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BOLILLA 5 y 6 - PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA INDIRECTA
Las características del tipo legal y la consecuencia jurídica vienen a formar parte del problema general
del DIP:
Características positivas: son aquellas cuya existencia es necesaria para el funcionamiento de la norma
- Tipo legal: cuestión previa (situación fáctica a reglamentar)
- Consecuencia jurídica : calificación y reenvío (no nos da la solución, busca encontrar el orden
jurídico encargado de resolver el caso)
Características negativas: son aquellas cuya inexistencia es necesaria para el funcionamiento de la
norma.
- Tipo legal: fraude a la ley
- Consecuencia jurídica: orden público
CARACTERÍSTICAS POSITIVAS.
1. CALIFICACIONES
El problema de la clasificaciòn viene dado por los conceptos en los distintos derechos. Es decir que se
entiende por compraventa en un estado y que se entiende por lo mismo en otro estado. Un caso típico
es la institución del matrimonio, el cual es entendido de muy diversas maneras en los distintos países.
Calificar: consiste en descubrir el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica. Es determinar la
naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes al
ordenamiento jurídico.
¿Cómo se soluciona?
- Lex Civilis Foris: El juez que está resolviendo va a calificar utilizando las leyes de su propio
estado.
- Lex Civilis Causae. El juez resuelve según la ley bajo el imperio de la cual se ha generado la
relación jurídica. (Para poder utilizar la lex civilis causae hay que utilizar la lex foris, ya que es la
ley del país donde se está resolviendo que ordena resolver según el criterio de la lex civilis
causae.) Si el juez resuelve por medio de la lex causae, está respetando el elemento extranjero y
le da a la relación jurídica internacional sus efectos.
Hay un tercer criterio que es conocido como “Criterio autárquico o autónomo”: en el cual no
dependemos de la lex fori ni lex causae sino que se elabora un cuadro de categorías que se independiza
de ambos derechos y que normalmente está en tratados convencionales. Los estados se ponen de
acuerdo y de manera supra estatal elaboran un cuadro de categorías, independizandose del derecho
interno, elaborando definiciones que quedarán plasmadas en tratados internacionales.
2. REENVÍO.
Está dado por la cantidad de derecho aplicable al que puede llegarse por la remisión efectuada por una
norma indirecta. (Ejemplo: Una norma argentina que establece que la capacidad se regula por el
domicilio de la persona, y la persona vive en francia me reenvía al derecho francés. Si al llegar al derecho
francés este establece que la capacidad se regula por la nacionalidad de la persona y la persona es
inglesa, volvería a haber una remisión esta vez al derecho inglés. NO se trata de un cambio de
jurisdicción sino de una operación mental)
El fenómeno del reenvío se produce básicamente cuando la norma indirecta dispone aplicable un
derecho extranjero y nosotros consultamos TODO ese derecho extranjero, o sea todas sus normas
directas más todas sus normas indirectas
En un primer momento Argentina estaba en contra del reenvío y establecía que se debía aplicar el
derecho que la norma indirecta estableciera: Teoría de la Referencia Mínima (Entiende que la norma de
conflicto remite tan solo al derecho material del estado extranjero, por lo cual no es posible el reenvío,
ya que quedan excluidas las normas del Derecho Internacional Privado)
Con el nuevo código se recepta la Teoría de la referencia Máxima.
ARTÍCULO 2596.-Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable
reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende
elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Las CONDICIONES para que se de el reenvío son:
1. Se debe usar la T de la ref Máxima
2. El punto de conexión debe variar: Es necesario que los diversos sistemas nacionales del Derecho
Internacional Privado contemplen diferentes puntos de conexión para las mismas materias. Por
ejemplo, para el caso del derecho aplacable a la sucesión por causa de muerte, Argentina
consagra el último domicilio del causante, lo cual puede remitir al ordenamiento legal de otro
Estado. Si ese país, a su vez contempla cualquier otro punto de conexión diferente (por ejemplo
nacionalidad del causante) puede dar lugar al reenvío hacia un tercer país, y así sucesivamente.
3. El conflicto tenga carácter negativo. (Esto es la T del reenvío en sí): Distintos ordenamientos
legales con normas de Derecho Internacional Privado. Las normas de Derecho Internacional
Privado son la porción del ordenamiento legal de un Estado, que brinda una solución directa o
remite al derecho que finalmente resolverá la cuestión. El reenvío es posible siempre que existan
diferentes ordenamientos legales con normas de Derecho Internacional Privado indirectas, de
modo que pueda efectuarse la remisión normativa de uno a otro.
3. PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA.
Cuando una cuestión principal necesita para ser resuelta, que primero se resuelvan cuestiones previas.
(Ejemplo. Una declaratoria de herederos en el cual aparece una viuda de un matrimonio celebrado en el
extranjero y una sentencia de adopción celebrada en un tercer país) ¿Cómo se soluciona?
