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DERECHO PENAL 1
BOLILLA 3: EVOLUCION HISTORICA DE LAS IDEAS PENALES
La escuela clásica y sus predecesores
El derecho penal del absolutismo entra en crisis con el acaecer de la revolución francesa y el
iluminismo. Es así que la influencia de los pensadores de la Ilustración hecho las bases de la
Escuela Clásica del derecho penal.
BECARIA fue su mayor precursor que exige unas reformas en las practicas penales porque eran
demasiado arbitrarias. Intenta explicar con bases racionales el derecho penal, descubriendo
principios sobre el fin y función de la pena.
Las ideas de Becaria postularon principios sobre el fundamento y fin de la represión penal:
1) Principio de legalidad de los principios y de las penas
2) Prohibición de la interpretación judicial para que la ley no se distorsionara, ósea que
los jueces apliquen la ley y no sus ideas
3) Clara distinción entre el delito y el pecado
4) Proporcionalidad entre los delitos y las penas
5) El sentido fundamental de la represión penal debía salvaguardar la sociedad
6) La pena no debía ser vista como un tormento para el delincuente sino para impedir al
reo hacer nuevo daño para con sus ciudadanos (prevención especial) y apartar a los
demás de cometer el mismo hecho delictivo (prevención general)
7) Publicidad y sistema acusatorio de la justicia para evitar procesos secretos
8) Igualdad de los ciudadanos ante la ley penal
Otro precursor fue el inglés JHON HOWARD que en el año 1777 escribió “states of
Prisions” que postulo una reforma carcelaria sobre las siguientes bases.
Higiene y alimentación
Disciplina para los condenados
Diferenciación del régimen de detenidos y encarcelados
Educación moral y religiosa
Trabajo
Sistema celular de cárceles
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ESCUELA TOSCANA: fue iniciada por GIOVANNI CARMIGNANI y culminada por su
discípulo CARRARA. Se trataba de una “Teoría Pura del Delito” con pretensiones de
validez universal, porque establecía principios del derecho penal válidos para todo
tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica iusnaturalista.
Utilizo el método racional-deductivo (de lo general a lo particular) que postula la
existencia de una ley moral anterior y superior a las leyes positivas, reconociendo el
principio de causalidad, que concebía al hombre como un ser inteligente y libre.
Las personas delinquen porque tienen la libertad de elegir, es decir, libre albedrio y en
su libertad deciden atacar al derecho. (su fundamento es la libertad)
El delito resultaba de una serie de fuerzas que chocaban con la ley:
A. FUERZA FISICA SUBJETIVA: una acción humana exterior (ACCIÓN)
B. FUERZA FISICA OBJETIVA: la acción debe ser contraria al derecho y constituye
una infracción a la ley del Estado (ANTIJURIDICIDAD)
C. FUERZA MORAL SUBJETIVA: la acción debe ser moralmente imputable al
sujeto dotado del libre albedrio (CULPABILIDAD)
D. FUERZA MORAL OBJETIVA: Debe mediar un interés protegido (DAÑO SOCIAL)
Tratan de crear principios del Derecho Penal validos en todo lugar y tiempo:
✓ Existencia de una norma moral anterior y superior a las leyes (normas escritas)
✓ Existencia de un derecho natural superior a la organización política
✓ Concepción de un hombre libre e inteligible (reconocimiento de la libertad)
Positivismo criminológico italiano
Nace en la 2da mitad del siglo XIX, en Italia, debido al desarrollo de las ciencias naturales,
adoptando el método inductivo experimental (parte de las experiencias para tener una regla
general) y con postulados opuestos a la escuela toscana.
