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Bolilla XX Delitos contra la administración (Segunda parte)
Cohecho y tráfico de influencias. La ley 25188 ha incorporado al capítulo VI, el tráfico de influencias, además
de reformar casi por completo todo el capítulo, con la excepción del art. 259. También la ley en cuestión agregó los
arts. 256 bis y 258 bis.
El fenómeno de la corrupción y la venalidad en la función pública es de vieja data. Estos delitos, en sus diversas
manifestaciones, se han convertido en el paradigma penal, dentro del amplio espectro que comprende la temática
de la corrupción instalada en la función pública.
En ambos, existe corrupción del funcionario público, el funcionario recibe dinero o cualquier otra dádiva o acepte
promesas por realizar un acto propio de su función. De inmediato, como dice SOLER, “nuestro cohecho, consiste en
pactar la venta de un acto de autoridad que debía gratuitamente ser cumplido”
Cohecho. Antecedentes y bien jurídico. Las figuras de cohecho y las exacciones ilegales reconocen un origen
histórico común, el “crimen repetundae” del antiguo derecho romano, que tenía lugar cuando los funcionario
encargados de dirimir conflictos entre particulares percibían indebidamente sumas de dinero por la tarea que debía
prestarse ad honorem. El derecho reconoció a los damnificados una acción que permitía a los particulares repetir del
funcionario las sumas cobradas por sus oficios sin derecho. A partir de la entrada en vigencia de la ley de reformas
25188/99, cabe plantearse si el bien jurídico tutelado por las figuras de cohecho coincide con el bien protegido por
el tráfico de influencias. En ambos casos se pretende resguardar el funcionamiento normal y correcto de la
administración pública y el prestigio de la misma. El cohecho continúa sancionando la venalidad en el ámbito de la
función pública, castigando los actos de corrupción tradicionales. El tráfico de influencias, en cambio, tendrá la tarea
de cumplir con su misión tutelar, en un ámbito donde el derecho penal, como instrumento de control social de los
poderes políticos y económicos. La propia noción de bien jurídico ha evolucionado de tal manera que actualmente se
sostiene en la ciencia penal el criterio material para definirlo, sirviendo la propia entidad protegida, esencialmente,
de límite al ius puniendi del Estado. Se penalizará a título de cohecho las conductas funcionariales y de los terceros
corruptores que comprometan, por motivos venales, la irreprochabilidad, transparencia, objetividad e
insospechabilidad exigidas por el ordenamiento jurídico y el sistema republicano de gobierno a sus funcionarios, y
reclamada por la sociedad, que debe confiar en sus administradores.
Cohecho pasivo. El art. 256 dispone: “será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
dádiva o aceptare una promesa indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
El cohecho pasivo es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria. Es necesario que alguien dé u
ofrezca para que el funcionario reciba o acepte.
Acción típica. La dinámica comisiva del delito admite dos modalidades típicas conectadas subjetivamente con una
acción, retardo u omisión de carácter funcional. Una de ellas da cuenta del funcionario que “recibiere dinero o
cualquier otra dádiva”. Recibe, el que voluntariamente entra en la tenencia material del dinero o la dádiva. En el
plano de la acción, el delito se conforma con esta posesión. En el cohecho pasivo, la recepción por parte del sujeto
activo forma parte de un convenio o pacto venal entre el cohechante y el funcionario.
La otra acción prevista es la del funcionario que, por sí o por interpósita persona, acepta una promesa directa o
indirecta referida a sumas de dinero o dádivas, con miras a hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones. Esta
forma de consumación anticipada requiere por parte del funcionario la aceptación de un promesa formulada, que en
rigor debe contener una propuesta firme, directa o indirecta por parte de un tercero, en el marco de un verdadero
acuerdo venal, que se cierra con el consentimiento que implica la aceptación por parte del funcionario corrompido.
En cuanto a la estructura típica puede decirse que el cohecho pasivo se formula en todas sus manifestaciones como
un delito de acción bilateral, siendo la actitud del funcionario sobornado generalmente pasiva.
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Objetos del delito. Cuando el funcionario recibe “dinero” o acepta una promesa directa o indirecta de pago en la
misma especie, en concepto de retribución en el marco venal, en el que se compromete un acto u omisión del
funcionario relativo a sus funciones; debe tratarse de moneda nacional o extranjera de curso legal. Entre los objetos
del delito, el precepto hace referencia a la dádiva, que es lo que se da sin retribución económica, sin
contraprestación de la otra parte. Parte de la doctrina (Nuñez, Soler, González Roura Y Moreno) sostiene que la
dádiva debe estar dotada de valor económico, intrínsecamente, aunque signifique liberación de una deuda. Otra
parte de los autores (Ura, Ramos Mejía Y Fontán Balestra), sostienen que todo aquello que representa un beneficio,
que satisfaga alguna demanda del recepto, es una dádiva, aunque no posea o represente una ventaja o valor
económico. La cuestión referida al monto de la misma, se consideran tanto las pequeñas retribuciones como
grandes.
Sujetos. El cohecho pasivo es un delito especial propio, debido a que únicamente puede ser cometido por un
funcionario público nacional, provincial o municipal. Cuando el funcionario actúa por interpósita persona, no
convierte a esta en autora o coautora del delito, precisamente por tratarse de un delito especial propio. El personero
que actúa en nombre e interés del funcionario corrupto, aunque aparezca ejecutando actos y negociados típicos de
cohecho pasivo, es un partícipe necesario en el ilícito. El cohecho pasivo, es un delito especial propio, en cambio, el
tráfico de influencias es un delito común por cuanto puede ser cometido por un funcionario particular,
indistintamente.
Consumación y tentativa. Las conductas descriptas en el art. (aceptar la promesa o recibir el soborno) una vez
realizadas por el agente conllevan la consumación delictiva. En efecto, estamos en presencia de un delito de simple o
mera actividad, que no requiere ningún resultado para su configuración. La consumación se determina en el
perfeccionamiento de dicho pacto: si la acción es la de recibir dinero o dádivas, la consumación se da en el momento
en que estos objetos son recibidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u
omisión acordadas; si la conducta, es la de aceptar una promesa, el tipo se consuma en el momento de la
aceptación, con independencia de que ambas partes cumplan el acuerdo, es decir, que el funcionario realice u omita
y el oferente materialice el contenido de su promesa, sin que importe cuál fue el momento fijado para ese
cumplimiento. en general, existe acuerdo en la dificultad de admitir la tentativa. En una posición solitaria, Núñez,
sostuvo que la tentativa era posible en la realización de actos ejecutivos con el fin de recibir el dinero o la dádiva.
