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Bolilla XI Delitos Contra la Libertad
Atentados contra la libertad personal: (Caracterización General). *Los delitos que tienen su objetividad jurídica es una privación
de la libertad personal generalmente hace referencia a un ataque a la libertad, entendida como la facultad del sujeto de obrar
físicamente, el objeto inmediato de ataque es la libertad física del individuo, en su doble aspecto, libertad de movimiento corporal y
libertad de locomoción (libertad ambulatoria).
*Lo que caracteriza a este grupo de infracciones es que la libertad es el objeto directo e inmediato de ataque, separándose de otras
figuras, en las que el atentado a la libertad sólo actúa como medio para lograr la lesión de otro bien jurídico (delitos pluriofensivos),
como, por ejemplo el robo o la extorsión, en los que el objeto de ataque es la lesión de la propiedad ajena, o la violación, en la que el
bien jurídico principalmente afectado en la libertad sexual de la víctima.
*El CP contempla estos delitos distinguiendo, según los casos, entre los delitos cometidos por particulares y los delitos cometidos por
funcionarios públicos. Sin perjuicio de ello, pareciera que la excepción está dada en los delitos de tortura, en los que la regla general es
que el autor sea generalmente un funcionario público, pero la ley también contempla la posibilidad de que un particular intervenga en la
ejecución de estos hechos (Art. 144 ter, Inc. 1, CP) sino también la incidencia que la reforma constitucional de 1994 ha tenido en esta
materia.
BJP. La libertad personal, en cuanto integra una esencial cualidad humana y una facultad consustancial al individuo, radica en la propia
estructura existencial del ser humano en cuanto único titular de derechos y deberes. Constituye un bien innato del hombre, que como
tal ha de ser valorado por el por el ordenamiento jurídico; un derecho inherente al individuo que con él nace y solo con el término de su
existencia se extingue. Éste pertenece al grupo de los derechos socialmente reconocidos y garantizados por las legislaciones de todos los
países.
El ser humano es libre porque nace libre. La ley sólo ratifica su condición y le confiere protección por medio del precepto normativo.
La libertad como bien jurídico protegido debe ser entendida en un sentido amplio y en estrecho contacto con el imperativo
constitucional que emerge del Art. 19º de la carta fundamental, el Preámbulo de ésta y además de los Tratados Internacionales que han
sido incorporados a su plexo normativo (Art. 75º, Inc. 22), entre los que se puede destacar la Declaración de Derechos Humanos (Art. 3),
cuyo texto abarca no sólo aquello que está regulado como lícito, sino también lo no regulado, estableciendo un espacio de libertad tanto
con respecto a lo que la ley no prohíbe cuanto con respecto a lo que ella no manda.
La protección penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue (capacidad de ejercicio) de la conducta humana como las zonas más
íntimas y espirituales del hombre.
La libertad se protege en un doble sentido: En su manifestación de libre actividad de la persona para decidir lo que quiere hace y para
hacer lo que ha decidido, y en su manifestación de la reserva de una zona de intimidad de la que el individuo tiene derecho a excluir
toda intromisión de terceros.
Concepto. Se puede concebir a la Libertad Personal en el amplio sentido en que debe ser entendida como bien jurídico protegido, como:
“La facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias
determinaciones, así como el derecho a que nadie (persona o Estado), interfiera arbitrariamente o ilegítimamente en la esfera de
reserva o de intimidad personal, con la sola limitación que imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio de la ley”.
Delitos contra la libertad individual. En este título encontramos los delitos que atacan la libertad de determinación del hombre,
la libertad de su actividad material, el abuso de las acciones de los funcionarios públicos con competencia para restringir la libertad de
las personas y la libre disposición de los menores por parte de quienes tiene derecho a disponer de ellos.
Enunciado de los distintos tipos.
Reducción a servidumbre o condición análoga: Artículo 140.- Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro a quince
años el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para
mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer
matrimonio servil
Históricamente este delito fue conocido con el nombre de “plagio”. El precepto del Art. 140º proviene del Proyecto de 1891, con el que
se creyó castigar la compraventa de personas previstas como crimen en el Art. 15 de la CN.
En la actualidad, luego de la reforma constitucional de 1994, la reducción a la esclavitud o servidumbre, en todas sus formas, está
expresamente prohibida en varios de los documentos internacionales introducidos por el Art. 75, Inc. 22 de la Constitución Nacional,
pudiendo citarse a la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 4), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 6) y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 8), entre otros.
El delito previsto en el Art. 140 del CP no consiste en reducir a una persona a la esclavitud. Esta situación no es posible en el estado
actual de nuestro derecho. En la Argentina no hay esclavos, lo dice el Art. 15 de la CN. Por consiguiente, no resulta posible reducir a un
sujeto a una condición de la que el propio derecho rechaza su existencia.
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El Art. 140 recoge dos formas de conductas que consisten en reducir a una persona a servidumbre o condición análoga o recibirla para
mantenerla en idéntica condición.
Acciones típicas: El delito consiste en reducir, recibir y obligar.
Reducir a Servidumbre. La conducta punible del primer tipo legal consiste, en “reducir” (sujetar, someter, constreñir, adaptar, etc.)
a un individuo a servidumbre o a esclavitud. A esta situación el autor puede llegar por cualquier medio (por ejemplo, violencia, engaño,
persuasión), siendo indiferente el propósito perseguido. Lo que importa es que valiéndose de cualquier medio, el autor logre un estado
de subordinación o sometimiento a la víctima.
El consentimiento libremente prestado excluye el delito (Núñez, Bregalia Arias, Creus; en contra, Soler, Fontán Balestra, Bustos Ramírez,
Blanco Lozano, etc.). En esta modalidad, el delito es material y de carácter permanente. Se consuma cuando se logra la situación de
servidumbre, manteniéndose la consumación mientras dicho estado continúa. La infracción es dolosa, de dolo directo y resultan
admisibles las formas imperfectas de comisión.
Recibir en Servidumbre. La segunda modalidad delictiva consiste en recibir a una persona que ya se encuentra en una situación de
esclavitud o servidumbre, para mantenerla en tal condición. La figura requiere, la concurrencia de un particular elemento subjetivo que
especializa el tipo: “la intención de mantener al siervo en la misma condición de servidumbre en que la recibió”. De modo que cualquier
otra finalidad (por ejemplo, liberar a la víctima) torna atípica la conducta, por ausencia del elemento subjetivo. El delito, a diferencia del
anterior es de carácter instantáneo y se consuma en el momento en que el agente recepta a la víctima. La tentativa es admisible. La
infracción es dolosa, siendo compatible únicamente con el dolo directo.
Se ha discutido en doctrina en torno al alcance del concepto “servidumbre”, en particular, si la servidumbre importa o no un verdadero
dominio psíquico de la víctima. Según una opinión se trata de un estado de sometimiento y enajenación de la voluntad de la persona,
algo más que un dominio físico; la servidumbre implica el apoderamiento de la persona para reducirla a la condición de cosa (Soler).
Para otros en cambio, esa relación de dominio psíquico no es indefectible, sino que se trata de una modalidad viciosa y abusiva de una
relación de servicio (Núñez).
La “
servidumbre”, es una situación de hecho que implica un estado de sometimiento o sujeción de una persona al poder, dominio o
voluntad de otra. La “esclavitud”, en cambio, es una situación de derecho, un verdadero y propio estatus jurídico que consiste el un
estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercen las atribuciones del derecho de propiedad a algunas de ellas.