DELITO ES LA INFRACCION DE LA LEY QUE EL ESTADO PROMULGA PARA LA SEGURIDADDE SUS
CIUDADANOS, PROVINIENTE DE UN ACTO EXTERNO DEL INVIDIDUO (POSITIVO O NEGATIVO)
NORMALMENTE IMPUTABLE Y POLITICAMENTE DAÑOS. VE AL DELITO COMO UN ENTE
JURIDICO
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LOMBROSSIO: se dedicó a estudiar lo orgánico y psicológico de los seres humanos y concluye
que hay una tendencia natural al delito. Encuentra una malformación en el cráneo en un hueso
frontal sobresaliente. Así explica que hay delincuentes natos que nacen como tales y terminan
delinquiendo cuando la sociedad da las condiciones. Así tiene el afán de explicar el derecho
penal con el positivismo. Hombre nace predeterminado
FERRI: puede que exista el delincuente nato, pero influye el medio. Sostiene que si se modifican
las variantes de crianza puede que solo quede en potencia y no llegue a ser acto. Influye
enormemente la calidad de vida. Elabora una lista de locos y delincuentes.
GAROFALO: toma la clasificación de Ferri y los divide en recuperables e irrecuperables.
Sostiene que si presenta sentimientos mínimos que son los que poseen las razas inferiores
(simios) de piedad y probidad son recuperables. Y a los que carecen de alguno de ellos no
respetando lo ajeno y cometen los delitos más sangrientos son irrecuperables. A los
recuperables les efectúa una medida de seguridad curativa (electroshock) y a los irrecuperables
una medida de seguridad eliminatoria (muerte)
Con el positivismo criminológico aparece la idea del hombre delincuente, lo que implica pensar
que aquel que cometió un delito nace delincuente y termina delinquiendo cuando la sociedad
da las condiciones (influye el medio). Es por ello que estos pensadores estudian, analizan ¿Cómo
es el delincuente? Buscan similitudes entre uno y otro y determinan que tienen ciertas
características que se repiten, hay una necesidad de formular pautas para determinar la
peligrosidad del condenado. Hablamos de un “determinismo biológico”: Una persona nace para
delinquir, esta genéticamente adecuado para el delito de acuerdo a sus rasgos biológicos. De
esta manera, concluyen que, si un sujeto está determinado biológicamente para delinquir, no
se lo puede declarar culpable, pues ha nacido así, es su instinto, no se le puede aplicar una pena
a alguien que no actúa plenamente, reflexivamente. Es así que introducen las llamadas medidas
ESCUELA TOSCANA CLAS.
POSITIVISMO CRIMINOL.
DELITO
Ente jurídico
Ente de hecho
RESPONSABILIDAD
Moral e individual
Social
FUDAMENTE DE LA
RESPONSABILIDAD
Libre albedrio
Modo de ser del delincuente
CONSECUENCIA
pena
Medidas se seguridad
CRITERIO
Obj: depende de la gravedad de la
conducta
Sub: depende de la
peligrosidad del sujeto
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de seguridad, el aporte más significativo de esta corriente al derecho penal.
Entonces/resumiendo:
-Se basa en el método inductivo/experimental
-Estudia el delito y sus causas bajo la criminología
-Delito: Ente de hecho
Factor causal: modo de ser del delincuente, influencia del ambiente
-Se construye en base a un criterio subjetivo (distinto a la escuela toscana que se basa en un
criterio obj.): La peligrosidad del sujeto
-Objeto de estudio: El delincuente y su personalidad
-Principal aporte: La idea de neutralizar al sujeto a través de medidas de seguridad
Escuela dogmática:
Contrariamente con lo que sucede con la “Teoría Pura del Delito de la Escuela Toscana”,
que contenía elaboraciones de validez universal, la escuela dogmática se caracteriza
porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del
ordenamiento jurídico de un país determinado mediante principios que posibilitan su
correcta aplicación. El DOGMA, es la proposición que se asienta como principio
innegable de una determinada ciencia.
Feverbacin sentó las bases del método dogmático para el estudio del derecho penal
vigente al aportar la idea de su sistematización mediante definiciones nítidas.
