Bolilla XIX Delitos contra la administración pública.
Bien jurídico protegido. Bajo la denominación común de “administración pública”, el CP agrupa en el Título XI un
gran número de infracciones que, en su gran mayoría, están dirigidas a evitar ciertos hechos, frecuentemente,
llevados a cabo por personas vinculadas, directa o indirectamente, a sectores de poder político o económico en la
órbita de la administración, puedan alterar la normalidad funcional o el prestigio del Estado.
Al referirse a la administración pública, la ley no está protegiendo a la Nación o al Estado mismo, sino al normal
funcionamiento de los órganos del gobierno. Es la regularidad funcional de los órganos del Estado lo que constituye la
objetividad jurídica que nos ocupa. En el título, tal concepto es mucho amplio, puesto que comprende el aspecto
funcional de los tres poderes. Dice
Molinario, que la expresión “administración pública”, es susceptible de ser
empleada en dos sentidos: en sentido restringido, se refiere a aquel conjunto de dependencias subordinadas al poder
ejecutivo, generalmente en el derecho constitucional, político y en el derecho administrativo, se habla de
administración pública como sinónimo de poder administrador; pero en materia penal se refiere a toda la
administración pública. Es posible ver las cosas desde dos puntos de vista que son motivo de interés y protección
jurídica: de una parte, la necesidad de asegurar la conducta de los funcionarios públicos, quienes con el
incumplimiento de sus deberes, entorpecen la regularidad funcional de los órganos del Estado; de otra parte, la
actitud de los particulares, que no debe obstruir el normal funcionamiento. Este conjunto heterogéneo de
infracciones constituye tipos especiales de delito, por cuanto, mayormente, son cometidos por los titulares de la
función pública, sujetos activos de delito. En estos supuestos, la calidad de funcionario público constituye un
elemento del tipo objetivo que integra el injusto típico. Excepcionalmente, el CP ha previsto algunas disposiciones
que, por la propia dinámica del tipo, son de titularidad indiferenciada, esto es, que no requieren un autor calificado,
sino que los delitos pueden ser cometidos por particulares.
La determinación del bien jurídico tutelado en estos delitos no es una cuestión exenta de dificultades, toda vez que el
problema no reside en precisar el concepto de “administración pública”, sino en la necesidad de concretar el
contenido y alcance del mismo. Además de esto, también se torna importante verificar si resulta suficiente con
afirmar que estamos ante un bien jurídico común a todos los preceptos. Parte de la doctrina entiende que no todos
los delitos que pueden cometer los funcionarios públicos en relación con el ejercicio de sus cargos, son reconducibles
a un denominador común, que entiende que solo puede hallarse en un vago quebrantamiento de deberes
profesionales o en la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de administración pública en general;
otra parte, entiende que debe indagarse en cada tipo delictivo el aspecto o cualidad de la función pública
cuestionada por la conducta del funcionario, considerando que la concepción del “deber cargo” como bien jurídico en
los delitos de los funcionarios nos traduce a una visión totalitaria de la actividad administrativa. La mayoría
doctrinaria, sin embargo, reconoce la existencia de un bien jurídico común a estas infracciones, aunque distinguidos
en grupos que identifican diversos bienes jurídicos.
En conclusión, el bien jurídico general protegido en estos delitos es el buen funcionamiento de la administración
pública, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención a los intereses generales de la sociedad
en la actuación administrativa. La objetividad de estos delitos es la regularidad funcional y eficiencia de cada
organismo de que está compuesto el Estado. La noción abarca a toda la actividad del Estado, administrativa,
legislativa y judicial, reconducible al concepto de función pública orientada a la sociedad.
Concepto de funcionario público. El código no ha tomado como criterio diferencial para una clasificación el que los
delitos sean cometidos por funcionario o por particulares, y que el título que nos ocupa se agrupan hechos de
particulares y de funcionarios, y los que pueden ser cometidos por unos u otros, sea separadamente, sea en una
participación necesaria.
Existe acuerdo en que el sujeto activo de un delito contra la administración pública es el “funcionario público” en el
ejercicio de su cargo o en uso de su competencia funcional.
Los términos “funcionario y empleado público”, han dividido la doctrina. Para un grupo de autores, las dos
expresiones son equivalentes y deben ser entendidas de acuerdo a lo que fija la ley pena, según el concepto
establecido por el art. 77 del CP: “todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicos, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente (SOLER, CARRARA, GÓMEZ). Para
otro sector doctrinario, si bien los términos son sinónimos, lo que define la ley es al funcionario público,
caracterizándolo como aquel que participa o cumple una funcion pública, en el sentido que da al término el derecho
administrativo. Una persona participa del ejercicio de funciones pública si el Estado ha delegado en ella, de jure o de
facto, de modo exclusivo o en participación con otros, la facultad de expresar o ejercer la voluntad estatal en el
ámbito de cualquiera de los tres poderes de gobierno, nacional, provincial o municipal.
Atentado a la autoridad.
Antecedentes legislativos. En nuestros primeros precedentes legislativos (Ley 49 y Proyecto de Carlos Tejedor), tanto
la resistencia a la autoridad como la desobediencia estaban configuradas como formas de desacato en el título
dedicado a los “Delitos contra la seguridad interior y el orden público”. El sistema, aunque con ligeras variantes, fue
mantenido en el Proyecto de 1881 y en el Código de 1886.
La innovación de la materia se produjo con el Proyecto de 1891, el que asignó nuevos y diferentes capítulos al
desacato y a los delitos de atentado, aunque esta vez dentro del novedoso título de los “Delitos contra la
administración pública”. El nuevo modelo legislativo fue mantenido por el CP de 1921. Los proyectos posteriores
separaron los tipos de atentado, resistencia y desobediencia, sistemática que siguieron la leyes 17567 y 21338. Estas
reformas introdujeron nuevos delitos, pero posteriormente fueron derogados por nuevas y sucesivas reformas.
El capítulo I, está dedicado a “atentado y resistencia contra la autoridad” y – conforme a la ley 23077 – a través de
siete arts. Contemplan las siguientes figuras:
a. Atentado contra la autoridad, art. 237.
b. Figuras agravadas, art. 238
c. Resistencia y desobediencia, art. 239
d. Atentado leves, art. 241
e. Violación de fueros, art. 242
f. Incumplimiento de un deber procesal, art. 243.
La figura básica la encontramos en el art. 237 que establece: “será reprimido con prisión de un mes a un año, el que
empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare resistencia a
requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus
funciones”.
Acción típica. La acción consiste en emplear intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona
que le presta asistencia, sea que dicha asistencia se concrete a requerimiento del propio funcionario, o en virtud de
una obligación legal, con el propósito dirigido a exigir al sujeto pasivo la ejecución o no ejecución de un acto propio
de sus funciones. El fin propuesto ha de perseguirlos el autor empleando intimidación o fuerza. Son los medios que
caracterizan la materialidad del delito. Los medios a que hace referencia el precepto legal comprende tanto la
violencia moral (vis relativa) como la violencia física (vis absoluta), ejercidas contra un funcionario para determinarlo
a adoptar una decisión que tiene relación con un acto propio de su actividad funcional. El medio empleado por el
autor debe estar conectado subjetivamente a una finalidad que acompaña la conducta típica, el empleo de tales
medios compulsivos debe estar dirigido a imponer al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de
sus funciones, aun cuando no se logren los objetivos propuestos. Deben ser idóneos, atacar la propia determinación
de voluntad del funcionario.