Tipo subjetivo. El cohecho pasivo es un delito doloso, de dolo directo. El aspecto subjetivo del delito se conforma
con el conocimiento por parte del funcionario y la voluntad de actuar en función del acuerdo venal, al recibir el
dinero del soborno o aceptar la promesa directa o indirecta del tercero corruptor. En el efecto, el dolo directo que
conforma el tipo subjetivo de la figura no asoma, toda vez que el agente no persigue recibir dinero o dádivas
comprometiendo favores funcionales, característicos de la conducta venal punible del funcionario corrupto, sino por
el contrario, la finalidad perseguida en el delito experimental por el agente provocador es la obtención de pruebas
de cargo que comprometan al corruptor.
Cohecho activo.
Art. 258.- “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dadivas
en procura de alguna de las conductas reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer párr. Si la dádiva se hiciere u
ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párr. y art. 257, la
pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere un funcionario público, sufrirá además
inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y tres a diez en el segundo”.
Acción típica. El cohecho activo es un delito unilateral, cuya configuración no depende del encuentro con otras
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conductas punibles. El injusto reside en la conducta típica y antijurídica del tercero que da u ofrece dádivas con la
finalidad o en procura de que algún funcionario público haga, retarse o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o,
si se tratara de un juez o de un magistrado del Ministerio Público, para que emitan, retarden, dicten u omitan dictar
una resolución, fallo, dictamen, en asuntos de su competencia. Las conductas tipificadas son la de dar u ofrecer.
Da
el que entrega,
Ofrece, el que promete. En cuanto a la modalidad comisiva, la oferta puede ser directa o indirecta,
implícita o explícita, y no necesariamente realizada por el autor de propia mano, sino que puede actuar un
personero en su nombre, punible a título de partícipe. Lo que se da u ofrece es una dádiva, algo dotado de valor
económico.
Sujetos. Sujeto activo puede ser un particular o un funcionario público. En este caso, tratándose de un funcionario se
le aplica la pena de inhabilitación especial.
Elemento subjetivo. El cohecho activo es un delito doloso. El contenido del dolo se especifica. Para que el delito se
configure, el autor debe actuar con una finalidad concreta: entregar o prometer la dádiva al funcionario en procura o
a cambio de que esta haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Tratándose de jueces o
magistrados del MP, el autor debe perseguir la emisión, dictado, demora u omisión de las resoluciones o dictámenes
pertinentes en las causas de su competencia. El sujeto activo debe actuar con voluntad de procurar el acuerdo venal,
de concertar el negocio que le permita obtener los favores funcionales, y con conocimiento de que entrega o
compromete las sumas a manera de soborno. Es irrelevante la aceptación o rechazo por parte del funcionario.
Ilicitud del acto perseguido. La doctrina sostiene que cuando la finalidad perseguida por el cohechador constituye
una actuación u omisión ilícitas, tipificada dicha ilicitud en una norma penal, el cohechador actúa también,
asumiendo el carácter de instigador del delito que comete el funcionario si cumple con el acuerdo venal en concurso
ideal.
Consumación y penalidad. El delito se consuma con la acción de dar la dádiva, y si se trata de una promesa
(ofrecimiento), cuando la propuesta se ha formulado al funcionario, cuando ha llegado a su conocimiento, por
tratarse de un delito de mera actividad, la doctrina entiende que no admite tentativa.
Agravante. El cohecho activo se agrava si la dádiva se da u ofrece a un juez o a un magistrado del Ministerio
Público, para que emita, dicte, retarde u omita dictar una resolución, fallo o dictamen en asuntos sometidos a su
competencia.
Tráfico de influencias.
La figura fue incorporada al CP con la ley 25188. La doctrina ha puesto en relieve que el acto de influir sobre una
autoridad o funcionario representa el núcleo de la conducta incriminada, por la gravedad de las formas específicas
en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad funcionarial. El Bien Jurídico penalmente tutelado
por la nueva figura se circunscribe al normal funcionamiento y correcto de la Admin. Pública, resguardando
especialmente la imparcialidad, objetividad y libertad moral de sus funcionarios, garantizando entonces la plena
vigencia de un estado de derecho moderno, inspirado en los valores que conforma la ética pública y la transparencia
en los procesos de decisión y gestión estatales, en los que deben primar los intereses generales frente a los intereses
o pretensiones particulares o de grupos de poder o influencia.
Tráfico de influencias pasivo.
Art. 256 bis.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para
ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva
o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
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público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones [Primer Párr.]
Acción típica. Las acciones incriminadas, solicitar, recibir dinero o dádivas y aceptar una promesa directa o indirecta
son subjetivamente configuradas, es decir, que el agente pide o recibe la dádiva, o acepta la promesa directa o
indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que esta haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones. En estos casos, la actividad delictual se desenvuelve en el marco de un
acuerdo, que supone el encuentro de dos conductas típicas de tráfico de influencias: alguien da o promete dinero o
dádivas, para que otro, que recibe o acepta la promesa, haga valer indebidamente su influencia ante un funcionario
público, a fin de que este haga, o deje de hacer o retarde algo relativo a sus funciones.
A diferencia del cohecho, se incorpora una nueva modalidad “
Solicitar”, que equivale a pedir o manifestar que se
quiere o se desea alguna cosa, es pretender una cosa con diligencia. Solicitar, por tanto, es una declaración de
voluntad del agente tendiente a pedir dinero o dádiva a otra persona.
Sujetos. A diferencia del cohecho pasivo, el tráfico de influencias pasivo fue concebido como un delito común, el
autor puede ser cualquier persona, incluso un funcionario. El agente puede actuar por sí o por interpósita persona
(cómplice necesario).
Elemento subjetivo. El agente solicita o recibe dinero o dádivas, o acepta la promesa para hacer valer
indebidamente la influencia que se tiene sobre un funcionario público, para que este haga, retarde o deje de hacer
algo relativo a sus funciones. El agente debe tener un “influencia real”, comprobable respecto del funcionario
público. La ley solo penaliza el tráfico cuando el actor solicita o recibe dinero o dádivas o acepta un promesa directa
o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, para que este haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones. Al margen de sus funciones, este carácter que confiere sustantividad
propia a la acción de hacer valer la influencia ante un funcionario para que este lleve a cabo u omita hacer algo
relativo a sus funciones, constituye un elemento normativo del tipo pena, y por tanto, un elemento del tipo objetivo
que debe ser analizado por el autor para que la conducta sea típica.