El juez se sujeta a la ley, pero tiene libertad para interpretar científicamente
El vocablo “dogmática” significa ciencia de los dogmas. Esta disciplina se ocupa del
estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y
sistematizar a normatividad jurídica, construyendo un sistema coherente. Desde este
enfoque la dogmática, es la ciencia que posee:
✓ Un objeto: Derecho positivo
✓ Un método: dogmático
✓ Postulados generales: dogmas
Para ROXIN, la dogmática jurídico-penal, es la disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina
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científica en el campo del derecho penal.
Su método tiene 3 fases: interpretación, sistematización y crítica.
Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto de delito como un
conjunto, mediante el estudio de los elementos que debe tener cualquier comportamiento para
ser considerado un hecho punible.
Ello permitió que se pudiera formular una teoría autónoma sistemática de la parte general con
una finalidad practica: que es la aplicación certera, y racional de la ley penal a cada caso
concreto.
Desde ese punto de vista, se entiende por DELITO: TODA CONDUCTA TIPICA, ANTIJURIDICA Y
CULPABLE, señalándose así todas las características de la acción amenazadas con pena, cuyo
estudio en conjunto constituye el objeto de la “Teoría del Hecho Punible”- “Teoría del delito”
Cada uno de los elementos del delito presupone la existencia del anterior, como los peldaños de
una escalera. No se encuentras desconectados entre sí, sino de manera concatenada en un
orden secuencial, en una relación que se configura de acuerdo a las leyes básicas de
anteposición y subordinación.
Frente a determinado comportamiento humano (Acción) lo primero que debemos hacer es
corroborar si dicha conducta encuadra en un tipo delictivo, en caso de que así fuere, lo que se
proseguirá a hacer es analizar si el hecho típico contraria el orden jurídico en general o si existe
alguna causa de justificación.
En caso de no existir ya habremos corroborar que hay una acción típica y antijurídica por lo
que pasaremos a analizar la culpabilidad y de no existir causa de imputabilidad o exculpación
diremos que la conducta es culpable, cerrando así el circulo delictivo y podremos afirmar que
dicha acción es un delito.
ESPECIFICO
CARACTERES
GENERICO
ANTIJURICIDAD
TIPICIDAD
DELITO
ACCION
CULPABILIDAD
Carácter
subjetivo
Carácter
objetivo
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Es una concepción secuencial, pues el peso de la imputación va aumentando a medida que se
pasa de una categoría a otra.
ESCUELA
DOGMATICA
TEORIAS CAUSALISTAS
POSITIVISMO JURIDICO: (NUÑEZ ADHIERE)
Desde fines del S.XIX el positivismo filosófico imperante que excluye toda valoración meta
jurídica aplica un método científico, naturalista, y experimental que se refleja en la división del
delito en categorías de la siguiente manera:
DELITO CATEGORIAS OBJ. EXTERNA ACCION
TIPICIDAD
ANTIJURICIDAD
SUBJ. INTERNA CULPABILIDAD
POSITIVISMO
FUNCIONALISMO
FINALISMO
NORMATIVISMO
TEORIAS CAUSALISTAS
MODERADO (Roxin)
RADICAL (Jackobs)
(Distintas concepciones de la teoría del delito)
*ABOLICIONISMO
*GARANTISMO
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Objetivo externo:
Acción: concebida causalmente como un movimiento corporal voluntario, una
intervención muscular o conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo
exterior, que unía la acción con el resultado a través del vínculo de causalidad, un vinculo
causal. Exige que la acción haya sido voluntaria, pero sin pensar en el propósito, el
contenido.
Tipo: concebido como un indicio de la antijuricidad
Antijuricidad: concebida en sentido objetivo y normativo como una relación de
contradicción con el orden jurídico que solo se excluía si mediaba una causa de
justificación
Subjetivo externo:
Culpabilidad: se entendió como imputabilidad, capacidad de culpabilidad y comprendía
los procesos espirituales que se desarrollaban en el interior del autor (alto contenido
psicológico).
-Forma más grave de culpabilidad: DOLO (Dolus malus, el sujeto quiere realizar algo que
se conoce como antijuridico)
-Forma más leve de culpabilidad: CULPA
Estas categorías podían ser constatadas por el juez, a quien le era posible obtener el sentido
de la ley penal mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios
valorativos. Se imputa si se cumplen las condiciones de la teoría del delito.