El término
recibir, en este caso, debe ser entendido en sentido amplia, sin importar que la víctima sea acogida en forma gratuita u
onerosa, siempre y cuando medie la intención de mantenerla en el estado al que hubiese sido reducida. Respecto del vocablo mantener,
la conducta debe ser interpretada en el sentido de no modificar el estado al que la víctima fue reducida por un tercero.
El delito se consuma en el momento en que la víctima es recibida por el autor con el fin específico establecido por el tipo penal.
El segundo párrafo establece la misma pena para quienes obliguen a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a
contraer matrimonio servil. Sujeto activo es quien somete a la persona obligada a prestar los trabajos o servicios forzados a un estado de
servidumbre esclavitud.
Supuestos típicos.
Esclavitud. Con anterioridad a la reforma introducida al art. 140 por la ley 26842, la doctrina debatía la posibilidad de que dicha norma
castigara la reducción a la esclavitud al utilizar el término servidumbre. Consideraban que la esclavitud estaba contemplada en la frase
“otra condición análoga” que preveía la norma en su anterior redacción. Se define la esclavitud (Naciones Unidas) como el estado o
condición de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los partes atribuidos al derecho de propiedad, y esclavo como toda
persona en tal estado o condición. La esclavitud es una forma de trabajo forzoso que implica el control absoluto de una persona por otra
o, en ocasiones, de un colectivo social por otro. Una persona que se encuentra en una situación de esclavitud puede ser utilizada para la
realización de cualquier actividad, sea lucrativa o no. La condición esclavo, por otro lado, no tiene una duración determinada.
Servidumbre. Ha determinado la ONU, que el término servidumbre engloba las condiciones de trabajo o la obligación de trabajar o
prestar servicios de que la persona en cuestión no puede escapar y que no puede modificar.
Bajo cualquier modalidad. Al reemplazar la reforma el vocablo “o cualquier condición análoga” por “bajo cualquier modalidad”, se
centró en el medio para someter a la persona a la condición de esclavo o siervo. Se trata de la explotación económica de otra persona
sobre la base de una relación de dependencia o coerción, conjuntamente con la privación grave y de largo alcance de los derechos civiles
fundamentales de esa persona, y esas prácticas abarcan la servidumbre por deudas, el matrimonio forzado o servil y la explotación de
niños y adolescentes.
Sujetos. Tanto sujeto activo como pasivo, pueden ser cualquier persona.
Tipo subjetivo. En todos los casos, estamos hablando de una culpabilidad sólo compatible con el dolo directo, se requiere la voluntad y
conocimiento de reducir a otro a esclavitud o servidumbre bajo cualquier modalidad. En el caso del que recibe, se requiere
específicamente el fin de mantener en esa situación a la víctima.
Consumación y tentativa. El delito se consuma cuando el agente entra en la tenencia de la víctima reducida a esclavitud o servidumbre;
no es suficiente haber adquirido el derecho de tenerla. En el segundo caso, se consuma cuando el autor ha obligado a la persona a
realizar trabajos o servicios forzosos o a contraer matrimonio servil. La tentativa es admisible, tiene que referirse a los actos concretos
de transferencia de la tenencia de la persona que no se logra completar. Es un delito intencional y de carácter material y permanente
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Modalidad comisiva. El tipo legal dice “bajo cualquier modalidad”, por tanto es indiferente el modo de comisión del delito, siempre que
la persona se encuentre sometida a potestad de hecho de otra de una manera que excluya la posibilidad de que se autodetermine
respecto de la conducción de su vida.
El rapto implica sustraer o retener a una persona por medio de la fuerza, fraude, intimidación, con la intención de menoscabar su
integridad sexual.
Privación Ilegal de la Libertad Personal: La libertad mentada por la norma tiene un sentido corporal, para el cual resulta
suficiente que se restrinja cualquier libertad del movimiento. El objeto inmediato en este tipo de delitos, es el ataque a la libertad física
del individuo, en su doble aspecto, libertad de movimiento corporal y locomoción. El Código contempla estos delitos distinguiendo,
acorde sean cometidos por particulares o funcionarios públicos.
Artículo 141.- Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.
BJ: En estos delitos se tiene en cuenta la libertad en un sentido físico o corporal, como libertad de movimiento, que abarca no solo la
facultad de moverse o disponer del propio cuerpo según la propia voluntad, sino también el derecho de trasladarse de un lugar a otro
sin ningún tipo de interferencia o impedimento.
Acción Típica: Consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad personal. Esto puede llevarse a cabo con o sin el traslado de la
víctima, de un sitio a otro, encerrándola en algún lugar, constriñendo su facultad de locomoción o imponiéndole un determinado
comportamiento.
Es suficiente con que se restrinja cualquier dimensión de la libertad de movimiento, aunque quede a disposición de la víctima cierto
grado de libertad ambulatoria (por ejemplo, impedirle el movimiento de los brazos). La anulación de cualquier manifestación de la
libertad corporal queda comprendida en este tipo.
El delito, que generalmente requiere una actividad, puede cometerse por omisión (impropia), cuando el agente está obligado a hacer
cesar una situación de privación d libertad preexistente y no lo hace. (Soler, Núñez, Fontán Balestra). Se pueden citar como ejemplos
susceptibles de ser cometidos por omisión, el caso del usuario del transporte público que no puede abandonar el medio de transporte
por negarse el conductor a parar y abrir la perta; el guía que habiendo introducido a un grupo de turistas en una gruta subterránea
laberíntica, omite ir a sacar a uno que no puede encontrar la salida; quién, siendo lazarillo de un ciego o la persona auxiliar de un
impedido físico, omite el comportamiento que posibilita a aquéllos el abandono de un lugar, etc.
Medios. El Consentimiento de la Víctima: La ley no limita los medios de comisión, de manera que, salvo aquellos que impliquen un
agravamiento, cualquiera es admisible (coerción, engaño, sujeción, mantenimiento en estado de error, etc.). El consentimiento
libremente presado excluye el delito, bastando que pueda comprender el alcance material del acto.
No es imprescindible que se trate de un consentimiento otorgado por una persona con capacidad civil o penalmente imputable, basta
que pueda comprender el alcance material del acto. Ha de tratarse de una persona con capacidad para determinarse con libertad, es
decir, con posibilidades de formar y expresar su voluntad.
Sujetos del Delito: Sujeto Activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, siempre que no actúe en el ámbito propio
de su actividad funcional, siendo así la conducta se desplaza hacia el Art. 144 bis, Inc. 1º, del CP.
Igualmente, sujeto pasivo puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda expresar su voluntad. Debe
tratarse de una persona con capacidad para determinarse con libertad, es decir con posibilidades de formar y expresar su voluntad. No
reviste esta condición, el niño de pocos días, el enfermo mental en estado catatónico, retrasados mentales profundos o esquizofrénicos,
la persona inconsciente, ni la persona dormida, entre otros. Algunos autores sin embargo entienden que no es preciso que el sujeto
pasivo tenga posibilidad de movimiento, si en trasladado contra su voluntad, o las de sus representantes, como ocurre con personas
inconscientes, paralíticos, etc.
También pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que estando ya privadas de su libertad legítimamente, como sucede con los
reclusos, se les incrementa el estado de su detención al margen de las normas establecidas en el régimen penitenciario, produciéndose,
una nueva afectación del bien jurídico, que convierte la conducta en delictiva.