Tipo subjetivo. El tráfico de influencias pasivo es un delito subjetivamente configurado en el que el tipo subjetivo se
integra con el dolo directo, referido al conocimiento y voluntad de llevar a cabo algunas de las acciones descriptas en
el tipo objetivo, esto es, solicitar o recibir el dinero o la dádiva o la aceptación de la promesa. El dolo del autor
comprende el conocimiento de que solicita o recibe dinero o dádivas o acepta una promesa directa o indirecta para
hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público. El agente debe actuar con una finalidad, hacer
valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, retarde u omita actos
funcionariales.
Consumación y tentativa. Es un delito de mera actividad, que se consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien
cuando se recibe la dádiva o se acepta la promesa directa o indirecta en el marco de un acuerdo ilícito, que supone
el encuentro de conductas punibles. La tentativa no resulta admisible.
Tráfico de influencias pasivo agravado. Art. 256 bis.- Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer una
influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado,
demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia el máximo de la pena
de prisión o reclusión se elevará a doce años.
El tráfico de influencias pasivo se agrava por la condición del funcionario influenciable, magistrado del Poder Judicial
o del Ministerio Público, y por la naturaleza de los actos, retardos u omisiones funcionales que el sujeto activo
compromete, a cambio de una suma de dinero o dádiva, que solicita, recibe o acepta. La conducta descripta por el
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tipo objetivo puede ser realizada por cualquier persona. Las circunstancias que califican el ilícito son dos: la calidad
de los funcionarios influenciables, debe tratarse de magistrados del poder judicial o del ministerio público; la
segunda, la naturaleza de los actos u omisiones funcionales que motivan la solicitud del agente o el acuerdo entre
este y el que da o promete.
Es un delito subjetivamente configurado, que describe una conducta subjetivamente orientada hacia un fin, por
cuanto requiere que el sujeto influyente solicite dinero o dádiva o convenga hacer valer indebidamente su influencia
ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.
El objetivo que se propone el sujeto influyente no puede ser distinto que el descripto en el tipo penal. Es un delito
de mera actividad, que se consuma con la recepción de la dádiva o aceptación de la promesa formulada por un
tercero por parte del agente, en el marco de un acuerdo delictivo, de codelincuencia necesaria. En la modalidad
unilateral, se configura en el instante en que el agente solicita dinero o dádiva para hacer valer indebidamente su
influencia ante el magistrado para que este dictamine, retarde, etc., en las causas de su competencia, y este
requerimiento llegue a conocimiento del interlocutor.
Subjetivamente, es un delito doloso, de dolo directo.
Tráfico de influencias activo. El tráfico de influencias activo se encuentra previsto en el art. 258 “el que directa o
indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los arts. (…) 256 bis,
primer párr.
En el tráfico de influencias también se incrimina la conducta de quienes inducen, dando u ofreciendo dádivas, en
procura de las conductas previstas y penadas por el art. 256 bis.
Puede ser cometido indistintamente por un particular o por un funcionario público, por cualquier persona. Si es un
funcionario público, el culpable sufrirá además la pena de inhabilitación especial de dos a seis años. Es un delito
unilateral. El agente debe actuar voluntariamente con libertad de determinación. Generalmente, en el tráfico de
influencias activo la iniciativa corresponde al autor de la infracción. Sin embargo, también comete el delito el que
accede a la solicitud de dinero o dádivas de un tercer influyente, para hacer valer indebidamente su influencia ante
un funcionario.
Es un delito doloso, de dolo directo. El autor da u ofrece la dádiva con una finalidad específica, concreta, dirigida a
procurar la conducta prevista en el art. 256 bis. El agente da u ofrece el canon, sabiendo que el destinatario posee
influencias sobre un funcionario público, con la intención o en procura de que este haga valer indebidamente su
influencia ante el mismo, para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
El sujeto activo debe está en conocimiento de que entrega o compromete oblaciones indebidas.
Tráfico de influencias agravado. El art. 258: “Si la dádiva se hiciere u ofreciere, con el fin de obtener alguna de las
conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párr. la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el
culpable fuere funcionario público sufrirá además inhabilitación especial de tres a diez años.”
Se agrava cuando el agente da u ofrece una dádiva a una persona, en procura o con la finalidad de que esta haga
valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la
emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia. La
agravante toma en cuenta la Calidad del funcionario y la Naturaleza de los actos cuya realización u omisión persigue
el autor.
Acción Típica. Está representada por las modalidades de dar u ofrecer dádivas. Estas conductas, deben estar
dirigidas a un tercero influyente, con la finalidad de que haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado
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del Poder Judicial o del Ministerio Público. El delito se tipifica unilateralmente, si el tercero influyente acepta la
dádiva o el ofrecimiento, será punible en carácter de autor de tráfico de influencias pasivo agravado.
Consumación. Es un delito de mera actividad que se configura en el momento en que el agente da u ofrece la
dádiva, en procura de obtener alguna de las conductas reprimidas del 256 2° párr.
El tráfico de influencias activo requiere, además, que el agente procure, dando u ofreciendo dádivas, que el tercero
haga valer indebidamente su influencia ante el magistrado, con la finalidad de obtener ciertos y determinados actos
funcionariales, en asuntos sometidos a la competencia del funcionario influenciable.
Tipo subjetivo. Es un delito compatible con el dolo directo, configurada por cuanto el agente realiza la conducta
típica con una finalidad específica: para que el tercero influyente haga valer indebidamente su influencia ante un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a efectos de obtener los resultados funcionariales descriptos
en el tipo objetivo.
Soborno internacional. Tiene su origen (1996) en el art. 8° de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, del cual Argentina es parte.
Art. 258 bis.- “será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la
función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro E o de una
organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de
valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas, ventajas., a cambio de que dicho
funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga
valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a un transacción de naturaleza económica, financiera
o comercial.
Acción típica. Modalidad activa. La acción consiste en ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro estado o
una organización pública internacional, directa o indirectamente cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios, como dinero, dádivas, favores, promesas, ventajas a cambio de que el funcionario realice u omita realizar
un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada a su cargo, en un
asunto relacionado con una transacción (negociación) de naturaleza económica, financiera o comercial.
Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. La intervención de terceras
personas en la ejecución del delito se rige por las reglas de la participación criminal.