NORMATIVISMO PENAL
Se sitúa principios del Siglo XX con influencia de la filosofía neokantiana. Plantea la distinción
entre las ciencias naturales cuyo objeto de análisis era neutro de valoración y las ciencias
culturales/del espíritu que refieren a su objeto valores.
Acción: Es conducta humana que contiene alguna valorización y no un simple concepto
natural. Es un concepto referido a un valor
Tipo: fundamento de la antijuricidad
Antijuricidad: Se concibe materialmente porque va a importar más el porqué del juicio
negativo de contradicción de conducta con la norma, que la mera contrastación de la
contradicción formal con ella. Admisión de elementos subjetivos y valorativos en el
injusto.
Culpabilidad: entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo. Juicio de
Se fusionan
ambos
criterios:
TIPO INJUSTO
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reprochabilidad + imputabilidad
FINALISMO
FINALISMO (Zaffaroni, Bacigalupo adhieren)
Esta corriente hace su aparición luego de la 2da guerra mundial. Su fundador fue Welzel y lo que
tuvo de innovadora su visión fue que cuestiono la diferenciación entre los elementos objetivos
y los subjetivos; y sostuvo que ya en el primer elemento del delito debe distinguirse entre las
consecuencias del obrar del autor porque hay algunas son dominables por su voluntad y otras
no. Plantea que la acción debe tener una finalidad, un propósito, y rechaza el procedimiento de
valoración, afirmando la existencia de categorías ontológicas del ser, que determinan el sentido
de la valoración. El legislador debe respetar tales estructuras lógico-objetivas reales previas al
derecho. El DP valora hechos del mundo natural, NO los crea.
Acción: estructura orientada a un fin. Acción humana es igual a una actividad final.
Obrar orientado a un fin.
Entonces, el hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las posibles
consecuencias de su actividad, proponerse fines diversos y dirigir su actividad a la
conclusión de estos fines.
Tipo: distorsionado sistemáticamente al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo que
junto con el tipo objetivo dan lugar a lo que conocemos como tipo complejo o mixto
-Tipo objetivo: Descripción de la norma
-Tipo subjetivo: Dolo (conocimiento) Culpa (imprudencia)
Antijuricidad: Contradicción del ordenamiento jurídico.
Culpabilidad: Pura reprochabilidad cuyos elementos son: imputabilidad, posibilidad de
conocimiento de antijuricidad, ausencia de causas de exclusión de culpabilidad
El injusto personal:
El tipo se convirtió en el soporte de una materia de prohibición jurídico penal que, debida
la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre
presupone también un desvalor de la acción, dando lugar a la concepción de injusto
personal.
El valor del resultado y el valor de la acción adquieren igual relevancia
Toda acción humana tiene un fin y desde allí se buscan los métodos para realizarla
(exteriorizarla, producir un resultado)
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FUNCIONALISMO
*Abandona la dogmática de base ontológico-naturalista, en donde el legislador debía atenerse a estructuras
previas.
*Es una propuesta de cambio del derecho penal orientado a las consecuencias, a los fines y
valores político-criminales, que debe trabajar junto con la política criminal. Es decir, crear tipos
penales para satisfacer las demandas de la sociedad.
*Se busca conformar un sistema más abierto, más racional que responda a las necesidades
preventivas (la prevención de la pena) que presenta la sociedad actual. Para ello utilizan el
método teleológico-funcional.
*Introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del
delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto.
FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXIN:
Roxin entiende que hay que continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero
reemplazando la difusa orientación hacia los valores culturales por un criterio de sistematización
jurídico penal: Las bases político criminales de la moderna teoría de los fines de la pena.
Plantea entonces un sistema con dos piezas fundamentales: En primer lugar, se inclina por
criterios de valoración jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación al tipo objetivo, la
cual supone la realización de un peligro no permitido dentro del fin de la protección de la norma.