Sujetos del delito. Sujeto activo del delito de atentado a la autoridad puede ser cualquier persona, inclusive un
funcionario público, aunque en esta hipótesis la cualificación del autor, importaría la configuración del tipo agravado
previsto en el inc. 3° del art. 238. Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede un funcionario público o la persona que le
preste asistencia a su propio requerimiento o por estar obligada legalmente. Debe tratarse de un funcionario, que, al
momento del hecho típico, se encuentre en ejercicio de sus funciones, vale decir, que tenga potestad o competencia
para llevar a cabo el acto o la omisión que ilícitamente se trata de exigir.
Medios comisivos. Los medios comisivos con la intimidación y la fuerza. La intimidación es la amenaza de un mal a la
persona, derechos o afectos del sujeto pasivo; y la fuerza es el ejercicio de una energía física sobre o en contra de
ella.
Elemento subjetivo. La acción debe estar dirigida al funcionario “para exigirle la ejecución u omisión de un acto
propio de sus funciones”, la primera acción es realizada por el sujeto agente como medio ejecutivo para alcanzar su
fin subjetivo constituido por una ulterior actuación del propio autor. En estos delitos, se alcanza el máximo grado de
consumación cuando se lleva a cabo la acción básica o real, que exige la presencia de la finalidad intencional que
precisamente determina la conformación de la figura de delito como subjetivamente configurado, pero es indiferente
a efectos de la consumación delictiva la producción de la pretendida acción ulterior.
Consumación y tentativa. El delito se consuma con el empleo de la intimidación o fuerza acompañado del propósito
específico que mueve la acción. Se trata de un delito instantáneo que se completa con el empleo de la intimación o la
fuerza, y que no admite tentativa.
Tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo, requiere el conocimiento por
parte del autor de la calidad de funcionario público del sujeto pasivo o que este está actuando a requerimiento de
aquel o en virtud de una obligación legal, y la voluntad de realizar las conductas típicas.
Agravantes
El art. 238 dispone: “La prisión será de seis meses a dos años:
*Si el hecho se cometiere a mano armada
*Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas
*Si el culpable fuere un funcionario público
*Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la
condena”.
El art. prescribe cuatro circunstancias agravatorias vinculadas exclusivamente con el atentado a la autoridad.
Comisión del hecho a mano armada. La agravante exige que el atentado haya sido cometido a mano armada,
es decir, que se lo haya llevado a cabo empleando el arma como un medio intimidatorio. No es suficiente que el autor
tenga consigo el arma, que la porte en lugar no visible, si no ha sido empleada. Si bien la dinámica del tipo agravado
no requiere que el sujeto apunte con el arma y menos aún que haya sido disparada, al menos debe haber sido
exhibida o puesta a la vista, de modo tal que la víctima advierta la existencia real de un peligro adicional. Por el
empleo de arma, debe entenderse todo acto de ostentación, exhibición, portación ostensible del instrumento, pues
solo así constituye una amenaza para la integridad física de la víctima. El fundamento de la agravante reside no solo
en el poder vulnerante del medio, cuya utilización incrementa su poder intimidante, sino en el mayor peligro que su
empleo significa para la integridad de la víctima. Pero como lo que da fundamento a la agravante es el mayor poder
intimidante del medio empleado y el peligro cierto y real corrido por la víctima, parece razonable concluir que
cualquier especie de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, en la medida que ella haya sido utilizada como
medio de intimidación y la integridad del sujeto pasivo haya padecido un concreto peligro de menoscabo. En caso
contrario, cuando el riesgo de lesión al bien jurídico no ha sucedido como ocurre cuando se utiliza un instrumento de
juguete que simula un arma o un arma no apta para el disparo, no se configura el delito de atentado en la modalidad
agravada. Existe consenso en que puede tratarse de un arma propia o impropia. Si el arma es utilizada, los resultados
que se produzcan concurrirán idealmente con el atentado, pues no se trata de hechos independientes sino de un
mismo hecho que cae bajo dos disposiciones legales.
Concurrencia de más de tres personas. La agravante exige una concurrencia mínima de cuatro personas, sin
límites en el máximo, que, actuando en grupo (en conjunto), empleen fuerza o intimidación contra un funcionario
público o su asistente. La razón de ser de la mayor penalidad reside aquí en el aumento del peligro que para la
integridad de la víctima significa la actuación conjunta de varias personas por el mayor intimidante que este tipo de
accionar importa. Incuestionablemente aquí el elemento intimidatorio es el número de personas. Si bien no
constituye una exigencia típica la existencia de un concierto previo de voluntades dirigido a atentar o resistir, puesto
que es suficiente con la reunión casual del grupo, los miembros que lo componen no solo deben estar presentes en la
comisión del hecho, sino que también deben cometerlo, vale decir, que tienen que realizar las conductas previstas en
el art. 237. El conjunto de personas debe emplear contra la víctima, en alguna medida, los medios coercitivos
señalados en la norma legal, esto es, intimidación o fuerza. Es indiferente que esté compuesto por personas
inimputables. Lo que importa es que las personas que integran el grupo intervengan como autores del hecho.
Calidad de funcionario público del autor. La agravante requiere que el autor del atentado sea un funcionario
público, sin que importe su nivel jerárquico o categoría funcional en el escalafón administrativo. La doctrina entiende
que la razón de ser de esta agravante obedece al hecho de que la administración pública se ve doblemente ofendida:
por un lado, por la lesión propia que ocasiona el delito, y por otro, por la lesión del deber de respetar sus
procedimientos que tiene el funcionario que actúa dentro de ella. La agravante se funda exclusivamente en la calidad
del autor, razón por la cual, a los fines de la tipicidad, resulta indiferente el cargo o función que el agente desempeñe
en el momento del hecho, o que actúe en el ejercicio de sus funciones públicas o abusando de ellas. Se trata de una
circunstancia de agravación objetiva, vale decir, que es suficiente del autor. No se requiere, aun cuando así pueda
suceder en la realidad, que el funcionario actúe en el ejercicio de su competencia funcional.
Poner manos en la autoridad. Cabe preguntar cuándo o cómo debe ser el empleo de la fuerza contra el
funcionario para que el hecho se mantenga en el ámbito de la figura básica o se desplace al tipo calificado. En opinión
de Fontán Balestra, para que resulte aplicable la figura básica del atentado el uso de la fuerza debe ser el normal y
necesario para obligar al funcionario a hacer o dejar de hacer alguna cosa, mientras que la calificante de poner manos
en la autoridad debe entenderse como “ponerle la mano encima”, es decir, ejercer violencia o castigo que no llegue a
constituir otro delito. Para
Creus la diferencia entre u otro supuesto estaría dada, por la existencia de contacto físico
o directo entre el autor y el sujeto pasivo, sin mediación instrumental.
Nuñez, por su parte, parece seguir también un
criterio similar a los anteriores al exigir para la agravante el ejercicio de actos de fuerza sobre la persona del
funcionario (empujarlo, golpearlo), mientras que para la figura básica el límite estaría dado por el empleo de fuerza a
“mano limpia”, sin ponerla encima del funcionario
. Vallida señala que la expresión utilizada por la ley argentina
refiere a un acometimiento físico directamente ejercido por autor contra la víctima que constituye agresión o ataque.
En opinión de BOUMPADRE, el sentido de la agravante debe entenderse como acometimiento físico, castigo o ataque
dirigidos, directa o indirectamente, contra el funcionario público. La diferencia estriba en la intensidad del acto de
fuerza, independientemente de que haya habido o no contacto físico entre el agresor y el sujeto pasivo. El ejercicio
de una fuerza grave, de gran energía, aunque no se traduzca en un contacto físico, desplaza el hecho a la figura
agravada.