Elemento Normativo: La privación de la libertad debe ser ilegítima. Esto supone, objetivamente, que la conducta sea contraria a la ley
(antijurídica), y subjetivamente, que el autor obre con la conciencia de que su accionar es formal o sustancialmente arbitrario.
Objetivamente requiere que la privación resulte un verdadero ataque a la libertad por no mediar el consentimiento del sujeto pasivo a
restringir sus movimientos y tratarse de una imposición no justificada dentro de los parámetros de las causales de justificación.
Subjetivamente, requiere el conocimiento del carácter abusivo de la privación de la libertad de la víctima por parte del agente y la
voluntad de restringirla en esa calidad.
Tipo Subjetivo: Subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo común. Este tipo no requiere ningún elemento subjetivo
específico distinto del dolo. Exige el conocimiento de la ilegalidad de la privación de libertad y la voluntad de asumir la acción en cuanto
arbitraria; obrar con la conciencia de que su conducta es sustancial y formalmente arbitraria (Núñez), que actúa sin derecho para privar
la libertad. El error sobre la legalidad (error iuris) puede excluir la culpabilidad.
Consumación y Tentativa: El delito es material e instantáneo y se consuma en el momento mismo en que se produce la privación de la
libertad de la víctima, por muy breve que esta haya sido. Algunos autores exigen que la privación de la libertad sea significativa, (Núñez).
Para otros debe concurrir un cierto lapso de tiempo, y finalmente están los que parecen compartir la idea de que el delito se consuma
en el mismo instante en que se priva de la libertad al sujeto pasivo, si bien es lógica una cierta continuidad en ella. Al entender de
Boumpadre, es suficiente con que se produzca el resultado de privación de la libertad. Como esta situación puede prolongarse en el
tiempo, el delito adquiere la particularidad de ser, en ciertos momentos, un delito de carácter permanente. Son admisibles las formas
imperfectas de ejecución. La consumación puede realizarse mediante omisión, cuando el agente no hace cesar la situación de
privación de la libertad preexistente en que se encuentra la víctima por obra de un tercero, o cuando no hace cesar la que, habiendo
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sido legítima, se convirtió en ilegítima. Es delito permanente, que admite tentativa.
Agravantes. Artículo 142.- Se aplicara prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1) Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien si deba respeto
particular;
3) Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual
la ley imponga pena mayor;
4) Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5) Si la privación de la libertad durare más de un mes.
Por tratarse de figuras agravadas, son aplicables los elementos del tipo básico.
Agravantes por el modo de comisión.
Inc. 1º si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
La violencia es la “fuerza física” (vis. absoluta). Consiste en el ejercicio de una energía física aplicada sobre el cuerpo de la víctima, o de
un tercero que interviene para impedir u obstaculizar la realización del hecho. No está comprendida la energía física indirecta ejercida
sin contacto físico (por ejemplo, encerrando a la víctima). El concepto de violencia abarca el empleo de medios hipnóticos y narcóticos.
La “
amenaza” es la intimidación o violencia moral (vis. compulsiva), consiste en el anuncio de un mal grave para la víctima, o de un
tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el estado de privación de libertad o a someterse al daño anunciado.
El “fin religioso” debe ser entendido en un sentido amplio, como comprensivo de cualquier privación de libertad inspirada en un móvil
religioso (por ejemplo, impedir el oficio de la misa privando de la libertad al sacerdote, secuestrar a una persona por pertenecer a una
determinada religión o por profesar determinado culto, retener a alguien para impedir que concurra a un acto de culto). La agravante se
caracteriza subjetivamente; el móvil del autor debe ser religioso, más allá de que logre o no con su conducta el fin propuesto. La figura
abarca religiones de cualquier clase.
El “fin de venganza” implica una reacción o represalia del autor con respecto a una conducta anterior de la víctima o de un tercero. El
delito obedece a una finalidad de estas características cuando, para retribuir un agravio, real o supuesto, se priva de su libertad al
ofensor (venganza directa) o a un tercero unido a aquél por algún efecto o algún vínculo (venganza transversal).
La privación ilegítima de libertad se logra ejerciendo violencias sobre el cuerpo de la víctima o sobre los terceros que tratan de impedir
o pueden impedir el hecho, sea por una energía física o por un medio equiparado, pero no es suficiente la energía física indirecta que se
ejerza sin contacto físico; así como también amenazando a cualquiera de los sujetos mencionados, anunciándole un mal que puede
provenir de la actividad del agente o de un tercero a instancias de aquél.
La amenaza y la violencia pueden ejercerse tanto la privación de libertad, como en cualquier etapa de la permanencia de la acción, si van
destinadas a mantenerla.
Cuando el hecho se perpetra por medio de violencia, si ésta produce lesiones, para ciertos autores no quedan absorbidas por el
agravante de privación ilegítima, ya que se dice, acorde a la referencia del at. 142 inc. 3°, al grave daño a la persona o a la salud hace
mención a las lesiones que se producen como consecuencia de la misma privación de libertad y no a las que provienen del modo como
se perpetró el hecho para consumar la privación, lo cual demuestra que cualquier tipo de lesión concurren materialmente con la
privación de la libertad. Ambas, violencia y amenaza, pueden ejercerse tanto para iniciar la privación de la libertad como en cualquier
etapa de la permanencia de la acción, si van destinados a mantenerla.
Por el vínculo. Inc. 2º si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a
quien si deba respeto particular;
*La razón de ser del agravamiento reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a la persona privada de su
libertad.
*La agravante está limitada sólo para el ascendiente, hermano y cónyuge. La mayor penalidad no alcanza al parentesco por afinidad
(suegros, cuñados, yerno, nuera, padrastro), ni al vínculo derivado de la adopción; pero los hermanos, unilaterales o bilaterales quedan
comprendidos. Con respecto al cónyuge, la agravante no alcanza a las uniones extramatrimoniales (convivientes), ni aquellas que
impliquen amancebamientos, a los matrimonios simulados o aparentes, ni a los matrimonios inexistentes.
*En el plano de la culpabilidad, un sector de la doctrina piensa que, para que se dé la agravante, resulta necesario el conocimiento del
vínculo por parte del autor,, mientras que otros opinan que no es necesario. Se entiende, que si bien la disposición no lo dice
expresamente, el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del vínculo que lo une a la víctima, de manera que la duda, la ignorancia o
el error obraría como circunstancias beneficiadoras.
*Con respecto al “individuo a quién se deba respeto particular”, la doctrina menciona a los tutores y maestros. Comprende aquella
situación que haga presuponer que el autor le debe a la víctima un acatamiento personal. La decisión sobre la existencia de esta
circunstancia de calificación es una cuestión que debe quedar librada a la decisión judicial en cada caso en particular.
Por los resultados. Inc. 3º si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no
importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor
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Se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no abarcado por el dolo del autor. Las consecuencias señaladas por la ley
deben ser el resultado de la privación de la liberad personal. Los daños causados a la víctima durante el encierro, sean dolosos o
culposos, pero que no deriva causalmente en forma directa de la detención ilegal, concurren materialmente con ella.
La agravante es subsidiaria. Solo resulta aplicable en la medida en que el hecho no importe otro delito “por el cual la ley imponga pena
mayor”. Por ello, en los casos de daños a la salud, quedan excluidas las lesiones gravísimas del Art. 91º, en razón de tener estás pena
mayor. La expresión, entonces, solo comprende las lesiones graves del Art. 90, aunque algunos también las excluyen. Creus, por su
parte, sostiene que en este inciso quedan comprendidas tanto lesiones graves como gravísimas (lesiones dolosas).