Objetos. Los objetos del delito pueden ser “cualquier objeto de valor pecuniario” u “otras compensaciones como
dádivas, favores, promesas o ventajas” de cualquier naturaleza. La enumeración es enunciativa.
El tipo objetivo requiere que la oferta o entrega se realice con un propósito claramente definido, que el autor
ofrezca u otorgue el soborno a cambio de que el funcionario extranjero realice u omita realizar un acto en el
ejercicio de sus funciones públicas, relacionadas con una transacción de naturaleza económica o comercial.
El objeto del acuerdo, debe estar referido a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.
Consumación y tentativa. El tipo se consuma en el instante en que el agente ofrece, promete, otorga, entrega o
concede a un funcionario público de otro Estado, o a un funcionario perteneciente a una organización pública
internacional, el objeto del delito. En el primer caso, éste consuma el tipo; se trata de un delito de pura actividad. en
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el segundo caso (otorgar cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios), la consumación coincide con la
entrega de la cosa, por lo tanto, en este supuesto, estamos ante un tipo de resultado. La tentativa es admisible en el
segundo caso.
Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, compatible con el dolo directo. Además del propio delito, el autor debe
obrar con una finalidad concreta: que el funcionario extranjero realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus
funciones o haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto relacionado con una transacción de
naturaleza económica, financiera o comercial. El agente soborna al funcionario de otro E, con el propósito de
procurar del mismo una actitud activa u omisiva, relacionada con una transacción económica o comercial.
Admisión de dádivas. Art. 259.- “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de
uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio,
mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de
un mes a un año”
Este art. tipifica una forma impropia y leve de cohecho, que si bien pone en crisis la insopechabilidad e imparcialidad
en la función la función pública, no llega a asumir la gravedad del acuerdo venal que constituye el núcleo delictivo en
la práctica de actos de corrupción en el ámbito de la gestión pública.
El Bien jurídico protegido corresponde en este caso al interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad
de los funcionarios, el cual sufriría por el solo hecho de la aceptación de presentes ofrecidos en consideración a la
calidad investida.
El delito importa, señala Núñez, una dádiva al funcionario sólo porque es tal; o por una razón extraña a la realización
u omisión de un acto relativo a sus funciones, pero vinculada a otros actos realizados por el funcionario como tal,
pero extrafuncionales.
La conducta típica es la de admitir, Soler considera que se trata de un acto positivo y personal.
Nuñez, sostiene que el delito se consuma al recibir el funcionario la dádiva. La aceptación del ofrecimiento es
impune. Creus, por su parte, señala que admitir equivale a recibir. El tipo exige, que da dádiva, presentada por un
tercero, sea recibida por el funcionario, personalmente, o por medio de otro que actúe en conveniencia con él.
Autor, únicamente puede ser un funcionario público, existiendo una limitación temporal, requiriendo que el mismo
se encuentre en el ejercicio del cargo, en sus funciones.
Se trata de un delito doloso, en que el dolo comprende el conocimiento del carácter en que el tercero entrega la
dádiva, en la consiguiente voluntad de recibirla a pesar de ese conocimiento. Sólo resulta admisible el dolo directo.
El delito se consuma con la recepción de la dádiva. Es un delito de pura actividad, que se perfecciona con
independencia de la utilidad que el funcionario de a la cosa recibida. La tentativa no resulta admisible.
El segundo supuesto, hace referencia a la presentación u ofrecimiento de dádivas.
La conducta típica es la de presentar u ofrecer la dádiva. Presentar es dar, toda vez que importa poner a disposición
o hacer llegar la dádiva; ofrecer es proponer la entrega, oferta, la promesa de entregar la dádiva.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, sin que la ley prevea
agravante alguno.
El delito se consuma unilateralmente, con la presentación u ofrecimiento, sin que interese la actitud del funcionario,
que puede aceptar, admitir o rechazar la dádiva. No se admite tentativa.
Se trata de un delito doloso, integrado por el conocimiento del agente de la calidad que reúne el destinatario del
presente, es decir, la persona a quien se da u ofrece y por la direccionalidad de la acción de asumir tales conductas
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en consideración al cargo de aquel.
Malversación de caudales públicos. La palabra malversación, del latín “male”, mal, y “versare”, volver; en
sentido estricto quiere decir mala inversión, es decir, inversión ilícita de los caudales ajenos que se nos confían.
La doctrina, parece inclinarse por considerar la malversación como un delito que atenta contra el acervo público y
los servicios prestados por los poderes públicos; la hacienda pública en su vertiente del gasto; los intereses
patrimoniales del estado, provincia, municipio y de los entes públicos.
Todos los delitos de que trata esta parte, tutelan la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales
del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales aquél haya
asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las instrucciones a las que pertenecer o por las
especiales circunstancias en que se encuentran. Los tipos protegen la seguridad de su afectación a los fines para los
cuales se los ha reunido o creado; por ello, todos tienen en común su caracterización como manejo anormal de los
bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles cumplir sus finalidades o preservarlos
para ello.
Aplicación indebida de fondos. Art. 260 bis.- “será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años,
el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultare un daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se
impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída”.
Acción típica. Consiste en dar a los caudales o efectos administrados por el autor una aplicación diferente de aquella
a que estuvieran destinados. La acción material del tipo se traduce en un cambio de destino de los bienes
administrados por el funcionario público. Los caudales o efectos que el agente administra son aplicados a un destino
distinto al asignado originariamente por la ley, el reglamento o la orden emanada de autoridad competente. La
dinámica del tipo pena presupone la existencia de fondos públicos que tienen un destino legalmente
predeterminado y que el autor les dé una aplicación diferente. El cambio de destino debe ser público. Es decir, para
que el hecho permanezca dentro de esta modalidad delictiva, el destino asignado indebidamente a los fondos
públicos debe ser dentro de la esfera de la administración pública. Si se trasladara fuera de ella, el delito se
desplazaría hacia el tipo peculado por sustracción.
El destino debe estar predeterminado legalmente, es decir, asignado por una ley, un decreto, reglamento u orden de
autoridad competente, en forma genérica o especifica.
Sujetos del delito. Tratándose de un delito especial propio, sujeto activo solo puede ser un funcionario público con
facultades de administrar los fondos públicos que son malversados. El autor debe ser administrador de los caudales
o efectos públicos mal aplicados. Esto significa que el funcionario debe tener, de acuerdo a los ordenamientos
respectivos, facultad de disposición sobre los bienes públicos. El término abarca al coadministrador, es decir, que el
tipo penal alcanza a aquellos actos de disposición de bienes que resulten de una decisión integrada por otros
funcionarios.