Atentado a la autoridad militar. El art. 238 bis establece que: “el militar que pusiere manos en el superior, sin
lesionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o tropa formada con armas, o si se cometiere en número de seis o más, el
máximo de la pena será de seis años”.
La figura fue incorporada por la ley 26.394, siendo su antecedente directo el art. 656 del derogado Código de Justicia
Militar.
Tipo objetivo. Acción típica. El delito consiste en poner manos en el superior, vale decir, agredirlo, ejercer actos de
violencia física contra él, atacarlo físicamente. En todo caso se requiere contacto físico (vías de hecho), con
consecuencias leves o sin resultados lesivos.
Sujetos. Los sujetos activo y pasivo del delito tiene que ser militares (toda persona que revista estado militar en el
momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar). El sujeto pasivo debe ser superior con
respecto al sujeto activo, es decir, debe tener superioridad por razón del cargo, de la jerarquía o de la antigüedad. No
puede ser activos ni pasivo el personal que ha sido dado de baja.
Tipo subjetivo. Es un delito doloso, compatible con el dolo directo.
Consumación y tentativa. Por tratarse de un delito instantáneo, de pura actividad y de peligro concreto, se consuma
con la realización de la acción típica. La tentativa es posible.
Agravante. Concurre la agravante cuando el hecho se realiza frente al enemigo o tropa formada con armas, o si se lo
comete en grupo de seis o más personas.
La expresión “frente al enemigo” quiere decir frente a una o más personas que se encuentran en situación de
beligerancia contra la Nación. Se trata del ejercito enemigo o de fuerzas connacionales o extranjeras, regulares o
irregulares. Por lo tanto, el tipo presupone un estado de guerra. También se agrava si se lo comete frente a una tropa
formada con armas, es decir, frente a una tropa en formación militar, con armas, o bien, en número de seis o más
personas, en este caso, se tipifica delito de “motín”. La comisión de las vías de hecho en forma grupal, esto es, con un
mínimo de seis personas que integran el grupo, los cuales pueden o no estar armadas, pero deben revestir, al
momento de la agresión la calidad de militares.
Insubordinación militar. El art. 238 ter dispone: “el militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio
legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u
otro estrago, será penado con prisión de uno a cinco años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que
procesa en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de
la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en
supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro años y el máximo se elevará a doce años.
En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente
penado.
Acción típica. El delito consiste en negarse a cumplir o resistirse al cumplimiento de una orden de servicio impartida
por un superior.
El delito se perfecciona con la mera resistencia o desobediencia a una orden emanada de un superior y que demanda
su cumplimiento. Debe tratarse de una orden en desarrollo, el autor trata de impedir la ejecución de la orden del
superior (ej. El soldado que forcejea con el superior para evitar cumplir lo que legalmente se le ordenó). Debe
tratarse de una orden inherente al servicio, o sea, emitida en el marco de una actividad propia del servicio militar. El
tipo exige una orden de servicio legalmente impartida, de acuerdo con los requerimientos de las leyes y reglamentos
militares.
El tipo penal exige que oposición, el rechazo o la negativa al cumplimiento de la orden, se lleven a cabo frente al
enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago.
Sujetos. Sujetos activos y pasivos sólo pueden ser un militar.
Medios. Cualquier medio es posible.
Consumación y tentativa. Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto, se consuma con la
realización de las acciones típicas. La tentativa resulta muy difícil de admitir.
Tipo subjetivo. El delito sólo es compatible con el dolo directo.
Resistencia a patrulla en zona de conflicto armado. La segunda parte del art. 238 ter, reprime con la misma
pena al militar que se “resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consiga en zona de conflicto
armado u operación o de catástrofe”.
Acción típica. Se trata de una resistencia (rechazo u oposición) al procedimiento que está llevando a cabo una
patrulla militar en cumplimiento de una consigna en una zona de conflicto armado, de operaciones o de despliegue
de fuerzas militares, o de catástrofe, un área donde se produjo, o se está produciendo.
Sujeto. Tanto sujeto activo como pasivo debe ser un militar.
Medios. El delito puede cometerse por cualquier medio, incluso empleando fuerza, violencia o intimidación.
Tipo subjetivo. Es un delito doloso, que admite dolo directo.
Consumación y tentativa. Como delito de pura actividad, para la consumación típica es suficiente la mera resistencia
o rechazo a la acción de la patrulla militar. La tentativa no parece posible.
Agravante La tercer parte del art. establece las agravantes. Son circunstancias agravantes de naturaleza
preterintencional. Subjetivamente se trata de resultado culposo que derivan de una conducta dolosa. Si tales
resultados han estado al margen de toda previsibilidad, se da una consecuencia fortuita que hace responder al autor
por el delito base.
El art. contiene una regla de subsidiariedad, al establecer que “en cualquier caso se impondrán las penas aquí
previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado”, según la cual el tipo queda desplazado
cuando el hecho mismo de la resistencia o desobediencia pasa a configurar otro delito más severamente penado, lo
cual sucede cuando esas acciones conforman un elemento de otro delito o cuando en sí mismo, el hecho constituye
el corpus de delito más grave (ej. Resistir con violencia armada las operaciones de una patrulla militar que provoca la
muerte de una persona), en este caso, la norma de mayor punibilidad descarta la aplicación del art. 238.
Resistencia y desobediencia a la autoridad. El art. 239, establece: “será reprimido con prisión de quince días a
un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la
persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”
Resistencia a la autoridad.
Bien jurídico protegido. El delito de resistencia a la autoridad vulnera el normal desarrollo de la actividad funcionaria,
afectando la capacidad de acción del funcionario público. El bien jurídico, a diferencia del delito de atentado contra la
autoridad, es la libertad de acción del funcionario durante el ejercicio de su cometido legal.
Acción típica. El delito se caracteriza por la existencia de una orden o resolución funcionaria que se encuentra en
curso de ejecución contra una persona, y cuya ejecutoriedad se opone activamente el agente (resistiere: negarse,
oponerse). La acción típica solo es posible durante el desarrollo del acto funcional, pero no antes de su comienzo ni
cuando ya ha cesado. La fórmula es análoga a la del atentado, la acción de resistir equivale al empleo de intimidación
o fuerza contra una resolución o decisión funcional en marcha, preveniente de la autoridad pública. La dinámica de la
acción típica representa la existencia de una conducta desplegada activamente por el autor para trabar el desarrollo
del acto funcional. Importa siempre una oposición activa a un acto funcional en ejecución; debe tratarse de una
orden proveniente de un funcionario público emitida legítimamente en el ejercicio propio de su actividad funcional
(ej. El detenido que forcejea con el agente que trata de llevarlo hasta la comisaría).
Frente a la actuación abusiva del funcionario, se ha planteado el problema de si la resistencia a una orden ilegítima
permite la aplicación de la justificante de legítima defensa prevista en el inc. 6° del art. 34. Una parte de la doctrina
entiende que la resistencia del particular ante el acto abusivo del funcionario resulta impune por atípica, por ausencia
de un elemento normativo del tipo; DONNA en cambio, afirma que la agresión de la autoridad será antijurídica, y
cabrá legítima defensa contra ella, si la acción contradice el derecho totalmente y no se basa en el ejercicio de las
atribuciones o facultades de la autoridad o si quien lo ejerce, lo hace arbitrariamente sin atender a los preceptos
legales o con abuso de autoridad.