El daño debe resultar de la privación de la libertad. Ello tiene una doble consecuencia: por un lado no quedan comprendidos los daños
graves que se hayan producido a consecuencia de la actividad desplegada por el agente para privar de liberta a la víctima, que si
constituyen lesiones, operan en concurso con la privación de la liberta; por otra parte, cualquier lesión debida a la conducta autónoma
del agente, aun perpetrada durante la permanencia de la privación, también opera en concurso real con la figura básica.
El daño ha de ser grave, debiendo revestir importancia respecto del bien jurídico vulnerado. El daño recae sobre la persona cuando
afecta bienes jurídicos inherentes a la personalidad, pero distintos de la libertad misma. El daño recae sobre los
negocios del ofendido
cuando la privación de libertad afecta su ocupación, empleo o trabajo, produciéndole detrimentos económicos, sea por daños
emergentes de la privación misma, como de ganancias que ha dejado de percibir a causa de la inactividad a que se ha visto forzado.
Causación del daño.- El daño debe resultar de la privación de libertad, o sea, de la reducción misma de la actividad física del agente.
Ello tiene una doble consecuencia, por un lado no quedan comprendidos los daños graves que se hayan producido a consecuencia de la
actividad desplegada por el agente para privar de la libertad a la víctima, que si constituyen delitos de lesiones, operan en concurso con
la privación de la libertad; por otro lado, cualquier lesión debida a la conducta autónoma del agente, aun perpetrada durante la
permanencia de la privación, es decir, que no haya sido originada por ella misma, también operan en concurso real con la figura básica.
Calidad del daño: gravedad y extensión.- El daño debe ser grave, tiene que revestir importancia respecto del bien jurídico vulnerado,
dependiendo la gravedad, en cada caso, de las circunstancias en que se lo produce y de su entidad con relación a ellas. El daño recae
sobre la persona cuando afecta bienes jurídicos inherentes a la personalidad, pero distintos de la libertad misma. El daño recae sobre los
negocios del ofendido cuando la privación de la libertad afecta su ocupación, empleo o trabajo, produciéndole detrimentos económicos,
sea por daños emergentes de la privación misma, como e ganancias que ha dejado de percibir a causa de la inactividad a que se ha visto
forzado.
Simulación de autoridad. Inc. 4º si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
No se trata de un caso de privación de la libertad cometida por un funcionario o autoridad pública, sino de quién comete el hecho
fingiendo poseer tal condición o contar con una orden que proviene de una autoridad pública para privar de la libertad a un individuo.
La “
simulación” es el ardid que el autor emplea para crear o inducir en error a la víctima y, como consecuencia de ese error, privarla de
su libertad. La orden simulada debe, también, referirse a la privación de la libertad; tiene que imitar la comunicación de la disposición de
la autoridad competente que imparte la orden de privación.
La autoridad pública a que hace referencia el precepto debe tratarse de una autoridad con competencia para privar legítimamente de la
libertad a una persona en el caso concreto. De no concurrir esa facultad, la agravante no resulta aplicable. El medio utilizado por el autor
para privar a la víctima de su libertad personal debe estar fundado en un supuesto acto de autoridad a quien la ley le confiere la
facultad para proceder a la privación de la libertad del individuo. Para que tenga lugar la agravante, la víctima debe haber consentido en
la acción del agente en virtud del error creado en ella por el fingimiento de aquél. Si la victima conoce que se trata de un fingimiento (ej.:
la victima consiente ante el temor de que el agente emplee medios violentos en sustitución de los engañosos, si advierte su fracaso), el
hecho quedaría comprendido en la figura básica.
Por su duración. Inc. 5º si la privación de la libertad durare más de un mes.
Este agravante marca la referencia temporal que divide a la figura básica del tipo calificado. Si la privación ilegal se prolongó por un
tiempo que no alcanzo el mes o duró un mes exacto, el hecho se encuadra en la figura básica. La agravante solo puede concurrir en la
medida en que la detención hay durado más de un mes.
El término “mes” debe contarse con arreglo al CCCN. Por lo tanto, el mes es el tiempo que transcurre entre un día de determinado mes
y el mismo día del mes siguiente, cualquiera que haya sido el número de días transcurridos entre ambos. La privación que duró
exactamente un mes, sin superarlo, no sale de la figura básica.
Sustracción, retención u ocultamiento de persona. Artículo 142 bis. - Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince
(15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o
tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1). Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad.
2). Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se
deba respeto particular.
3). Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4). Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
5). Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una
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fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
6). Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como
consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado
fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad.
La figura “secuestro” fue introducida por la ley 20.642, luego de varias modificaciones incorporadas al Capítulo por las llamadas leyes de
facto 18.953 y 20.043. El texto actual es mayormente el producto de las reformas introducidas por la ley 25.742.
Esta figura se trata de una modalidad especial de privación de libertad que se caracteriza, desde un plano objetivo, por las formas
tradicionales del secuestro, como son ciertamente la sustracción, la retención, y la ocultación, y desde un plano subjetivo, por la
finalidad del autor, es decir obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. La reforma de la ley
25.742 introdujo una agravante basada en el logro de las finalidades perseguidas por el autor, elevando el mínimo de la pena a 8 años.
Tipo Objetivo. Las acciones típicas son las de “sustraer”, (tomar a la persona, apoderarse de ella, quitándola de una determinada esfera
de poder, traslado de la víctima a un lugar distinto de aquél en que se encontraba) “retener” (tener, mantener, guardar, conservar a la
persona en un sitio determinado y por un lapso más o menos prolongado, detención de la víctima en el lugar donde se encontraba o
donde ha sido trasladada, con o sin ocultación) u “ocultar” (esconder al retenido de la vista o vigilancia de los demás de manera que se
impida o dificulte su reintegro al ámbito del que ha sido sustraído).
Las últimas dos conductas típicas (ocultar y retener) carecen de autonomía propia, requieren como presupuesto la existencia de una
persona sustraída.
Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, en cuyo caso, el hecho se desplaza al tipo agravado
del Inc. 5º de misma disposición. Sujeto pasivo también puede ser cualquier persona. En ese caso, la víctima de la privación de la libertad
puede ser la propia persona coaccionada o un tercero, circunstancia que da lugar a una suerte de triangulación entre autor y víctima: se
priva de la libertad a una persona para que otra distinta haga o tolere algo contra su voluntad.
Tipo Subjetivo. El delito exige la concurrencia de un propósito definido: obligar a la víctima a una determinada acción u omisión: hacer,
no hacer o tolerar algo contra su voluntad, y se configura aún cuando el autor no logre el fin propuesto. Esta exigencia sujetiva implica
un elemento subjetivo del tipo que se añade al dolo. Por lo tanto, sólo es compatible con el dolo directo, resultando inadmisible el dolo
eventual. La finalidad perseguida por el agente puede comprender tanto acciones u omisiones que el sujeto pasivo no está obligado a
realizar o soportar, cuando también algo que está obligado a hacer, no hacer o tolerar, la punibilidad se fundamenta en la injusticia del
modo de reclamar no en la injusticia de lo reclamado.
Como sucede con la figura de la privación de la libertad simple, el consentimiento de la víctima capaz de comprender la naturaleza del
hecho, excluye el tipo delictivo.