Caudales o efectos públicos. Comprenden toda clase de bienes, que representan algún valor. El concepto
abarca a los muebles y útiles de oficina, debiendo aclararse sobre esto últimos que solo integraran el objeto del
delito hayan sido puestos bajo la administración del funcionario público. La palabra efectos, debe ser entendida en
un sentido específico: valores de papel emanados del Estado, que representan un valor económico y tienen el
carácter de negociables. A pesar de que la ley guarda silencio cobre el carácter de los caudales y efectos, la doctrina
más extendida entiende que deben ser públicos.
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Teoría del riesgo. Soler. Fondos públicos son los del fisco nacional, provincial o municipal, en cuanto no están
afectos a empresas de tipo comercial. Cuando el E emplea sus fondos en actividades de tipo financiero, asume las
responsabilidades propias de ellas. Creus, entiende que estos en estos delitos a la ley no le interesa la protección de
la propiedad, en el amplio sentido del derecho penal, sino en la correcta administración funcional de los bienes.
Teoría de la pertenencia. Es la teoría prevaleciente en la doctrina nacional, son bienes públicos los que pertenecen a
la administración pública. Para Nuñez, los bienes son de pertenencia pública, aunque existe aporte de capital
privado, cuando un órgano de la administración pública, nacional, provincial o municipal, centralizado o autárquico,
tiene la facultad de disponer de ellos para la prestación o explotación de servicios. La idea de pertenencia debe
estructurarse sobre los criterios de disponibilidad y afectación: los bienes públicos se caracterizan por el hecho de
que el Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines públicos. La pertenencia de los bienes a la
administración pública comienza desde el momento en que existe un derecho expectante de la administración a la
entrega de los caudales.
Tipo subjetivo. Es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo, requiere, en el nivel cognitivo, el
conocimiento del destino asignado a los bienes, y en el nivel volitivo, la voluntad de disponer un cambio de destino,
distinto al que tienen.
Consumación y tentativa. El delito se consuma con la aplicación indebida de los caudales o efectos, es decir, con el
cambio de destino distinto al originalmente asignado por la ley, el reglamento o la orden de autoridad competente.
La nueva aplicación de los bienes no significa la concreción de un gasto o un simple cambio de imputación, sino que,
a los fines consumativos, es suficiente con el uso o utilización distinta al que legalmente se les asignó. Se admite la
tentativa.
Ej: que la partida destinada al Poder Judicial se emplee para adquirir vehículos destinados al Poder Ejecutivo.
Agravantes. Se configura cuando la conducta reprimida en el primer párr. de la disposición ha producido un daño
o entorpecimiento en el servicio a cuya realización estaban legamente destinados. El daño o entorpecimiento deben
ser la consecuencia, directa o indirecta, de la conducta malversadora. La agravante requiere una relación causal
entre la aplicación indebida de los bienes y el daño o entorpecimiento del servicio. El “daño” es el menoscabo,
detrimento o efecto perjudicial que sufre el servicio público como consecuencia de la acción malversadora. El
perjuicio puede ser de cualquier naturaleza, inclusive patrimonial, siempre que afecte de alguna manera al servicio.
El “entorpecimiento” implica una acción perturbadora, inconveniente, para la prestación del servicio público y que
produce una alteración en su funcionamiento. Lo que se pune es la inobservancia de la ley en orden al uso de los
bienes.
Peculado. Artículo 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta
perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le
haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en
provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.
En su raíz etimológica la palabra “peculado” proviene del latín peculatus, la cual deriva a su vez, de la palabra pecus,
palabra romana que aludía a quien se apoderaba del ganado público.
Respecto del bien jurídico tutelado, existen diversas posturas. Para algunos autores, el interés colectivo tutelado por
esta clase de infracción se relaciona con la actividad administrativa patrimonial, cuyo normal y regular desarrollo
altera el funcionario. Otros autores, en cambio, hacen prevalecer como objeto de protección a la preservación de la
seguridad de los bienes de la administración por sobre la propiedad o función patrimonial del E.
Acción típica. La acción reprimida es la de sustraer, que se traduce en extraer o quitar los bienes de la tenencia en la
esfera administrativa en que ellos han sido colocados por las leyes, reglamento u órdenes legítimas. La doctrina
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predominante da al término “sustraer” el significado de apropiación. Sustrae, dice NUÑEZ, el funcionario que
ilegítimamente se apropia de los caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia. El tipo no requiere,
a los fines consumativos, que el funcionario realice actos de disposición de la cosa a título de dueño, ni que dirija la
acción en una dirección determinada. La sustracción como acción típica definida en el art. 261, equivale a todo acto
que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública. La
dinámica impuesta por la acción, exige que el bien sea separado de la esfera de custodia en que se encontraba. El
uso no debe implicar su consumición, destrucción o transformación de los bienes, realizado sin animus domini, no
constituye sustracción.
Objetos del delito. Los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le
ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo. El funcionario
administrador es aquel que, con arreglo a los
ordenamientos respectivos, posee facultades para aplicarlos a finalidades determinadas por el orden jurídico,
aunque ello no signifique que necesariamente deba detentar la posesión material de ellos. La percepción es la
facultad de recibir bienes para la administración pública. La recepción de los bienes puede realizarse a cualquier
título, siempre que el ingreso o regreso de ellos importe una relación de pertenencia a la administración pública.
La
custodia
, es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, a cualquier título, que signifique efectiva tenencia
sobre ellos; existe una relación de custodia cuando los bienes están a cargo del funcionario para que los vigile y
cuide de su conservación. El funcionario, por tanto, debe ejercer la tenencia de los bienes, la misma puede ser
transitoria o permanente, pero en el momento del hecho, la custodia de la cosa debe haber sido confiada al
funcionario en razón de su cargo.
Con arreglo al texto legal, los caudales o efectos públicos deben haber sido confiados al funcionario por razón de su
cargo, para que los administre, percibe o custodie, es decir que deben haberle sido entregados con dicha finalidad.
La relación de confianza debe estar determinada en razón del cargo que inviste el funcionario; se trata, por lo tanto,
de una relación objetiva y no en razón de la persona del funcionario.
Sujeto del delito. Sujeto activo puede ser un funcionario público a quien se le ha confiado la administración,
percepción o custodia de caudales o efectos públicos. Es un delito especial propio, caracterizado por la calidad que
inviste el autor y por su relación funcional con los bienes a su cargo.