Sujetos del delito. Sujeto activo del delito de resistencia a la autoridad puede ser cualquier persona, ya que el
precepto no exige cualificación alguna en el autor. Sujeto pasivo, puede ser tanto el funcionario público que actúa en
el marco de su actividad funcional como el particular equiparado legalmente a que hace referencia el art. 240 del CP.
También puede serlo el terceros que presta ayuda al funcionario a su requerimiento.
Tipo subjetivo. El delito de resistencia a la autoridad es doloso, de dolo directo. Sin embargo, el tipo exige la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo, constituido por la finalidad de impedir o trabar la
ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de la función pública. La resistencia tiene que estar dirigida a lograr
esta finalidad.
Consumación y tentativa. Tratándose de un delito de pura actividad e instantáneo, se consuma con la resistencia por
cualquiera de los medios comisivos (fuerza e intimidación) contra la autoridad pública, con prescindencia de que se
hayan logrado los objetivos propuestos. No parece admisible la tentativa.
Diferencias entre atentado y resistencia. En el atentado se actúa para exigir e imponer la realización de un
acto o de una omisión; mientras que en la resistencia se actúa para impedir la realización del acto, hablamos de un
criterio temporal, según el cual, el atentado es posible antes de que el acto del funcionario haya sido objeto de
resolución; después que la resolución ha sido tomada tiene lugar la resistencia. En el primero, se obliga al funcionario
a decidirse por la realización o no del acto; en la resistencia el funcionario ya tomó libremente una decisión, pero el
actor trata de impedir que la ejecute. El atentado consiste en imponer al funcionario que haga o se abstenga de hacer
algo propio de su función que no había dispuesto voluntariamente ni comenzado por él, la voluntad del funcionario
no debe haber pasado a la etapa de ejecución, no debe haber adquirido el carácter de una orden con destinatario,
porque allí tendría lugar la figura de resistencia. Ambas figuras, en la legislación anterior, empleaban los mismo
medios para la comisión del delito: intimidación y fuerza, que en los casos puede perseguirse imponer una omisión al
funcionario, que el sujeto activo puede ser cualquiera y que la condición de éste funcionario público, cualifica delito.
Desobediencia a la autoridad.
Bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido por esta figura es la irrefragabilidad de los mandatos legítimos de
la autoridad, aquellos mandatos que, mientras reúnan las formalidades legales, son de inexcusable cumplimiento.
Acción típica. La conducta típica consiste en desobedecer una orden impartida por un funcionario público. El delito
puede cometerse por acción u omisión, no obstante tratarse de un tipo omisivo en sentido estricto. La desobediencia
a la autoridad presupone la existencia de una orden concreta y dirigida a una persona determinada. Puede
desobedecer quien se encuentra en condiciones de hacerlo y quien debe hacerlo. Una orden sin destinatario carece
de relevancia.
El precepto en vigencia (ley 23.077), a diferencia del texto de la ley 21338, no establece una excepción de la
penalidad para aquel que desobedece una orden que dispone su propia detención. Sin embargo, existe acuerdo en
que, en supuestos como este, la conducta queda al margen de toda sanción, no configurando el tipo penal
desobedecer (no acatar) la orden cuando se trata de la propia detención.
La orden que impone un determinado obrar o una determinada abstención, la que debe ser obedecida por el agente,
debe reunir ciertas condiciones de legitimidad: debe emanar de un funcionario público en el legítimo ejercicio de su
actividad funcional; debe reunir las formalidades establecidas en la ley, y debe ser ejecutada de conformidad a las
formas legales establecidas (ej: no cumplir lo dispuesto por un juez; la madre que se niega a entregar a su hijo a pesar
de haber sido intimada en forma legal por un juez). Aun cuando la orden reúna las formalidades antes mencionadas,
su incumplimiento no dará lugar al delito cuando esté referido a cuestiones relacionadas con intereses personales de
cualquier naturaleza, patrimonial, afectiva, familiar, o cuando se vincule con garantías constitucionales. Para que el
delito quede configurado, la orden impartida por la autoridad no debe tener prevista una sanción especial, es decir,
que la omisión de cumplimentar la orden no puede estar sancionada por otra norma del ordenamiento jurídico.
Sujeto activo. Sujeto activo de la desobediencia puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario público, en
tanto sea el destinatario de la orden. Se trata de un delito de titularidad indiferenciada. Será autor el funcionario en
la medida que la desatención de la orden no se produzca en el ámbito de una relación jerárquica administrativa.
Sujeto pasivo, solo puede ser un funcionario público en el legítimo ejercicio de su actividad funcional, o la persona
que le presta asistencia a su requerimiento o en virtud de una obligación legal.
Tipo subjetivo. El delito es doloso, y el dolo abarca el conocimiento cierto y directo de la existencia de una orden
emanada de un funcionario público y la voluntad de incumplirla. El conocimiento ficto no es suficiente. No resulta
suficiente que se acredite que la notificación ha sido practicada sino que es preciso que de ella haya tenido
conocimiento el imputado a su debido tiempo.
Consumación y tentativa. El delito se consuma con no acatamiento de la orden. Si existe un término para e
cumplimiento del mandato, la consumación coincidirá con el vencimiento de dicho plazo; si en cambio, no existe
plazo, deberá estarse a las particularidades del caso concreto, pues bien puede ocurrir que el autor de la
desobediencia haya incurrido en un error de tipo o de prohibición, que eliminan la tipicidad subjetiva, o que razones
ajenas a su voluntad, competencia o jurisdicción impidan el cumplimiento de la orden. Tratándose de un delito de
mera actividad e instantáneo, no parece posible la tentativa.
Equiparación del particular al funcionario público. Art. 240: “Para los efectos de los dos arts. Precedente, se
reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en
flagrante delito”.
Esta equiparación legal se produce únicamente en aquellos casos en los que el particular aprehende o trata de
aprehender a un delincuente en flagrancia delictiva. La jurisprudencia ha resulto que configura resistencia a la
autoridad el forcejeo del acusado con las personas que lo redujeron y detuvieron en las condiciones a que se refiere
el art.
La expresión delincuente a que alude el precepto legal debe ser entendida en su acepción vulgar, es decir que basta
para la ley que se trate de quien se considera que está cometiendo o acaba de cometer un delito. Para que funcione
la regla de equiparación, el particular debe actuar cuando el delincuente se encuentra en flagrancia delictiva, esto es,
cuándo ha sido sorprendido en el momento o inmediatamente después de perpetrado el delito.
Violación de normas instrucciones en tiempo de conflicto armado. Art. 240 bis: “el que violare las normas
instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las
zonas de combate, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más severamente penado”.
Tipo objetivo. Acción típica. El delito consiste en violar, incumplir, transgredir, las normas instrucciones emitidas por
la autoridad militar a la población, en las zonas de combate en tiempo de conflicto armado.
Las normas instrucciones, son directivas u ordenes escritas, de carácter obligatorio para todas las personas que se
encuentren en las zonas de operaciones o de combate, dictadas por la autoridad militar competente y que están
destinadas a proveer a la seguridad de las tropas, materiales e infraestructura, al éxito de las operaciones, y en su
caso, a establecer policía en dichas zonas. Estas directivas tiene la particularidad de que dictan únicamente en tiempo
de guerra o conflictos armados y para las zonas de operaciones o de combate.
Es un delito subsidiario, por cuanto, solo será aplicable en la medida en que no resulte un delito más severamente
penado.
Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la autoridad militar que dictó la norma
instrucción.
Aspecto subjetivo. Es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo.