Elemento subjetivo. El tipo requiere de un elemento subjetivo: las acciones deben realizarse para obligar a la víctima, o a un tercero, a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Comparando el texto con el de la ley 18.593, la acepción obligar puede ser vulgar,
refiriendo ella tanto a la coacción psíquica cuanto a la puramente física tendiente a impedir hacer algo a la víctima mediante alguna de
las conductas típicas. Por otro lado, el “algo contra su voluntad” puede abarcar tanto lo que la víctima no está obligada a hacer o
soportar, cuanto también algo que está obligada a hacer, no hacer o tolerar, ya que también la punibilidad se fundamenta en la injusticia
del modo de reclamar, no en la injusticia de lo reclamado.
Consumación. El delito se consuma con la competitividad de las acciones sin requerir para ello, el logro de la finalidad perseguida ni otro
resultado. Sin embargo, si el autor lograre su propósito el mínimo de la pena se elevará a ocho años. La tentativa es admisible.
Agravantes. Las circunstancias que califican el secuestro están previstas en los párrafos 1º y 2º del mismo artículo. Con arreglo al Párrafo
1º del precepto el secuestro se agrava en el supuesto de que el autor “lograra su propósito”, esto es, cuando consigue el resultado
buscado, en cuyo caso el mínimo de la pena se eleva a 8 años.
Las agravantes previstas en el 2º párrafo concurren en los siguientes casos:
Cuando la víctima fuera una mujer embarazada, cualquiera fuese su edad, condición o estado civil (salvo que este casada con el
autor; en cuyo caso el hecho se desplaza a la figura agravada del Inc. 2º de la misma disposición, sin que ello importe multiplicación
delictiva). El término “
mujer embarazada”, si la víctima fuera una mujer que no esté embarazada, mayor de 18 años, la figura se
desplaza al Art. 142 bis, párrafo 1º, siempre que no concurran en la especie alguna de las otras circunstancias de agravación previstas en
la disposición (por ejemplo cónyuge).
Al momento de la ejecución de
la acción típica, la mujer debe estar embarazada, es decir, debe estar gestando un ser humano vivo. Por
lo tanto, en el proceso judicial, esta situación deberá someterse a las reglas de la prueba como cualquier otro elemento del tipo.
También se agrava el hecho si la víctima es un “menor de 18 años de edad”, sin que importe su sexo u otras condiciones, con excepción
de las situaciones que están previstas en el Art. 142 bis, Inc. 2º (hermano cónyuge), en cuyo caso se producirá una concurrencia de
agravantes sin implicancias multiplicadoras.
Por último, también concurre la agravante si la víctima tiene “
más de setenta años de edad”. Los límites de edad han sido tomados de la
Convección sobre los Derechos del Niño, que considera “niño” a la persona menor de 18 años, y de la ley de ejecución de pena, que
admite la prisión domiciliaría para las personas mayores de 70 años.
Las agravantes tienen su fundamento en la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas que atraviesan
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situaciones particulares, que colocan a la víctima en un estado de indefensión fácilmente vulnerable por el accionar del autor.
Está agravante reproduce, los casos previstos en el Inc. 2º del Art. 142, esto es, cuando la víctima fuera un ascendiente, hermano,
cónyuge, conviviente o una persona a quién se deba respeto particular. Con arreglo a lo dispuesto por la ley 26.618, quedan
comprendidas las uniones matrimoniales de personas del mismo sexo. La nueva formulación incluye la figura del “conviviente”, con lo
que queda en el marco de la mayor protección la situación del concubino y de aquellas parejas, sin distinción de seco, que han
legitimado su situación, como uniones de hecho equiparables al matrimonio
En cuanto “al individuo a quien se debe un respeto particular”; se trata de personas con quienes el sujeto pasivo mantiene una especial
relación, como serían por ejemplo, los casos del tutor o el maestro. El deber de respeto se funda en el vínculo entre el agente y la
víctima, no en la calidad que puede ostentar el sujeto activo (por ejemplo un funcionario público o religioso), que puede imponer un
respeto general en razón de su estado o calidad.
El Inc. 3 fundamenta la mayor penalidad, al igual que el texto derogado, en el resultado lesivo, pero se diferencia de él en que él
agravante hace referencia ahora a las lesiones graves o gravísimas de los Art. 90 y 91 del CP.
Se trata de resultados que deben haber sido “causados” por el autor a la víctima privada de su libertad personal, ya sea por el hecho de
encierro mismo o por haberlas causado el autor intencionalmente sobre el cuerpo de la víctima, con motivo de secuestro o durante el
tiempo de duración de la privación de la libertad. No están abarcadas en este tipo las lesiones leves o culposas.
En el Inc. 4 se describe una agravante que tiene en cuenta la condición o estado en que se encuentra la víctima privada de su
libertad personal: debe tratarse de una persona enferma, discapacitada o voluntudinaria, esto es, que no pueda valerse por sí misma.
Se trata de individuos que necesitan de la atención y cuidados de otras personas para continuar su vida en relación.
Al no hacer la ley ninguna distinción pareciera ser que cualquier enfermedad o discapacidad están comprendidas. Debe tratarse de una
situación o estado que le otorgue al autor mayores facilidades para la comisión del delito, precisamente por la especial situación de
vulnerabilidad en que se encuentra la víctima. Solo tendrá cabida en la mayor penalidad aquellas situaciones que le impidan a la víctima
“
valerse por sí misma”.
Con arreglo al Inc. 5º del artículo reformulado por la ley 26.394, la privación de la libertad se agrava cuando el agente sea un
funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad
u organismo de inteligencia del Estado.
Se trata de un agravante fundada en la calidad del sujeto activo. El autor del secuestro debe revestir, al momento del hecho, esto es, el
momento de ejecución del ilícito (consumado o tentado), la calidad de funcionario o empleado público en los términos del Art 77 del CP,
o debe pertenecer (agente en actividad) o haber pertenecido (personal dado de baja) a una fuerza armada (puede tratarse de una fuerza
regular, por ejemplo; ejército, armada o aeronáutica), o de una fuerza irregular; lo que importa es que se trate de una fuerza armada,
esto es, que al momento del hecho constituya un grupo armado de personas, aunque no reúna las características de la asociación ilícita
o de una organización criminal, a una fuerza de seguridad (policía provincial o federal; Gendarmería Nacional; Prefectura Naval, Policía
de Seguridad Aeroportuaria, Servicio Penitenciario Federal) o aun organismo de inteligencia del Estado (por ejemplo, Secretaría de
Inteligencia del Estado) nacional o provincial. No quedan alcanzados por la agravante los miembros de la Dirección General de Aduanas y
el Cuerpo de Bomberos.
La circunstancia provista en el Inc. 5 agrava el hecho cuando en su comisión participaren tres o más personas. La agravante se funda
en la pluralidad de personas que intervienen o participan en el hecho, que según la ley deben ser 3, como mínimo, sin límite de su
máximo.
La mayor penalidad se justifica por la mayor indefensión que sufre la víctima frente a manifestaciones de la criminalidad plural. Por la
concurrencia de la agravante es suficiente con la participación sea como autores o partícipes, de tres o más personas en el hecho, sin
que deban concurrir las condiciones de la asociación ilícita del Art. 210 del CP, en cuyo caso se daría la presencia de un concurso
delictivo.
Reagravantes. El delito tiene prevista una re-agravante para cuando se produjera la “muerte” de la víctima. Se trata de una
circunstancia agravatoria que funciona subjetivamente, pues si la muerte de la persona ofendida fuera un resultado no querido por el
autor, la pena sería de 15 a 25 años de reclusión o prisión, mientras que si tal resultado es ocasionado intencionalmente, la pena es de
prisión o reclusión perpetua. Demás está decir que la persona ofendida es la persona privada de su libertad personal.