Tipo subjetivo. El delito de peculado, es doloso, abarcando el dolo el conocimiento del carácter público de los bienes
y de la existencia de una relación funcional con ellos, y la voluntad de separarlos de la esfera de custodia en que se
encuentran. No requiere ningún elemento subjetivo distinto del dolo.
Consumación y tentativa. El delito se consuma con la realización de la acción típica, en cualquiera de las
modalidades en las que los bienes se relacionan con la competencia funcional del autor: administración, percepción
o custodia. El momento consumativo en el peculado es independiente del efectivo perjuicio patrimonial que pueda
sufrir el E, dado que el solo peligro de que se produzca importa la lesión que se quiere evitar con el fin de asegurar
su regular desenvolvimiento administrativo. CREUS, afirma que el delito se consuma cuando el bien ha sido quitado
de la esfera de la tenencia administrativa. Cuando se trata de caudales o efectos que el funcionario tiene en
administración o custodia, la consumación se produce cuando aquél los saca de su propia administración por
custodia, sin dejarlos dentro de otras que se ejercen en la misma administración.
En caso de la figura del perceptor, la consumación se produce con la omisión de ingresar los fondos en el tiempo
debido según las reglamentaciones; sin embargo, si se piensa que, al ser percibidos, ya los bienes han sido
ingresados en la administración, no existe dificultad para que el delito se consume mediante su separación. Se está
ante un delito de resultado en cuanto requiere la efectiva separación del bien de la esfera de tenencia de la
Administración. Ello indica que la tentativa es admisible.
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Peculado de trabajos o servicios. La segunda parte del art. 261, dispone “será reprimido con la misma pena el
funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración
pública”.
Bien jurídico protegido. Se trata de la probidad funcional y el normal desenvolvimiento del orden patrimonial de la
administración pública.
Acción típica. El delito consiste en emplear, en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por la
administración pública. La acción típica es la de “emplear”, es decir, ocupar, encargar, utilizar, etc., estos trabajos o
servicios, que tienen una afectación administrativa, en beneficio propio del funcionario o de un tercero. La voz
emplear, encierra un sentido de desviación del trabajo o servicio pagado por la administración, es decir que, la
acción típica debe traducirse como desviar, separar, etc., los trabajos o servicios de su destino administrativo, para
darles un para darles uno particular en provecho del funcionario o de un tercero. Lo que se pune es la desafectación
del trabajo o del servicio de su destino administrativo, desviándolo hacia un destino extraño a la Administración.
Objeto material del delito. En este caso está constituido por “trabajos o servicios pagados por una administración
pública. Algunos autores entienden que el término “trabajos” hace referencia a “mano de obra” es decir, aquellas
actividades humanas de carácter corporal o físico, encaminadas a la consecución de una obra, comprendiendo la
actividad especializada de cuanto no importe asesoramiento técnico. De esta interpretación quedan fuera las
actividades de carácter intelectual, científico o técnico. “Servicios”, comprende toda actividad que cumple manual o
intelectualmente, siempre que no esté determinada por la sola construcción de algo. El concepto abarca, los
denominados servicios profesionales y los que se prestan con una permanencia exigida por la naturaleza misma de la
tarea. Típicamente el trabajo o servicio que se distrae tiene que ser pagado por una administración pública, es decir
por repartición pública, mediante una contraprestación al dador del servicio o del trabajo, pudiendo ser sueldo,
jornal, precio de obra; dándose esta circunstancia, su desvío entra en el tipo. La persona en cuyo beneficio se
emplea el trabajo o servicio puede participar del delito en calidad de cómplice primario.
Elemento subjetivo. La circunstancia de la acción punible, de que los trabajos o servicios se empleen en provecho
del funcionario autor del delito o de un tercero, plantea una exigencia de índole subjetiva: el autor tiene que actuar
persiguiendo el provecho propio o el de otro; o sea, tiene que querer destinar el trabajo o servicio a la satisfacción
de necesidades o utilidades extrañas a la administración, aunque no persiga una ventaja de carácter patrimonial. La
voluntad de desviar el trabajo o servicio del destino que reglamentariamente le corresponde, pero sin sustraerlo de
la esfera administrativa, no constituye este peculado. Obtener una ventaja o beneficio de cualquier naturaleza,
inclusive económico, ajenos a la órbita administrativa y que tienen relación con el autor o un tercero.
Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, que comprende el conocimiento del carácter del trabajo o servicio, es
decir, que son pagados por una administración pública, y la voluntad de desviarlos. Exige el tipo, la concurrencia del
elemento subjetivo del injusto, de orientación finalista, consistente en el ánimo de provecho propio o de un tercero.
Consumación y tentativa. Se trata de un delito de pura actividad, que se consuma con el empleo de los trabajos o
servicios en beneficio del autor o de un tercero. El tipo se perfecciona en la medida que los trabajos hayan sido
efectivamente utilizados en provecho del funcionario o del tercero, pero, en opinión de Boumpadre, la aplicación
efectiva de los trabajos o servicios a la esfera particular no modifica el carácter del delito. El peculado de trabajos o
servicios es un delito de intención, que se concreta con prescindencia del logro del provecho perseguido.
Malversación culposa. Artículo 262. - Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor
substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que
se trata en el artículo anterior.
No se trata, como en la generalidad de los tipos culposos, que la conducta mprudente o negligente del funcionario
cause un determinado resultado típico, sino en una acción (culposa) que da lugar a que otra persona, dolosamente,
sustraiga caudales o efectos públicos. Esta forma de malversación se concreta mediante una actitud por parte del
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titular la función, tolerante, permisiva o de facilitación ejecutiva de la sustracción de caudales públicos a su cargo
realizada por un tercero.
Acción típica. Se trata de una figura con estructura irregular, ya que el actuar culposo del agente no incide de
manera directa produciendo el resultado, sino que lo que hace es facilitar la conducta dolosa de un tercero.
Materialmente la conducta tiene que “dar ocasión” para que un tercero sustraiga los caudales o efectos que han
sido confiados al funcionario en razón de su cargo, en administración o custodia o de cuya percepción está
encargado. Y da ocasión, quien pone una condición que facilita o permite consumar la sustracción, lo hizo quien creó
una oportunidad posibilitadora para que el tercero sustrajese los caudales o efectos del modo como lo realizó. El
obrar culposo del funcionario debe facilitar, posibilitar la sustracción dolosa del tercero.