Consumación y tentativa. El delito se consuma con la realización de la acción típica. Por tratarse de un delito de pura
actividad y peligro abstracto, la tentativa no resulta admisible.
La ley 23.394 (anexo III) dispone que: “las normas instrucciones podrán ser emitidas:
*Por los comandantes destacados en las zonas de operaciones y combate.
*Por las máximas instancias jerárquicas militares, de destacamentos o unidades de cualquiera de las fuerzas armadas,
cuando actúen independientemente o se hallen incomunicados”.
Atentados leves. Estas infracciones ya estaban previstas en nuestros más antiguos precedentes legislativos. Si bien ya
aparecieron legisladas en la ley 49 y en Código de 1886 como figuras de desacato, es recién con el Proyecto de 1891
que adquieren sustantividad propia y una nueva distribución sistemática en el capítulo de atentado y resistencia a la
autoridad. Estas hipótesis de atentados leves, participan de las características del delito de atentado a la autoridad,
en el sentido de que el autor no es destinatario de la orden cuyo cumplimiento no acata o se resiste a obedecer, pero
se diferencia de él porque en ningún supuesto el autor pretende imponer su voluntad a la del funcionario: el autor
del delito solo persigue perturbar o impedir la actuación de la función pública.
a. Perturbación del ejercicio de las funciones públicas.
“Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:
1. El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de
los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones;
2. El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario público un acto propio de sus
funciones.”
Inciso 1°.
Bien jurídico protegido. El bien jurídico es el normal desenvolvimiento de todo acto funcional en el ámbito de la
administración pública. El hecho descripto en la disposición legal ataca el correcto y regular desarrollo de la función
pública, el orden que debe imperar en la actividad funcional del Estado, en el ámbito propio de los cuerpos
legislativos, de los tribunales de justicia y de la autoridad administrativa.
Acción típica. El delito consiste en perturbar el orden de una sesión legislativa, de una audiencia judicial o una
actividad que está desarrollando una autoridad administrativa. La acción es, por consiguiente, perturbar el orden, es
decir, provocar disturbios, molestias, desórdenes, alterar o entorpecer el normal desenvolvimiento de una actividad,
por cualquier medio, dirigido a la autoridad o a la concurrencia, en oportunidad de estar llevándose a cabo la sesión
de un cuerpo legislativo, una audiencia en un tribunal de justicia o cualquier actividad de una autoridad pública,
nacional, provincial o municipal.
La dinámica del delito, que contiene referencias especiales y temporales, exige que la conducta se realice mientras se
está desarrollando una actividad pública, vale decir, que la acción será típica en la medida que se la cometa mientras
se realiza el acto funcional y en el recinto destinado al efecto.
Sujetos del delito. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, inclusive la propia autoridad pública que
integra alguno de los cuerpos u organismos mencionados en el precepto. Sujeto pasivo, es el cuerpo legislativo, el
tribunal de justicia o la entidad actuante.
Tipo subjetivo. El delito es doloso, el autor debe conocer la calidad del sujeto pasivo, así como el carácter funcional
que tiene el acto cuyo orden perturba, y al mismo tiempo, la voluntad de realizar la conducta típica. Solo resulta
admisible el dolo directo, aunque alguna doctrina exige la existencia de un propósito deliberado de perturbar el
orden en las sesiones o audiencias enunciadas, o bien del lugar donde la autoridad desarrolle el acto funcional.
Consumación y tentativa. Tratándose de un delito de resultado e instantáneo, se consuma cuando se produce la
efectiva perturbación del acto funcional, esto es, cuando el agente realiza los actos de perturbación, molestias,
trastornos, disturbios, etc., en las sesiones de los cuerpos legislativos, de las audiencia de los tribunales de justicia o
del lugar en donde la autoridad administrativa desarrolla su actividad funcional y produce efectivamente la
perturbación del acto. Mayoritariamente, se sostiene la posibilidad de tentativa.
Inciso 2°.
Bien jurídico. La tutela penal está puesta en el acto funcional en sí mismo. Interesa aquí preservar la intangibilidad de
la libertad de la autoridad pública en el ejercicio de un acto propio de sus funciones.
Acción típica. Incurre en el delito el que impide o estorba un acto que está ejecutando o va a poner en ejecución un
funcionario público, “sin que se haya empleado alguno de los medios previstos para el atentado y la resistencia
contra la autoridad”. La conducta típica consiste en impedir o estorbar un acto funcional. Se trata, como señala Creus,
de un delito subsidiario del de atentado, pues su configuración depende de que no concurran los elementos propios
de aquel delito: “sin estar comprendido en el art. 237”. El acto debe ser propio de la función, es decir que debe
pertenecer a la competencia territorial y funcional de la autoridad. Se comete el delito, cuando por ejemplo se
impide o estorba la realización de una diligencia judicial que está llevando a cabo un oficial de justicia.
Medios. El delito admite cualquier medio de comisión, a excepción de los previstos en el art. 237. El empleo de un
medio violento o compulsivo desplaza el hecho al delito de atentado.
Sujetos del delito. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo, es el funcionario público que cumple un
acto propio de su competencia funcional.
Tipo subjetivo. La infracción es dolosa, y el dolo comprende el conocimiento de la calidad del sujeto pasivo, la
naturaleza del acto que se está desarrollando y la voluntad de realizar la conducta típica, esto es, impedir o estorbar
dicho acto. Solo es admisible el dolo directo, siendo indiferente el motivo o finalidad que persigue el autor.
Consumación y tentativa. Se trata de un delito de resultado, que se consuma cuando efectivamente se ha impedido
o estorbado el acto funcional que se está ejecutando o que se va a ejecutar.
Delitos relacionados con la disciplina militar.
El art. 241 bis establece: “se impondrá prisión de tres a diez años a los militares que:
1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada.
2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves, o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus asientos
naturales, contra las órdenes de sus superiores.
3. Hicieron uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u
omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo.
*Será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración para cometer los delitos de este artículo. No será
penado por conspiración quien la denunciare a tiempo para evitar la comisión del hecho.
*Si en razón de los hechos previstos resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se
impidiere i dificultare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco
años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente
penado.
*En este art. (Agregado por la ley 26394) se han incorporado varias conductas que el CJM derogado consideraba
como amotinamiento militar o motín militar. Debe ser entendido como un alzamiento, revuelta o protesta que
mediante actos de desobediencia o insubordinación implique oponerse a la autoridad de sus superiores y cortar la
cadena de mando militar.
Atribuirse la representación de una fuerza armada. Lo que se pune en el inc. 1°, es una conducta mixta
alternativa, consistente en peticionar o atribuirse la representación de alguna de las fuerzas que integran las fuerzas
armadas de la nación. Es indispensable que las acciones se realicen de manera tumultuosa, esto es, de modo ruidoso
mediante un alboroto que produce confusión y desordenes, sin que se deba descartar el uso de violencia para el
logro de los objetivos propuestos.
Sujeto activo sólo puede ser un militar. Implica la concurrencia o participación de varias personas en el delito; una
actividad grupal.
El delito es doloso, admisible sólo el dolo directo.
El delito de consuma con la realización de alguna de las acciones típicas. Por tratarse de un delito de pura actividad,
la tentativa no parece posible.
