier
persona, se encuentre o no relacionada jurídicamente con la víctima.
Por el contrario
la exposición a peligro por medio de abandono típicamente sólo puede recaer sobre una
persona incapaz de obtener auxilios necesario por sí, y autor sólo puede serlo quien jurídicamente está obligado a
prestárselos por un deber jurídico preexistente o porque él mismo creó aquella situación de incapacidad. La
incapacidad de la víctima atañe a la imposibilidad de lograr por sí misma lo que es necesario para que su vida o su
integridad física no corran peligro, por su condición física (minoridad, enfermedad) o por las particularidades
circunstancias en que se encuentra, que obstaculizan su normal aptitud para obtenerlo. En estos casos, los
sujetos activos sólo puede ser los que por ley (tutor, padre, descendiente, etc.) o por convención tiene obligación
de cuidar a la víctima (enfermeros, guías, niñeras, etc.).
Consumación y tentativa. El delito se consuma cuando se concreta una situación de peligro para la vida o la salud
de la víctima. Si no se puede confirmar que ésta efectivamente corrió el peligro, la adopción de esas conductas
con la finalidad de lograr ese resultado queda como tentativa de delito, ya que constituyen actos ejecutivos de él.
Soler, sostiene que no es admisible la tentativa.
Culpabilidad. El dolo está constituido por el conocimiento de carácter de las acciones que se realizan y por la
repercusión causal de ellas en orden a la creación del peligro, se lo quiera directamente o se lo acepte como
eventualidad de aquéllas. El error puede llegar a eliminar la culpabilidad y podrá no quedar comprendido en la
punibilidad quien dejó a la víctima en un lugar donde no podía recibir auxilio, pero creyendo con certeza que
precisamente en habría terceros que se los brindarían.
Circunstancias de agravación
Agravantes por el resultado: están previstas en los parras. 2° y 3° del art. 106, cuyos distintos resultados (graves
daños –arts. 90 y 92-muerte) habrán de determinar la pena aplicable. Son resultados preterintencionales no
abarcados por el dolor directo o eventual, del autor. El daño en el cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte
deben ser la consecuencia directa del abandono, no de la conducta anterior del autor.
*Grave daño en el cuerpo o salud de la víctima. Para algunos autores comprende las lesiones graves y gravísimas
de los art. 90 y 91; en tanto que para otros es suficiente que el cuerpo o la salud de la víctima hayan sufrido un
perjuicio importante, aunque no alcance a llenar aquellos tipos (Núñez), como podría ser la inutilización para el
trabajo por un mes.
*La muerte o los otros daños deben ser consecuencia del abandono o de la colocación en la situación de
desamparo; tiene que proceder causalmente de las condiciones en que dejó o se colocó a la víctima, ser la
consecuencia natural que se da como concreción efectiva del peligro que creó la conducta. Además de ser
resultados preterintencionales, con lo cual cuando la exposición a peligro ha sido el procedimiento seleccionado
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expresamente por el autor para causas los daños, los tipos aplicables serán los que punen esos resultados
(lesiones u homicidios), excluyéndose, entonces el art. 106.
Agravante por e vinculo parental: El art. 107 dispone: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el
artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus
hijos y por estos contra aquellos, o por el cónyuge”.
La relación parental solo está referida a los padres e hijos, quedando excluida la de los abuelos y nietos, lo que no
parece justificable. Se excluye el vínculo por adopción (Núñez), pero se considera que debería estar previsto en la
ley. El abandono agravado por parentesco. Los sujetos posibles son los padres, hijos y cónyuges. El tipo no
contiene el elemento no contiene un elemento subjetivo cognoscitivo que figura en el art. 80 inc. 1°. El
conocimiento de la relación con la víctima por parte del autor será necesario para seleccionar la punición
agravada; el error sobre su existencia (creer que no existe) dejará el caso en la figura básica.
Omisión de auxilio El art. 108 dice: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o invalida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.
La ley pune una conducta omisiva que presupone la previa existencia de un deber de actuar. En este tipo, es la
misma ley la que configura el deber y fija sus límites: el agente debe encontrar perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera. Encontrar, quiere
decir hallar. La víctima puede ser encontrada, porque expresamente se la ha buscado o porque se da con ella
accidentalmente, pero también queda comprendida la hipótesis de quien es llamado a colaborar con el auxilio de
la víctima por un tercero que la encontró, porque necesita o le es útil la ayuda, o por las particulares condiciones
del llamado, aunque éste no se encontrare en presencia de la víctima.
Situación del sujeto pasivo. La persona encontrada debe estar perdida o desamparada.
Está perdida la persona que carece de posibilidad de dirigirse a un destino determinado, encontrándose fuera de
los lugares que conoce; está desamparada la persona que no puede proveerse de auxilios que necesita en su
actual condición o situación, porque se halla sola sin posibilidades de hacerlo o con terceros que no pueden
presentárselos.
El perdido o desamparado tiene que ser un menor de diez años o una persona mayor de edad herida, inválida o
amenazada de un peligro cualquiera.
La persona está herida cuando ha sufrido un daño en el cuerpo que le impide proveerse de los auxilios que
necesita; está inválida cuando no puede valerse libremente de su actividad física para procurarse los auxilios; está
amenazada de un peligro cualquiera cuando hechos de naturaleza o actos del hombre amenazan su integridad
física.
El BJP en este delito, al igual que en el art. 106 es la vida y la salud de las personas.
El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, inclusive aquella que se encuentra obligada a prestar
auxilio;
el sujeto pasivo, en cambio, solo puede ser quien está expresamente mencionado en la ley (un menor de
diez años, una persona herida, una persona invalida, o una persona amenazada de un peligro cualquiera.
La culpabilidad de este delito admite un tipo doloso, de dolo directo, requiere el conocimiento de la situación de
la víctima y la voluntad de no prestar el auxilio pese a la ausencia de riesgo personal (el erro r puede eliminar la
culpabilidad típica) o de no dar aviso a la autoridad.
Modos de comisión previstos. El modo de comisión es por omisión. El hecho se consuma con la omisión, sin
necesidad de que se haya producido resultado alguno. No admite tentativa
Contenido de la acción omisiva. Ausencia de riesgo personal.
La conducta típica es la omisión del cumplimiento de ese deber, la no prestación de la ayuda que la víctima
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