Aun cuando la reforma puso fin a la discusión relativa a la naturaleza del resultad muerte –incluyendo y distinguiendo, con distinta
penalidad, la forma culposa de la dolosa- no ha resuelto el problema referido a si la agravante comprende solo la muerte culposa o,
también la que se produce de una forma casual o accidental.
Para algunos autores la norma solo hace referencia a los tipos de muerte no intencional (culposas), mientras que otro sector doctrinal
defiende la idea de que la agravante abarca no solo la muerte preterintencional sino también l muerte culposa y la producida
casualmente.
En opinión de
Boumpadre, queda fuera de la agravante la muerte producida en forma accidental, de modo que, si la muerte de la
persona se produce como consecuencia de un caso fortuito (accidental o casualmente, fuera del control subjetivo del autor), el hecho
queda en los límites de la figura básica.
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Sin embargo, con arreglo a las modificaciones operadas por la reforma, se cree que la escala penal aplicable a los supuestos de muerte
de la víctima como derivación culposa, (resultado muerte) de un comportamiento original doloso (secuestro), aparece como irrazonable
y lesiva del principio de proporcionalidad.
Atenuantes. El Art. 142 bis establece en su último párrafo que “La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare
de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de
un tercio a la mitad”.
Se trata de una figura que tiende a alentar la actitud de sujetos que integran un grupo de delincuentes que han intervenido en un
secuestro (en este caso como partícipes, no como autores ni coautores), para que realicen el mayor esfuerzo tendiente a recuperar la
libertad de la víctima en cautiverio y, de ese modo, obtener un beneficio que se traduce en una disminución considerable de la pena en
relación con la que les hubiera correspondido de haber ovado de manera distinta. Se trata, en definitiva, de un “premio” al
arrepentimiento de uno de los partícipes en el secuestro. Sin embargo, la ley condiciona la imposición de la atenuante sólo para
aquellos casos en que la libertad de la víctima no fuere obra de algún autor, el beneficio sólo será aplicable cuando la libertad de la
víctima es la consecuencia directa de la intervención del partícipe en el secuestro. Impone una limitación a la concesión del beneficio:
sólo podrán gozar los informantes que, aun cuando sean miembros de la banda que ha privado ilegítimamente de libertad a la víctima,
posean una responsabilidad penal inferior que las de las personas a quienes identificasen. De forma que sólo podrán acceder al
beneficio los cómplices secundarios y encubridores en su forma simple.
Está figura tiene una estrecha relación con aquella otra introducida por la ley 26.364, que incorporó el artículo 41 ter al Cód. Penal con
el siguiente texto: “Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código podrán reducirse en un
tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes
de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la
identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de ocho (8) a quince (15) años.
Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen”.
El beneficio de reducción de la pena para los partícipes o encubridores, prevista en esta disposición, está sujeta a la condición de que
suministren información útil que permita conocer:
1. El lugar donde se encuentra la víctima secuestrada;
2. La identidad de otros miembros de la banda (que debe tratarse de partícipes o encubridores, no de miembros de mayor categoría
penal, -autores y coautores-).
3. Cualquier otro dato que posibilite el esclarecimiento del hecho, y a la de que el cooperador tenga una responsabilidad menor con
respecto a las personas que identifica.
De manera que, con arreglo a la disposición, solo podrá acceder al beneficio reductor de pena los cómplices secundarios y encubridores
en su forma simple, no así los autores, coautores, y partícipes primarios.
En lo respecta a la reducción de la pena del Art. 142 bis, párrafo último, lo que ha premiado el legislador con esta disposición, es la
“intención” (el esfuerzo) del colaborador con la liberación de la víctima.
Desaparición Forzada de Persona: Artículo 142 ter. – “Se impondrá prisión de diez (10) a veinticinco (25) años e inhabilitación
absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la
persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del estado, de cualquier
forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.
la pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada, una persona menor de dieciocho (18)
años, una persona mayor de setenta (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los
autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida”.
El precepto legal tiene su origen en la ley 26.679 y su antecedente inmediato en la Convención Internacional para la Protección de todas
las personas contra la Desaparición Forzada, aprobada por la ONU en la Asamblea General del 20 de diciembre de 2006 (ley 26.298), en
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Persona, ratificada por Argentina mediante la ley 24.556 y en la ley de
implementación del Estado de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 26.200).
Internacionalmente el delito de desaparición forzada consiste en la privación de la libertad de una persona por parte de los funcionarios
del Estado o individuos que actúan con apoyo estatal, seguido este accionar por la negativa estatal a reconocer dicha privación o a dar
información.
BJP: El bien jurídico protegido es la libertad física de la víctima, en sus aspectos de libertad ambulatoria y de movimiento. Para la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se trata de un delito pluriofensivo, una violación múltiple, por cuanto
importa, al mismo tiempo, una privación arbitraria de la libertad y, además, una afectación de la persona detenida.
Acción Típica: El delito implica la realización de una conducta activa (privación de la libertad) integrada por otros varios actos que se
acumulan a la acción originaria (falta de información, negativa de reconocer la privación de la libertad o negativa a brindar información
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sobre el paradero de la persona detenida). Se trata de un delito complejo de acciones acumulativas (o de doble acción), cuya conducta
central está dada por la privación de la libertad de la víctima.
Se trata de una suerte de secuestro o sustracción (clandestina o manifiesta) de la víctima haciéndola “desaparecer” del ámbito social y
familiar.
La fórmula legal castiga “cualquier forma” de la detención, es decir, cualquiera que se la modalidad de comisión (mediante
violencia, engaño, intimidación, bajo la forma de arresto, aprehensión, etc.), vale decir que la privación dela libertad no necesariamente
debe ser ilegítima ab-initio.
Lo que caracteriza a esta figura es la falta de información acerca del paradero de la víctima, omisión o negativa que implica sustraer a la
persona de la posibilidad de controlar su detención a través de los mecanismos previstos en la ley. Sobre esta cuestión se ha dicho: “un
elemento esencial de la desaparición forzada es la negativa a reconocer la privación de la libertad”.
Sujetos: Sujeto activo pude ser un funcionario público o agente estatal o una persona que actúe en complicidad con el Estado, es decir,
con su apoyo, autorización o aquiescencia para cometer el delito. Por lo tanto, se trata de un delito especial.
Sujeto Pasivo es la persona privada de su libertad individual, aunque el tipo penal también asimila a la categoría de la víctima a la
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre, (Art. 142 ter, párr. 3º).
Tipo Subjetivo: Se trata de un delito doloso, de dolo directo.
Consumación y Tentativa: Tratándose de un delito complejo y de carácter permanente, la consumación se produce cundo se omite
brindar información respecto del paradero de la víctima o sobre el reconocimiento de su detención. Si, por el contrario, él o los autores
suministran esta información o reconocen la detención de la víctima, la figura aplicable es, en principio, la del Art. 141 del Cód. Penal. La
tentativa no se muestra como posible.
Agravantes: El delito se agrava “por la muerte de la víctima”, que debe ser la consecuencia de la privación de libertad (resultado
preterintencional) o producirse en cualquier momento del cautiverio, por lo que está comprendida la muerte producida dolosamente, y
por la especial situación de la víctima (mujer embarazada, menor de 18 años, mayor de 70 años y víctima con discapacidad), situación
que debe concurrir en el momento en que se ejecuta la privación de la libertad.