Levantamiento armado contra el superior. La acción típica tomar armas, naves o aeronaves, significa
proveerse, sustraer, tomar posesión, apoderarse, etc., de armas de un buque o de una aeronave, tener estos objetos
a disposición, sin que sea necesario utilizarlos como tales. Hacer uso de armas, naves o aeronaves, quiere decir
emplear, utilizar estos objetos, hacer uso efectivo de ellos (ej.: efectuar un disparo de arma de fuego en señal de
rechazo a la orden de un superior). Extraer fuerzas armadas de sus asientos naturales, significa sacar a los miembros
de las fuerzas armadas de una plaza, destacamento, cuartel, unidad, regimiento, que son los lugares en donde los
distintos cuerpos desempeñan las actividades propias del servicio militar. Las acciones debe ser desplegadas contra
las órdenes de sus superiores, es decir, contra las órdenes impartidas por la superioridad militar de los grupos
insubordinados.
Es un delito doloso, de dolo directo. Al ser un delito de pura actividad y peligro abstracto, la consumación coincide la
realización de las acciones típicas. La tentativa no parece admisible.
Motín por insubordinación e infracción al deber de resistencia.
Las acciones típicas son las de hacer uso de personal de la fuerza, nave o aeronave bajo su mando y omitir resistir o
contener a la fuerza militar que está participando en el alzamiento. La primera es una forma activa, mientras que la
segunda es una modalidad omisiva propia.
Se trata de formas dolosas de dolo directo. En sus modalidades, el tipo se perfecciona con la realización de la acción
prohibida o con la mera infracción del deber de actuar.
Conspiración para la comisión del delito de motín. El delito consiste en conspirara (acordar, concertar,
convenir) para cometer algunos de los delitos previstos en el 241 bis. Se trata de un delito doloso, de dolo directo. El
hecho se consuma con la deliberación conspirativa, no resultando posible la tentativa.
Excusa absolutoria. La ley establece que se exime de la pena prevista para la conspiración a quien la denuncia en
tiempo para evitar la comisión del hecho (a favor de los autores del delito de conspiración).
Agravantes. Inc. 5°.- Se trata de agravantes que autorizan la aplicación de la mayor penalidad, cuando, en razón de
los hechos previstos, resultare la muerte de una persona (civil o militar), se produjeran pérdidas militares o se
impidiere o dificultare la salvación de vidas humanas, que otras personas están intentado realizar por la producción
de una catástrofe. Son resultados preterintencionales, de aplicación subsidiaria.
Violación de fueros. Artículo 242 (Ley 23077 y montos acorde a la ley 24.286) . - Será reprimido con multa de
pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que,
en el arresto o formación de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de una
convención constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes
respectivas.
Bien jurídico. El proyecto de 1891, es la fuente del precepto en vigencia. El delito tiende a preservar la seguridad y
libertad de tales funcionarios en el ejercicio de sus funciones públicas, para ponerlos a cubierto de persecuciones que
puedan constituir presiones que impliquen una reducción de tal libertad y seguridad. De este modo, se garantiza el
normal funcionamiento de la administración.
Acción típica. El delito consiste en arrestar o en formar causa contra un funcionario público que se encuentra
cubierto por alguna inmunidad o privilegio establecidos en la Constitución o en las leyes, sin observar las formas y
procedimientos prescriptos por la ley para el arresto o formación de causa de estos funcionarios.
Están en esas condiciones el presidente, vicepresidente, los ministros y los miembros de la Corte Suprema y demás
tribunales del país, y los legisladores.
La expresión
arresto comprende cualquier privación de libertad del funcionario, desde una mera detención por
averiguación de antecedentes hasta el dictado de una medida cautelar en su contra (prisión preventiva). El arresto
sólo es típico cuando no se observen las formalidades establecidas en la ley para la detención de una persona que
goza de una determinada inmunidad o privilegio. Estas formalidades tienen relación con los requisitos especiales que
condicionan, la detención de ciertos funcionarios y los que prohíben la procedencia del arresto.
La
formación de causa consiste en someter al funcionario a un proceso penal dirigido a determinar su
responsabilidad, y el cumplimiento de una pena. La prohibición debería alcanzar a todos aquellos actos de
persecuciones penales o tendientes a la investigación de un delito, dirigidos a esclarecer un hecho presuntamente
ilícito y la autoría y culpabilidad del funcionario, por ej. Llamarlo a indagatoria, interrogar testigos que puedan
incriminarlo, etc. (Ley de fueros 25320).
Sujetos del delito. Sujeto activo sólo puede ser el funcionario público con competencia para arrestar o formar causa,
vale decir, para ordenar y ejecutar la detención de una persona o disponer la instrucción de un proceso penal en su
contra. Se trata de un delito especial propio cuyo círculo de autores está expresamente determinado por la ley. Autor
del delito solo podrá ser el magistrado o el funcionario policial a quienes la ley acuerda competencia para privar de la
libertad de una persona, quedando comprendidos el juez de instrucción, miembros de una Cámara en lo Criminal en
la sustanciación de ciertos procesos, etc. Sujeto pasivo, es el funcionario público que, por imperio de la Constitución o
las leyes, goza de fueros, privilegios, inmunidades o prerrogativas.
I) Privilegios constitucionales. Los fueros son privilegios que impiden el arresto del funcionario y evitan su
enjuiciamiento penal sin que se formalice el previo antejuicio a cargo del mismo cuerpo o de un tribunal de
enjuiciamiento. Como principio general, un miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, de una Convención
Constituyente o de un Colegio Electora no pueden ser arrestados ni sometidos a enjuiciamiento penal sin que
previamente hayan sido removidos los obstáculos que la ley prescribe para estas situaciones (el desafuero, juicio
político o enjuiciamiento de magistrados). La inmunidad de arresto está consagrada en el art. 69 de la CN. El delito se
comete por tanto cuando se procede al arresto del funcionario sin haberse observado las formas prescriptas por la
ley, o, si habiendo sido arrestado en flagrancia, se omite la comunicación a la Cámara o Cuerpo respectivo.
Tipo subjetivo. La infracción es dolosa, y requiere el conocimiento de la condición que reviste el funcionario que se
arresta o contra el que se forma causa, y la voluntad de realizar las conductas típicas. El error sobre los privilegios o
inmunidades que goza el funcionario configura un error de tipo que torna atípica la conducta pro ausencia de
culpabilidad. El dolo es directo.
Consumación y tentativa. Es un delito de pura actividad, se consuma con la realización de las conductas típicas,
cuando se ejecuta el arresto del funcionario o cuando se realizan actos de persecución penal no autorizados por la
ley. No es admisible la tentativa.
b. Incumplimiento de los deberes procesales. Artículo 243. - Será reprimido con prisión de quince días a un
mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la
declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación
especial de un mes a un año.
Bien jurídico. El tipo penal tiende a resguardar el normal y regular funcionamiento de la administración pública,
preservándola de obstáculos que impidan, retarden o paralicen los actos funcionales en los que se utilicen el
testimonio, el peritaje o la interpretación. En cualquier ámbito de la administración pública en el que se lleva a cabo
un procedimiento legalmente normado, pueden ser requeridos un testimonio, una pericia o una interpretación. Por
lo tanto, el bien jurídico protegido es la administración pública en general y su normal funcionamiento.
Acción típica. La conducta puede manifestarse en dos sentidos diferentes: no comparecer a la audiencia fijada a tales
fines o en comparecer pero abstenerse de prestar la declaración o exposición respectiva. No comparece quien,
habiendo sido citado legalmente por la autoridad respectiva, no se presenta a la convocatoria el día y hora fijados sin
mediar justificación alguna; y se abstiene de prestar declaración o exposición el que, habiendo comparecido en la
fecha y hora de audiencia, se niega a prestarse al acto de la declaración o a declarar cuando se hubo prestado el acto.