En segundo lugar, introduce como categoría la “responsabilidad”. El presupuesto más
importante de esta responsabilidad es el el nivel de culpabilidad del autor a la que, como
condición ineludible de la pena, se debe añadir siempre la necesidad preventiva de la sanción,
de modo que la culpabilidad y la necesidad de la prevención se limitan recíprocamente y solo en
conjunto dan lugar a la responsabilidad personal del sujeto.
Acción: Debe tratarse de una conducta que importe la exteriorización de la personalidad
humana, por lo que quedan excluidos los comportamientos no dominados por la
voluntad, como también pensamientos y los impulsos de la voluntad que no
transciendan en el exterior.
Tipo: es valorativo por eso hablamos del tipo injusto. Su conminación penal abstracta
(cuantía de la pena) tiene un fin político criminal que es la motivación al individuo que
puede ser tanto porque se realice una conducta determinada como porque se abstenga.
Necesidad de enumeración taxativa de las conductas sancionadas.
Antijuricidad: habla de un injusto más que de antijuricidad ya que la antijuricidad no es
una categoría especial del derecho penal sino de todo el ordenamiento jurídico, de
modo que puede haber una conducta antijurídica para el derecho civil y a la vez
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irrelevante para el derecho penal, de modo tal que las causas de justificación proceden
de todos los campos del derecho. El injusto (antijuricidad) cumple tres funciones político
criminales: soluciona coaliciones de interés, sirve de punto de enlace para las medidas
y otras consecuencias jurídicas y finalmente entrelaza el derecho penal con el resto del
ordenamiento jurídico. (donde se discuten los conflictos sociales)
Culpabilidad: Se introduce la categoría de la responsabilidad, cuyo presupuesto más
importante es la culpabilidad del autor, que se configura cuando este se encuentra en
condiciones normales para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condición
necesaria para la responsabilidad.
FUNCIONALISMO RADICAL DE JACKOBS:
Jackobs atribuye a la pena carácter de una reacción imprescindible para el restablecimiento
del orden social quebrantado por el delito. De forma tal que la configuración de la identidad
social se realiza a través de normas.
Plantea que el derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la
comunicación. Sus actores son personas y sus condiciones no las estipula un sistema individual,
sino la sociedad. Por lo cual no se puede despegar al derecho penal de la sociedad.
La pena sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, es una muestra de
la vigencia de la norma, que, si bien implica la imposición de un mal al responsable de un delito,
cumple su objetivo con la estabilización de la norma lesionada. La función del derecho penal,
entonces, consiste en reestablecer la vigencia perturbada de la norma. El delito se convierte en
una comunicación defectuosa, un comportamiento individualmente evitable del sujeto
responsable.
Acción: demuestra una falta de reconcomiendo de la vigencia de la norma.
Tipo: contiene elementos que definen un comportamiento como delictivo
Antijuricidad: (injusto) es un comportamiento contrario al derecho siempre que no se
den causas de justificación.
Culpabilidad: (responsabilidad) aparece cuando el autor del hecho antijurídico no solo
indica una falta de motivación frente a la norma, sino cuando el autor es responsable.
Se concibe entonces la culpabilidad como Infidelidad a la norma y su vinculación al finde
la pena, puesto a que el fin de la pena importa una solución al conflicto.
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CORRIENTES CRITICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLOGICAS Y ABOLICIONISTAS
Jesús M. Sánchez Silva entiende que son 3 las opciones que se encuentran en la actualidad para
analizar el fenómeno jurídico penal. Estas son: abolicionista, resocializadora y la garantista.
La postura abolicionista se opone a toda forma de derecho penal
La postura resocializadora y garantista pretenden desde diversas perspectivas la construcción
de un mejor derecho penal, siempre manteniéndose dentro del mismo sistema.
ABOLISIONISMO
Es el modo más radical de afrontar la realidad del derecho penal, pues rechaza su existencia y
propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de delitos. Busca la
humanización del sistema penal.