El Art. Número 2º de la ley 24.431 establece que se considera persona con discapacidad a “toda persona que padezca una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o laboral”.
Atenuantes: El último párrafo del Art. 142 ter establece una escala reductora de la pena “La escala penal prevista en el presente
artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la
víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida”
Se trata de un beneficio en la reducción d la pena, específicamente para los “autores o partícipes” (en cualquier grado), que liberen por
sí mismos a la víctima o suministren información conducente a obtener su libertad. Con arreglo al texto legal, es necesario para que
concurra la atenuante, que la víctima “aparezca” son vida, no que se demuestre por cualquier medio de informes u otros elementos (por
ejemplo fotografías) que está con vida. Debe ser liberada “viva”, en cuyo caso la escala penal es de 5 a 8 años y 3 meses de prisión.
Atentados contra la libertad personal cometidos por funcionarios públicos. La ley 14.616, llamada de apremios ilegales,
que modificó los primitivos arts. 143 y 144 del C.P e introdujo el 144 bis y 144 ter, permitió establecer, con arreglo a las respectivas
penas, tres categorías de hechos delictivos, las que tenían en común, que el sujeto activo era un funcionario público. La ley 23.097,
admite también a los particulares, sin vinculación funcional, como sujetos activos de ese delito. Sólo cuando los torturadores fuesen
funcionarios públicos sus conductas podrán integrar la tercera categoría. Se trata de infracciones especiales, porque exigen la
concurrencia de un autor cualificado, en el caso funcionarios públicos.
No cualquier funcionario puede ser autor, sino sólo aquel que actúa dentro de su esfera de poder. Estos delitos son verdaderos abusos
que la ley ha colocado en este lugar, porque restringen indebidamente la libertad personal de la víctima. El esquema de la ley se puede
sintetizar en dos categorías de delitos.
Primera categoría de delitos: Comprende las figuras previstas en los Arts. 143 y 144 del Cód. Penal.
Retención Ilegal de Detenido o Preso:
El artículo 143: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo;
1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;
El delito presupone una persona legalmente privada de su libertad, sea bajo la calidad de “detenido” (vale decir privado de su libertad
en sentido amplio, -arrestado, detenido, etc. Pero aún no condenado) o “preso” (condenado). Se trata de un caso de detención legítima
por su origen, pero que se torna ilegítima por la posterior retención del individuo que realiza el autor.
Carácter del delito. La materialidad del delito consiste en “retener” (mantener bajo la esfera de poder o guarda) al sujeto de un estado
de detención, no obstante concurrir la obligación legal de disponer su libertad, sea por propia decisión o por incumplimiento de una
orden recibida de otro funcionario.
Es un delito de comisión por omisión, comisión, puesto que la acción se describe como la de
retener, es decir, mantener privado de su libertad al sujeto pasivo; omisión, ya que esa retención proviene de no haberse dispuesto la
libertad o de no haberse ejecutado la orden impartida por un funcionario dependiente.
Sujeto activo. Solo decreta o decide la libertad de una persona el juez, que es el funcionario investido por la ley con competencia para
disponer la liberación de la persona privada de su libertad. Ejecuta la soltura el funcionario (generalmente, la autoridad policial)
encargado de dar cumplimiento a la orden de libertad emanada del juez. En todos los casos debe tratrse de un funcionario que tenga
bajo su guarda o custodia al sujeto pasivo, en cumplimiento de las funciones que son de su competencia. La omisión de esta obligación
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legal implica para el funcionario policial, además de la responsabilidad penal, otra de naturaleza administrativa, y eventualmente, civil.
Sujeto pasivo. Es el detenido o preso. “Detenido” designa a toda persona privada de su liberad por disposición de autoridad
competente, sea que la privación obedezca a razones administrativas o de seguridad o se hubiese producido en causa judicial. “Preso”,
designa la persona que se encuentra privada de su libertad a raíz de la ejecución de una pena de reclusión o prisión, originaria, o por
conversión de una pena de multa.
Consumación y tentativa. Culpabilidad. El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual, requiere el conocimiento de la situación
de la víctima y de la procedencia de su soltura o el conocimiento de la orden respectiva y la voluntad de no disponer la una o de no
ejecutar la otra. El error, aun imputable, excluye la culpabilidad, no está comprendida en esta figura las formas culposas. Se trata de un
delito de omisión impropia que se consuma con la retención del detenido o preso y es de carácter permanente, por cuanto la
consumación perdura mientras se prolonga en el tiempo la privación de libertad. La tentativa no parece admisible, dado el carácter del
delito.
Prolongación Indebida de la Detención: El Art. 143, Inc. 2º, establece que será reprimido: “El funcionario que prolongare
indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente”;
Presupuestos. Se trata de un delito que requiere como presupuesto una persona legalmente detenida, detención que se vuelve ilegítima
por su continuación al margen de una disposición legal que obliga a ponerla a disposición del juez competente. El delito presupone una
privación de libertad inicialmente legitima, por haberla dispuesto el funcionario que es autor del hecho u otro distinto, en ejercicio de la
competencia que poseen y con las formalidades requeridas por la ley y la existencia de la obligación legal de poner al detenido a
disposición del juez competente para que resuelva sobre su situación, dentro de un determinado plazo. La ilicitud está constituida por el
incumplimiento de esta obligación.
También estamos en presencia de un delito de comisión por omisión, dado que, si la acción se describe como la prolongación” indebida”
de la detención, la ilegitimidad de ella surge de no haber puesto al detenido a disposición del juez competente.
Carácter del delito. El delito consiste, en “prolongar” (mantener, continuar, etc.) el estado de detención de un sujeto “sin ponerlo a
disposición” (bajo la guarda, conocimiento o autoridad) del “juez competente” (juez de instrucción). Juez competente, en razón de la
materia, es aquel que tiene a su cargo, por imperio de la ley, la investigación de los delitos de acción política.
Culpabilidad. Consumación. El delito es doloso y participa de las mismas características que el anterior (Inc. 1). Se consuma cuando,
vencido el plazo para poner al detenido a disposición del juez competente, el funcionario no ha cumplido con esa obligación. No es
admisible la tentativa, dada la estructura del tipo.
Incomunicación Indebida: El Art. 143, Inc. 3º, establece que será reprimido: “El funcionario que incomunicare indebidamente a un
detenido”;
Carácter del delito. La “incomunicación”, según nuestra doctrina procesal, es una medida de coerción personal por la que se le impide al
imputado encarcelado, mantener todo contacto (verbal o escrito) con terceros, para evitar que estorbe la investigación.
Generalmente, en todo proceso penal, la regla es que la persona detenida tiene derecho a comunicarse con terceros las veces que
estime necesario y en cualquier momento del proceso. Sin embargo, este derecho es solo relativo, pues su incomunicación puede ser
decretada de manera legítima cuando concurran ciertas causas que expresa y taxativamente se encuentran establecidas en la ley, a
saber: cuando haya motivos para temer que el detenido se pondrá de acuerdo sus cómplices o cuando pueda obstaculizar de otro modo
la investigación.
El límite temporal de la incomunicación es una cuestión también regulada por las leyes procesales locales. La autoridad competente
para decretar una incomunicación es el juez de instrucción.
Cuando la autoridad policial ejerce esa facultad, solo lo puede hacer con conocimiento del juez de la causa, que es quien, en definitiva,
debe adoptar las medidas que requiere el caso.