Presupuesto. El delito presupone una persona legalmente citada como testigo, perito o intérprete. Para poder ser
autor el agente debe estar legalmente obligado a comparecer. Por regla general, todas las personas están obligadas a
comparecer ante una citación judicial; la excepción está dada por aquella personas eximidas por las leyes de
procedimiento por mediar una condición particular o una situación especial en el autor. Quienes están eximidos de
comparecer por merecer un tratamiento especial, tienen la obligación de declarar en su residencia o por informe
escrito, es decir por oficio. Aquellas personas que pueden abstenerse de declarar invocando el secreto profesional,
también están obligados a comparecer, el secreto sólo puede invocarse en el acto de la declaración. El requerimiento
puede provenir de cualquier autoridad que tenga facultades para imponer al sujeto la conducta que se omite.
Sujetos del delito. Sujeto activo solo puede ser la persona legalmente citado como:
*Testigo, es aquella persona que tiene conocimiento directo o indirecto, de los hechos que son objeto de la
investigación;
*Perito, es la persona que tiene conocimiento especiales sobre una determinada ciencia o arte, y es llamado a prestar
su asesoramiento, informa o dictamen sobre un tema o cuestión controvertidos, y cuya solución requiere de tales
conocimientos especiales;
*Intérprete, es la persona que posee conocimientos especiales sobre lenguas extranjeras, dialectos, signos, claves y el
llamada a interpretarlos o traducirlos cuando son vertidos en declaraciones o documentos.
Tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, y el dolo requiere el conocimiento cierto y real de la citación, la
calidad en que se es citado y la voluntad de no comparecer o de prestar declaración ante la autoridad.
Consumación y tentativa. Es un tipo omisivo, se consuma con la abstención, sea de comparecer a la citación de la
autoridad o de prestar la declaración o exposición respectiva. Por las características del delito, no admite tentativa.
Falsa denuncia. Artículo 245. - Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos setecientos cincuenta
a pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad (según 13.569, vigente 23.077 y
montos según Ley 24.286).
Antecedentes. El art. fue introducido en CP por la ley 13.569, en 1949, reconociendo como antecedente inmediato el
Proyecto Coll- Gómez. La nueva disposición fue incluida dentro del capítulo de desacato (actualmente derogado). Con
la sanción de la ley 24189, se derogó el art. 244 que contemplaba el delito de desacato, y además, se le cambió la
denominación y pasó a denominarse Falsa denuncia.
Bien jurídico protegido. Entiende la doctrina que es el normal desenvolvimiento y preservación de la administración
de justicia, evitándose una actividad investigativa o persecución errática e inútil. El tipo penal, protege a la
administración judicial de aquellos comportamientos que tienden a desviarla de sus propios fines, alterando su
correcto funcionamiento y creando en ocasiones, el riesgo de que se produzcan resoluciones injustas.
Distinción con la calumnia. La superposición tiene su origen en que ambos tipos delictivos requieren la exposición
falsa de un delito ante la autoridad. Existen diversas opiniones doctrinarias:
*Una primera solución sostiene que cuando una persona denuncia a otra imputándole falsamente un delito de acción
pública, se da una hipótesis de concurso aparente de leyes en el que ambos delitos se excluyen entre sí, absorbiendo
la calumnia a la falsa denuncia.
*Una segunda solución, sostiene que entre ambos delitos se da una relación de concurso ideal. Cuando coexisten los
elementos de ambos delitos se presenta una clásica hipótesis de concurso ideal, es decir, unidad de hecho y
pluralidad de encuadramiento jurídicos, conduciendo a la imposición del más grave.
*Una tercera solución sostiene que entre ambos delitos existe una relación de concurso real de infracciones, pues
quien radica una denuncia calumniosa quiere violar a la vez do bienes jurídicos disímiles.
*Por último, una cuarta solución sostiene que el conflicto entre los delitos de calumnia y falsa denuncia encuadra en
las reglas del concurso aparente de leyes penales, en el que prevalece el art. 245 que debe aplicarse con exclusividad,
desplazando al art. 109.
Acción típica. El delito consiste en denunciar falsamente la comisión de un delito ante la autoridad. La acción típica es
la de denuncia. La denuncia, como típico acto formal del proceso, consiste en la actividad de poner en conocimiento
de la autoridad pública competente, por los medios y modos establecidos en el ordenamiento procesal, la comisión
de un delito; debe reunir las formalidades requeridas por la legislación procesal respectiva. El acto de formulación
puede realizarse por cualquier medio, escrito o verbal, en forma personal o por medio de mandatario, en cuyo caso
deberá labrarse el acta respectiva ante la autoridad pública.
Se trata de la simulación de un delito sin imputación, si la denuncia contuviese imputación a persona determinada la
figura aplicable sería la calumnia del art. 109.
La dinámica del tipo exige que lo denunciado sea un “delito”, esto es, una acción humana tipificada en un precepto
del CP o leyes complementarias. Solo quedan comprendidos en la descripción típica los delitos de acción pública,
debe tratarse de un delito denunciable, abarcando los delitos de acción pública cuya persecución depende de la
promoción de la instancia privada. El delito puede ser doloso o culposo, de cualquier especie o gravedad, consumado,
tentado o imposible.
El tipo legal exige que el delito denunciado sea falso, es decir, inexistente. La denuncia falsa implica poner en
conocimiento de la autoridad un hecho falso tipificado como delito en la ley penal, lo que equivale a que se ponga de
manifiesto un suceso que en realidad no se ha producido o al menos, no se ha producido en la forma denunciada. El
tipo penal se configura también cuando el delito, habiendo existido, se deforman o modifican sus circunstancias de
tal modo que implique un mudamiento de sus especie, cualificación, gravedad (ej. Describir el hecho como robo
agravado cuando en realidad se trató de un hurto simple). Se requiere que sea una mixtura entre lo que se considera
falsedad objetiva (lo que el sujeto afirma y lo realmente ocurrido) subjetiva (lo que el sujeto sabe y conoce y lo que
manifiesta en la denuncia).
El delito requiere que la falsa denuncia se realice ante la “
autoridad”. El término hace referencia a la autoridad que
tiene competencia para promover la investigación de un delito y que en nuestro ordenamiento se limita a la
autoridad policial, el agente fiscal y el magistrado judicial.
Sujeto del delito. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Es de titularidad indiferenciada, que no exige una
cualificación especial en el autor. Sujeto pasivo, es la administración de justicia cuyo interés se ve afectado por la
ofensa que caracteriza al delito.
Tipo subjetivo. El delito es dolo, compatible únicamente con el dolo directo, ya que el autor debe tener conciencia de
la inexistencia del hecho denunciado, o de la alteración de sus circunstancias, y la voluntad de poner estos hechos en
conocimientos de la autoridad. No requiere el tipo una motivación especial en la conducta del autor.
Consumación y tentativa. Es una delito de simple actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la sola
formulación o presentación de la denuncia ante la autoridad competente, sin que se requiera ningún otro resultado
adicional relevante para el injusto. La consumación no exige que la investigación del hecho se haya iniciado como
consecuencia de la denuncia falsa, ni que la autoridad haya resultado engañada. La tentativa no es admisible. Son de
aplicación las reglas generales de autoría y participación (ej: la denuncia practicada a través de un representante legal
o la realizada bajo el temor de una amenaza o mediante engaño).
Usurpación de autoridad, títulos y honores. Artículo 246. - Será reprimido con prisión de un mes a un año e
inhabilitación especial por doble tiempo:
1 El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente;
2 El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber
recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus
funciones, continuare ejerciéndolas;
3 El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y,
en tiempo de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no resultare un delito más severamente
penado.