Sujetos. Sujeto activo del delito solo puede ser un funcionario público, a quien se le ha confiado la administración,
percepción o custodia de caudales o efectos públicos, por razón de su cargo.
Consumación y tentativa. La consumación requiere un resultado: éste es la consumación del delito doloso del
tercero mediante la separación de los bienes y caudales, es cuando éstos han sido extraidos de la tenencia de la
Administración que el delito culposo queda consumado.
Aspecto subjetivo. El tipo descarta la connivencia del funcionario con el autor de la sustracción, porque si esa
connivencia existe, el agente es autor de peculado o es cómplice del autor de la sustracción dolosa realiza por el
tercero.
Malversación de bienes equiparados. Artículo 263. - Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que
administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así
como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
El art., sostiene Creus, contiene una doble equiparación: por un lado, se equipara al autor del delito con el
funcionario público que tiene a su cargo la administración o custodia de bienes; por el otro lado se equiparan los
bienes privados a los bienes públicos. La remisión que hace el art. 263 implica una equiparación entre ciertos bienes
del Estado y otros que se estiman merecedores de igual protección. En una segunda parte, se equipara a sujetos
particulares con el funcionario público, que son los titulares de la administración y depósito de caudales
embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente.
Acción típica. Las acciones típicas son las previstas en los tres arts. Anteriores:
Objetos materiales del delito. Son los bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública, bienes
pertenecientes a establecimientos de beneficencia y caudales embargados, secuestrados o depositados. El
“embargo” es una medida cautelar que afecta a bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su
eventual ejecución futura, limitando las facultades de disposición y de goce de los mismos. El
“secuestro” es una medida cautela en virtud de la cual se desapodera a una persona de un objeto o bien de su
propiedad. El “deposito” es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble que la otra le confía, a restituir la misma e idéntica cosa.
Los “establecimiento de instrucción pública o de beneficencia” son establecimiento de carácter privado.
Se trata de personas jurídicas de derecho privado, cuya organización y actividades se rigen por normas de tal
categoría. Los bienes protegidos deben pertenecer a estas entidades, a cualquier título. El concepto de “caudales”
comprende todo tipo de bienes, incluidos los efectos, pudiendo tratarse de bienes públicos o privados. Los bienes
particulares pueden ser objeto de peculado, sin otra condición, que la pertenencia a establecimientos privados de
instrucción pública o de beneficencia o que hayan sido puestos bajo administración o depósito por una autoridad
pública. Acorde a la ley, estos caudales deben haber sido secuestrados, embargados o depositados por autoridad
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competente.
Sujeto del delito. Sujeto activo pueden ser el administrador o el custodio (guardador) de los bienes pertenecientes a
establecimiento de instrucción pública o de beneficencia, y el administrador o depositario de caudales embargados,
secuestraos o depositados por autoridad competente. Se trata de un delito especial propio en el que la autoría
reviste las características particulares requeridas por el tipo legal.
Tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, que exige el conocimiento de la calidad que inviste el sujeto y la
situación en que se encuentran los bienes, así como la voluntad de disponer arbitrariamente de ellos, o de violar las
normas de cuidado con respecto a la custodia de los bienes.
Consumación y tentativa. Se da en los mismos momentos consumativos de las figuras precedentes. No se requiere
otro perjuicio que el constituido por la desafectación del bien del destino original o la vulneración de la esfera de
tenencia en la que se encontraba. La participación criminal se rige por las reglas comunes, al igual que la tentativa,
con la particularidad propia de cada delito a los que remite el art. 263.
Demora injustificada de pago. Artículo 264. - Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses,
el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado
por autoridad competente. En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad
competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.
Acción típica. La acción típica es no pagar en el tiempo oportuno sin ninguna causa que lo justifique. Demora el
pago, quien no lo realiza en el tiempo debido, de acuerdo con la ley, el reglamento o la costumbre administrativa. La
demora debe estar relacionada a la omisión de un pago que la propia disposición legal denomina “pago ordinario” o
“pago decretado”. Los pagos ordinarios son los que Estado efectúa habitual y periódicamente, y que no son motivo
de una decisión especial en cada caso, ej. Los sueldos. Los pagos decretados, son los que se disponen por una
resolución específica de la autoridad administrativa, por ej. El pago a un proveedor del Estado, el destinado a
satisfacer una orden judicial, etc.
Presupuesto. La omisión de pagar en el tiempo oportuno solo es punible en la medida de que existan fondos
expeditos para efectuar el pago u ordenar que otro lo lleve a cabo. “Fondos expeditos” son fondos suficientes,
disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.
Sujeto del delito. Sujeto activo solo puede ser el funcionario que tiene a su cargo efectuar los pagos. La participación
criminal se rige por las reglas comunes. Debe encontrarse, además, en la posibilidad de realizarlo.
Elemento normativo. El tipo establece que la omisión de pagar debe ser injustificada, es decir sin causa legal. Por
tanto no es punible la conducta, aun cuando existan fondos expeditos, cuando se obra justificadamente, es decir,
cuando la demora en el pago deriva de una causal general de justificación de las previstas en el art. 34, incluidos el
caso fortuito y la fuerza mayor, o cuando es consecuencia de la existencia de una orden superior no discutible.
Tipo subjetivo. Es un delito doloso, que requiere el conocimiento de que se tienen fondos expeditos y que se tiene la
obligación de pagar, y la voluntad de demorar el pago. No exige un elemento subjetivo distinto del dolo.
Consumación y tentativa. Tratándose de un tipo omisivo, la consumación coincide con la demora en pagar en el
tiempo oportuno. El tiempo “oportuno” es aquel que está determinado por la ley, el reglamento o la costumbre
administrativa, o por la resolución o disposición de la autoridad competente.
Negativa a entregar bienes. El art. 264 en su segundo párr., asigna la misma pena que para el delito anterior al
funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o administración
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Acción típica. La acción es rehusarse a entregar, negarse, no querer entregar la cosa cuando ha sido requerida por
autoridad competente. Rehúsa el que niega explícita o implícitamente la entrega. Se trata de un delito compuesto,
que se caracteriza por un comportamiento omisivo que solo es típico en la medida que constituya una respuesta a
un previo requerimiento de la autoridad competente. Es un presupuesto del delito, cuya inexistencia excluye la
tipicidad.