- Teoría de la jerarquización de las condiciones: Establece una condición principal y una condición
accesoria. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (En el ejemplo dado toda la cuestión se
resolvería según el derecho del país de la declaratoria de herederos)
- Teoría de la equivalencia de las condiciones. No hay ninguna cuestión más importante. Hay que
resolver cada cuestión de acuerdo al derecho aplicable. (CIDIP II - CONVENCIÓN INTERAMERICANA
SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - Artículo 8: Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última. Artículo 9: Las diversas leyes que puedan ser
competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente,
procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades
causadas por su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en
el caso concreto.
Entonces, cuando el juez se encuentre frente a la necesidad de resolver una cuestión preliminar a la
principal, deberá optar por la solución en materia de cuestión previa que mejor realice las finalidades
perseguidas por cada una de las legislaciones involucradas y la equidad del caso concreto.
4. FRAUDE A LA LEY.
Se cada cuando se cambia maliciosamente el punto de conexión para que se aplique un derecho que de
otra forma no se hubiera conseguido aplicar. Es en contra de las normas imperativas.
ARTÍCULO 2598.-Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran
derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo
fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
5. ORDEN PÚBLICO.
Podemos decir que el ORDEN PÚBLICO en el conjunto de principios inspiradores de la organización del
estado y de la sociedad, que, de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realización
de los valores humanos fundamentales.
Sus Caracteres son: Es autónomo porque se diferencia del concepto de normas jurídicas que puedan ser
de orden público- pues abarca a los principios que dan origen a todo el ordenamiento en general; es
variable porque evoluciona a medida que las concepciones morales -también variables- van dando una
impronta distinta las orientaciones jurídicas y es de orden interno e internacional: en el orden interno
abarca al conjunto de disposiciones no derogables por los particulares y en el orden internacional es un
conjunto
Es una excepción que excluye la aplicación del der material internacional. Esta excepción es posterior, es
decir primero debo analizar el derecho internacional para luego determinar que es contrario al orden
público.
Aplicación según las teorías:
Hay dos grandes teorías, la que considera a las leyes de orden público como una categoría especial de
leyes territoriales susceptibles de enumeración apriorística (Mancini); y la que dice que el orden público
es una institución de derecho privado que debe aplicarse excepcionalmente para excluir la ley
extranjera competente (Savigny).
- Savigny consideraba que la excepción debía aplicarse a posteriori y decía que el juez que
entienda en la causa siempre debe aplicar el derecho más conforme a la naturaleza íntima y
esencial de la relación jurídica (sea nacional o externo, pues todos son iguales), pero que
existían dos excepciones, las leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria y las
instituciones extranjeras cuya existencia no se reconoce en un país. Respecto a las leyes positivas
rigurosamente obligatorias, decía que había dos tipos de reglas, las absolutas y las supletorias
(fuera de análisis); pero que no todas las absolutas configuraban excepción, sino solo aquellas
que, según la voluntad del legislador, no estaban hechas en exclusivo interés de los titulares sino
que tenían por motivo y fin un principio moral o habían sido dictadas por un motivo de interés
económico general. Respecto a las instituciones no reconocidas, se refería a aquellas reglas
inspiradas en principios contrarios al espíritu de la legislación del estado cuyo juez conoce en la
causa por ejemplo, cuando un estado no admite la esclavitud ni la incapacidad derivada de esta,
y se interpone una excepción por incapacidad procesal.
Efectos del Orden Público:
Parte de la doctrina dice que hay dos efectos, el negativo que es la eliminación del derecho extranjero
declarado competente y el positivo que es la aplicación del derecho privado del foro. El verdadero
problema es, una vez que el juez ha valorado la ley extranjera y ha llegado a la conclusión de que es
perjudicial, ¿debe proceder a su total eliminación y a su sustitución por la ley del foro? ¿O debe aplicar
la ley extranjera eliminando sus elementos perjudiciales? Consideramos que esta última alternativa es
la correcta
ARTÍCULO 2600.-Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
¿Cómo introducimos el derecho extranjero a un juicio radicado en Argentina? Un juez argentino es
idóneo en el derecho nacional, la cuestión que se suscita es cómo debe hacer para aplicar el der
internacional ante un caso iusprivatista internacional:
- Antes se hablaba de que el derecho extranjero era un hecho y que como tal debía ser alegado y
probado x las partes.
- Savigny, por el contrario decía que el derecho extranjero es derecho y que por ende debe ser
aplicado de oficio por los jueces.
- Teoría del uso Jurídico. El derecho extranjero es un hecho notorio. Esta es la teoría que se
recepta en nuestro código.
ARTÍCULO 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
A. El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino; (la última parte resulta ser una soluciòn facilista)
B. Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema
jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate; (Aplicable para aquellos países en los cuales cada uno de sus estados tienen legislaturas
distintas y por ende leyes distintas a ser aplicadas)
C. Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos. (Conocido como adaptación o armonización)
UNIDAD 21.docx
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