Antecedentes. Las figuras contenidas en este capítulo no estaban tipificadas en el Proyecto de 1886, que solo previó
disposiciones relativas a la usurpación de autoridad, pero no la usurpación de títulos y honores. Tampoco estuvieron
previstas en el Proyecto de Tejedor ni en el de 1881. El capítulo, en su redacción actual, fue introducido en el
Proyecto de 1891 en el título de los delitos contra la administración pública.
Bien jurídico. Estas figuras tienden a preservar el monopolio del Estado para nombrar funcionarios públicos dentro
de su esfera, conceder títulos habilitantes y otorgar honores. Focaliza su atención en la regularidad y correcto
funcionamiento de la actividad administrativa, pues, en gran medida, de la adecuada designación de sus funcionarios
depende la correcta y eficaz administración de la actividad del Estado.
Asunción y ejercicio arbitrario de la función pública.
Acción típica. Consiste en asumir o ejercer arbitrariamente funciones públicas, sin título o nombramiento expedido
por autoridad competente. Asume, quien toma posesión de la función; ejerce quien desempeña la función. La
asunción o ejercicio de la función pública es arbitraria porque implica una aceptación y toma de posesión de un cargo
público o la realización de actos propios dela función, en forma ilegal, esto es, al margen de lo que establecen las
leyes respectivas. La arbitrariedad y la ilegalidad son los componentes que colorean la conducta del autor frente al
cargo público. La dinámica comisiva requiere la toma de posesión del cargo o comisión de modo efectivo, por medio
de cualquier acto, público o privado, o bien que el agente se coloque en condiciones tales que le permitan ejercer
funciones públicas, sea tomando efectivamente posesión de cualquier cargo o aceptando llevar a cabo una comisión
que autorice o permita tal ejercicio. La asunción arbitraria del cargo se tipifica con prescindencia del ejercicio que del
mismo lleva a cabo el autor. El cargo es una dignidad o representación, empleo u oficio, que confiere la facultad de
ejercer una función pública en todos los casos ocurrentes relacionados con ella; mientras que la comisión es el
encargo que únicamente autoriza ese ejercicio en uno o más casos determinados. Es suficiente la ocupación o toma
del cargo o de la comisión por cualquier medio, sea en forma transitoria o permanente. La otra acción material
consiste en ejercer ilegítimamente funciones, es decir, sin título o nombramiento expedido por autoridad
competente. Ejerce una F.P en forma ilegítima, el que desempeña efectivamente el cargo o comisión sin el título o
nombramiento respectivo; el ejercicio debe ser real y efectivo.
Sujetos del delito. Autor de este delito puede ser cualquier persona que, sin título o nombramiento expedido por
autoridad competente, asume o ejerce funciones públicas.
Requisitos. El tipo exige que el ejercicio se traduzca en actos que impliquen una actividad funcional. El agente debe
realizar una actividad que realmente constituya FP, es decir, una actividad que implique el ejercicio de la voluntad
estatal para realizar un fin público. La asunción o el ejercicio deben ser arbitrarios, y esta cualificación surge de la
falta de título que habilite la ocupación del cargo o el desempeño de la función, o de la falta de nombramiento
expedido por la autoridad competente para el cargo de que se trata. Por título debe entenderse todo medio oficial de
acreditar idoneidad en determinada reglamentada y su título oficial otorgado por el Estado o entidades legalmente
facultadas. Por nombramiento debe entenderse toda designación legal realizada por la autoridad competente para
que una persona ocupe un cargo o asuma una determinada comisión.
Consumación y tentativa. Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto. El delito se consuma con la sola
asunción de la función pública, es decir con la efectiva toma de posesión del cargo, con prescindencia de su ejercicio.
Se puede ejercer una función pública sin haber asumido previamente el cargo. La consumación, en estos casos,
coincidirá con el efectivo desempeño de la función pública. Si se dan ambas hipótesis, no se multiplica la imputación
delictiva. La participación se rige por las reglas comunes.
Tipo subjetivo. El delito es doloso, de dolo directo, que exige el conocimiento de la falta de título habilitante o del
nombramiento legalmente realizado, del carácter público de la función pública que ejerce o asume y, volitivamente,
la voluntad de realizar dichas actividades.
Continuación arbitraria en el desempeño de la función pública.
Presupuesto. El tipo requiere como presupuesto que el funcionario haya estado ejerciendo una función pública o
haya estado ocupando un cargo oficial del Estado en forma legal, y habiendo cesado en su actividad por ministerio de
la ley o por causa de cesantía o suspensión impuestas de acuerdo a las prescripciones legales, continúe o persista en
el ejercicio del cargo en forma arbitraria.
Acción típica. Consiste en continuar en el ejercicio de una función pública que legalmente se ha dejado de
desempeñar. Existe, una prosecución arbitraria de actos propios de una función que ha cesado. Se entiende que la
continuación ilegítima en el ejercicio del cargo, para que sea típica, debe haberse dado sin solución de continuidad
con el anterior ejercicio legítimo, el funcionario no debe haber abandonado el cargo de que se trata. La ilegitimidad
de la continuación en el ejercicio de la función pública puede provenir de dos circunstancias expresamente
contempladas en el texto legal: por finalización del mandato ministerio legis o por cesantía o suspensión.
*Cesación por ministerio de la ley: el mandato ha finalizado por haberse así dispuesto en una norma legal
determinada. La cláusula hace referencia a funciones periódicas, ya sea porque el tiempo de duración de la función
está previsto expresamente en una ley, o bien un régimen contractual regulado por normas de carácter
administrativo.
*Cesantía: Consiste en la finalización del desempeño del cargo, ya sea por disposición de la autoridad superior o por
la aceptación de la renuncia presentada por el funcionario.
*Suspensión: es el retiro funcional del cargo en forma temporal, sea preventivamente, por ej. Una investigación
judicial o administrativa, o como medida disciplinaria. No quedan comprendidas en el tipo penal la licencia ni los
permisos oficiales, porque no tienen carácter disciplinario.
La comunicación de la cesantía o suspensión debe ser expedida y notificada al funcionario, de acuerdo con las
formalidades legales. Lo primero se da solo si la comunicación oficial proviene de la autoridad competente para
disponer los actos administrativos de cesantía o suspensión; lo segundo cuando el agente toma real conocimiento de
la resolución que ordenó tales medidas, pudiendo concretarse la notificación en forma personal o por medio de
alguno de los procedimientos expresamente determinados en la ley.
Sujetos. Por tratarse de un delito especial propio, sujeto activo solo puede ser un funcionario que desempeñaba
legalmente funciones públicas, respecto de un cargo en el que ha cesado o fue suspendido para su ejercicio.
Tipo subjetivo. Es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo. El dolo requiere el conocimiento efectivo del
cese de las funciones (el agente debe tomar conocimiento fehaciente de la comunicación que dispone el cese o la
suspensión de las funciones públicas) y la voluntad de continuar ejercitando las mismas.
Consumación y tentativa. Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto, que se consuma con sola
continuación en el ejercicio del cargo, sin que se requiera de ningún resultado adicional en perjuicio de la
administración pública. No existe acuerdo sobre la posibilidad de la tentativa. Para algunos autores, resulta admisible,
ya que los actos ejecutivos de la finalidad de continuar realizando actos funcionales, son compatibles con el no logro
de ellos. Otros, la rechaza, sea por el tipo de delito, o porque se reconoce en los delitos de peligro abstracto la
dificultad de encontrar ejemplos prácticos de supuesto de tentativa.
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