Objetos. Los objetos son cantidades o efectos. En cuanto al término cantidad, no cualquier especie de bien material
queda comprendida, sino aquellas en que los bienes pueden ser determinados en cuanto a la cantidad (no una
unidad), esto en opinión de CREUS, para otros autores, es preferible entender que el término se refiere a cantidad
de dinero. El tipo le asigna a la palabra “efectos”, el mismo alcance que en los tipos anteriores.
Sujeto del delito. Solo puede ser un funcionario público que tiene a su cargo la custodia o administración de la
cantidad o efecto cuya entrega le es requerida por la autoridad competente.
Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, en el que el autor debe conocer positivamente su relación funcional con
los bienes, la existencia del requerimiento de entregar la cosa y la voluntad de no hacerlo. Se castiga la mera
desobediencia a la orden de la autoridad en no entregar la cosa.
Consumación y tentativa. Es un delito de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la negativa a
entregar la cosa con posterioridad al requerimiento administrativo. La tentativa no resulta admisible.
Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas. Artículo 265. - Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente,
por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en
cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores,
albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales
La norma contenida en el art. 265, párr. 1° tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible
equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga a la administración,
evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura poner coto a su codicia personal, que puede
verse favorecida por la calidad en que actúa en aquellos negocios jurídicos; en tanto que el 2° párr. del art. extiende
la protección a situación que, si bien no entrañan peligro para bienes de la administración, sino de los particulares,
las especiales facultades de los posibles autores los colocan en situaciones equiparadas a quienes desempeñan
públicas, con lo cual sus deberes de fidelidad e imparcialidad adquieren las mismas dimensiones que los tiene los
funcionarios. (Creus)
Bien jurídico protegido. Donna, expresa que es lo deseable que los sujetos que se encuentran a cargo de la función
pública actúen con transparencia, honestidad e imparcialidad en los contratos u operaciones en que intervengan por
el ejercicio de la función pública que desempeñan, sosteniendo que el bien jurídico administración pública se
encuentra vulnerado o lesionado por el doble papel del funcionario público, puesto que lo que se protege esa la
insospechabilidad del que actúa en razón de su cargo.
En opinión de Soler, el objeto que se intenta tutelar por la figura resulta ser el interés que tiene el Estado en el fiel y
debido desempeño de las funciones de administración en sentido amplio de manera que la actuación de los órganos
no sólo sea imparcial sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad. Por su parte, NUÑEZ, es
claro en cuanto a que en este capítulo se resguarda “por un lado la finalidad funcional pública en contratos y
operaciones realizados entre la administración pública y terceros. Por otro lado resguarda la fidelidad de las
personas particulares que intervienen en la tasación, partición, adjudicación o administración de bienes también
particulares.
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Acción típica. La acción típica normada y rectora es la de interesarse con miras de un beneficio propio o de un
tercero, en cualquier contrato u operación en que el funcionario intervenga en razón de su cargo. En lo que hace al
tipo, no alcanza con el hecho de que el autor pretenda el favorecimiento de otro (tercero), es necesario que sea
“parte de la negociación que realiza”. La conducta que resulta punible, puede entenderse como “volcar sobre el
negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa, querer que aquel asuma una determinada
configuración, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros”. Se sitúa ante ellos no sólo
como funcionario, sino conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la
administración. Debe tratarse de un interés de tipo económico, deducido de las expresiones “contrato u operación”
y de la designación que se hace en cuanto al capítulo al utilizar el término “negociación”. La mayor parte de la
doctrina, entiende que debe tratarse de un interés de carácter económico.
Modos de comisión. La ley señala distintas formas de manifestación del interés privado en la negociación; si
inserción puede ser directa, a título personal o por intermedio de mandatario, o indirecta, acudiendo a simulaciones
que pueden ser relativas a las persona que declaradamente interviene como parte, lo cual ocurre cuando el
funcionario actúa por persona interpuesta, cuanto a los actos de intervención que pueden simularse representado
en apariencia otro interés, cuando en verdad, no hacen sino propender al interés del funcionario (p.ej. que el
funcionario haga intervenir a una persona jurídica inexistente, con la cual se extienda el contrato en su beneficio).
Las disposiciones son la operación de carácter económico en donde la administración actúa a título singular (la
subasta de elemento secuestrados, una licitación, etc.). El acto simulado es aquel que contiene una dirección
deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurídico o de
ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido (FONTAN BALESTRA). La norma busca la
imparcialidad de los funcionarios públicos en la realización de estos actos, que deben ser legítimos. En cuanto al
contrato, debe estarse a la definición que proporciona el CCC.
Sujeto activo. Únicamente puede ser un funcionario público, que se encuentre en ejercicio. La misma norma,
establece que el contrato y operación debe serlo “en razón de su cargo”, ello implica que debe existir una relación
funcionar con la negociación y en ella el agente debe intervenir en su calidad de funcionario. Debe tratarse de un
negocio en el que el funcionario deba o por lo menos pueda, formalmente, desplegar a su respecto una actividad
administrativa, que integre los niveles decisorios, o sirva para completarlos legalmente.
Tipo subjetivo. No requiere ningún elemento especial, ni ningún tipo de interés específico por parte del autor.
Donna efectúa una aclaración, en cuanto a que el agente debe perseguir en la negociación un interés personal o de
un tercero. Por ello el dolo exigido debe ser directo, y comprende el conocimiento de que se está interviniendo en
un contrato u operación como funcionario público y la voluntad de tomar intervención en ellos en forma privada.
Consumación y tentativa. Existen sobre este punto dos opiniones bien diferenciadas, en cuanto a la admisión o no
en el delito analizado de la posibilidad de la tentativa. El delito se consuma con la acción de interesarse, ello implica
que el funcionario debe intervenir en razón de su función y como parte privada en el contrato u operación,
encontrándose ante el desdoblamiento del funcionario. En opinión de
Creus, el funcionario debe intervenir como
parte privada. Así, considera que la tentativa no resulta posible.
Nuñez, por su parte, sostiene que el delito se consuma con el hecho de inmiscuirse como aparte privada en el
contrato u operación en el contrato u operación en que el autor ya interviene como funcionario. La tentativa en este
caso resulta posible, y se daría cuando el autor, sin lograrlo, realiza actos ejecutivos a fin de tomar parte en el
contrato u operación.
Negociaciones incompatibles por autores equiparados. La redacción que introdujo la ley 25188 en el art.
expresa: “esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores,
curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”. Si bien
no se trata de funcionarios públicos, desempeñan oficios de naturaleza pública respecto de los bienes de otros. La

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