Su fundamento teórico se asienta en las doctrinas marxistas. Plantea que el delito no tiene lugar
como tal en la sociedad, sino que surge por una atribución de un status criminal, selectivo y
discriminatorio, entendiendo al sistema penal como generador de la criminalidad. Es por ello
que pretende sustituirlo por una solución privada de los conflictos, un resarcimiento civil del
daño.
Pese a los esfuerzos de las teorías abolicionistas a favor de la humanización del sistema penal,
independientemente de si son buenas o malas, resultan utópicas.
Fue elaborado en países como Holanda o Noruega que son países pequeños con criminalidad
relativamente reducida. Por lo que pensar la implementación del abolicionismo en países con
mayor índice de criminalidad resulta dificultoso.
RESOCIALIZACION O GARANTISMO: Exige conciliar la prevención general con los principios de
proporcionalidad por un lado y la resocialización por el otro. También se propone reducir las
penas privativas de la libertad y alternativas a la pena (indemnizaciones civiles)
Autores como Ferrusola dice que la función preventiva es doble como las dos caras de una
moneda, por un lado, se busca la prevención de los delitos, pero por el otro se busca que las
penas no sean desproporcionales o arbitrarias.
DEFINICION FORMAL: el delito ha sido definido por los juristas de muy diversas maneras. Antes
que la Escuela Dogmática condujera a definirlo enumerando las características jurídicas que lo
individualizaban, el delito era definido de modo puramente formal diciéndose que era el hecho
penado y previsto por la ley.
DEFINICION DOCTRINARIA: Carrara expositor de la escuela Toscana, define al delito como la
infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso
DEFINICION DOGMATICA: Delito es un hecho típico, antijurídico y culpable.
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POSITIVISMO
NORMATIVISMO
FINALISMO
ACCION
Es concebida como
un puro fenómeno
causal, como
abstenciones o
movimientos
corporales, producto
de la voluntad del
agente.
Aunque concebida
causalmente al igual
que el positivismo.
Según esta la acción
representa para el
derecho un concepto
de valor. La acción es
una conducta
valorizada de
determinada manera
Acción humana es el
ejercicio de una
actividad final. Es un
obrar consciente
orientado a un fin
TIPICIDAD
El tipo delictivo es la
descripción de la
abstención o
movimiento corporal
propio del delito. El
tipo es un indicio de
la antijuricidad
El tipo tiene un
significado
valorativo, es un tipo
de injusto, ya no es
un mero indicio de
antijuricidad
El tipo contiene las
selecciones de las
acciones penalmente
relevantes. No es un
tipo del injusto, sino
un tipo de acción. El
tipo es un indicio de
la antijuricidad
ANTIJURICIDAD
Es una antijuricidad
formal, es la
oposición formal de
la acción con la
norma jurídica.
No es concebida
como la simple
oposición formal de
la acción con la
norma jurídica, sino
también en su
sustancia.
Antijuricidad material
La antijuricidad
reside siempre en
todos los delitos en
el desvalor de la
acción en sí misma, y
que únicamente los
delitos de daño o
peligro se presentan
como un desvalor de
resultado
CULPABILIDAD
Aquí se encuentra
todo lo subjetivo. Se
encuentra el dolo y la
culpa. Es un hecho
psicológico
Ya no se ve como un
hecho psicológico.
Representado por el
dolo y la culpa. La
culpabilidad ahora es
una situación
psicológica valorizada
jurídicamente
Libera a la
culpabilidad del
elemento psicológico
por su traslado a la
acción (que se
analiza en el tipo
subjetivo) ya desde el
actuar mismo (dolo y
culpa) que se
analizan en el tipo. La
culpabilidad es el
reproche personal
hecho al autor
porque no ha
actuado
correctamente
conforme al derecho
CULPABILIDAD EN EL FUNCIONALISMO: consiste
entonces en el reproche personal hecho al autor
de que no ha actuado correctamente conforme al
derecho pese de haber podido hacerlo.
El funcionalismo tiene la misma estructura
que el finalismo. Solo que varía la teoría de la
imputación objetiva
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