El delito consiste en “incomunicar indebidamente a un detenido”, vale decir, privarlo de comunicación en forma ilegítima, al margen de
lo que establecen las leyes procesales sobre el particular.
La incomunicación es
indebida cuando se la decreta sin motivos o causa bastante (no existen motivos suficientes que la justifiquen), o
por quien carece de competencia para ordenarla (por ejemplo un funcionario policial sin conocimiento del juez), o por quien teniendo
competencia para ordenarla, se excede en los plazos máximos de duración establecidos por la ley, o bien cuando no resulta procedente
en el caso concreto (por ejemplo, por delitos que no admiten la prisión preventiva). Pero no comete este delito, sino abuso de autoridad
(Art. 284 del Cód. Penal), el funcionario que dispone de manera indebida la incomunicación, no teniendo la guarda del detenido (por
ejemplo, el secretario del juzgado que dispone ilegalmente la incomunicación de un detenido que se encuentra en la alcaidía de jefatura
o en centra de detención).
El delito puede cometerse con relación a un sujeto que se encuentra legal o ilegalmente privado de su libertad. La le solo hace
referencia al “detenido”, no al detenido legalmente, de manera que, si se diera un supuesto de incomunicación indebida respecto de
una persona privada ilegalmente de su libertad personal, se entiende que se daría una hipótesis concursal entre ambas infracciones.
Autor del delito, en principio, solo puede ser el juez. Excepcionalmente, puede ser la autoridad policial, si concurren las circunstancias
analizadas. Sujeto pasivo es la persona detenida, esto es, la persona que se encuentra como partícipe de un hecho delictivo, quedando
excluido el simple testigo “testigo sospechoso”, y la persona citada a declaración informativa (Art. 250).
Excepcionalmente puede ordenarse la incomunicación de personas arrestadas o testigos o de quienes deban practicar reconocimientos
de personas (Art. 275).
Culpabilidad. Consumación y tentativa. El delito es doloso y es compatible con el dolo eventual, exige el conocimiento del carácter del
detenido de la persona y de las situaciones que no permiten su incomunicación y la voluntad de incomunicarla o mantener
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indebidamente su incomunicación; y se consuma cuando se incomunica indebidamente al detenido, vale decir cuando se materializa (no
cuando se decreta) el estado de incomunicación decretado por la autoridad pública. Se trata por ende, de un delito de resultado, admite
tentativa.
Recepción y colocación indebida de reos: En su Inciso 4º, el Art. 143 establece que será reprimido “ El jefe de prisión u otro
establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto
la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto”;
La disposición prescribe dos tipos de delitos: la recepción indebida y la colocación indebida de reos.
Ambas modalidades tienen en común al sujeto activo de delito, que debe tratarse de un jefe de prisión (director de la cárcel
penitenciaria, jefe del penal, etc.) o de un establecimiento penal semejante (alcaidía policial, de tribunales, etc.), o de quien fuese el
reemplazante, aunque lo sea solo transitoriamente.
Recepción Indebida. Contempla dos casos:
Recepción en establecimientos destinados al cumplimiento de penas. Exigencias formales de la internación. Es exigencia formal
de la ley que, para que un condenado por sentencia firme a pena privativa de libertad pueda ingresar en un establecimiento
penitenciario de ese carácter, debe obrar en poder de sus autoridades un testimonio de sentencia, que puede estar constituido por una
copia autenticada de ella o de su parte resolutiva o por la mención circunstanciada de ésta contenida en la orden que dispone el ingreso,
expedida por autoridad competente.
El delito se concreta en el hecho de recibir la persona del sujeto pasivo sin tener con anterioridad, o sin recibir al momento del ingreso,
dicho testimonio y alojarla en el establecimiento. El delito consiste en “recibir” a un reo (condenado, privado de su libertad), sin el
testimonio (copia autenticada) de la sentencia condenatoria.
Consumación y tentativa. Es un delito de comisión, se consuma cuando la persona queda alojada sin cumplir el requisito formal
indicado, aunque se trate de un condenado. Admite tentativa. Se consuma en el momento en que se recibe al reo sin el testimonio de la
sentencia firme. Sobre este aspecto, se exige el alojamiento de la persona en el establecimiento, cono cual, -según parece- se extiende
el grado de consumación a un extremo no requerido por el tipo. La ley describe la acción material como “recibir”, no como “alojar”, por
lo que no se cree necesario para el que tipo se perfeccione la internación del reo en el penal.
Sujeto activo. Autor es el jefe de prisión que intervino en la recepción o el funcionario que lo reemplaza en esa tarea, o sea, el
funcionario que está obligado a comprobar la presentación del testimonio válidamente extendido y su correspondencia con la persona
que se le entrega.
Culpabilidad. Subjetivamente, la infracción es dolosa, y el dolo requiere el conocimiento de la ausencia del testimonio, de su invalidez o
de su no correspondencia con la persona que se recibe y la voluntad de recibirla pese al defecto formal. No es admisible el dolo
eventual.
Colocación Indebida:
Acción típica. El delito consiste en “colocar” (alojar, poner, colocar, etc.) al reo en un lugar del establecimiento (cárcel, alcaidía) que no
sea el que corresponde en razón de la naturaleza de la pena impuesta o la infracción administrativa cometida durante el cumplimiento
de la condena, en la medida en que ello suponga un empeoramiento de su situación carcelaria que se traduzca en un mayor menoscabo
en su libertad como penado. Requieren los autores que se trate de un alojamiento en un lugar que importe un mayor menoscabo de la
libertad del sujeto pasivo.
Consumación y tentativa. El delito se consuma cuando el condenado queda alojado en el lugar reglamentariamente indebido y tiene
carácter permanente. Es admisible la tentativa.
Sujetos. Los sujetos activos y pasivos son los mismos de la retención indebida: el jefe o quien lo reemplace de un establecimiento penal
destinado al cumplimiento de penas impuestas por sentencia firme y el ya condenado por esa sentencia.
Culpabilidad. La infracción es dolosa e instantánea, y se consuma en el momento en que se coloca (aloja) al reo en el sitio no señalado al
efecto. El tipo, a diferencia del anterior, requiere de la internación. El error iuris puede llegar a excluir la culpabilidad.
Recepción Ilegal de Presos (recepción indebida): El Art. 143, Inc. 5º, establece que será reprimido: “El alcaide o empleado de las
cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito”;
Acción típica. En esta hipótesis, análoga a la anterior, la materialidad del delito consiste en “recibir un preso”, cualquiera sea la calidad
que revista en el proceso (imputado, procesado, arrestado, detenido, condenado, etc.), sin la correspondiente orden escrita expedida
por la autoridad competente y según las formalidades legales. La excepción está dada, tal como expresamente lo establece la norma,
solo en los casos de flagrancia delictiva. El delito se comete cuando se aloja a la persona sin haber recibido orden alguna para hacerlo,
como cuando se la aloja con una orden de quien no es competente para expedirla o que no reviste las formalidades legales.
Detención sin orden. El delito no contempla el caso de la detención sin orden, cuando el funcionario no puede proceder a la detención si
no tiene aquélla; en este caso no se está ante este delito sino ante la privación ilegítima de libertad del art. 144 inc. 1°.
Detención en flagrancia. La norma declara impune la recepción sin orden cuando la persona ha sido sorprendida en flagrancia, es decir,
ha sido aprehendida en el momento en que ejecutaba un hecho ilícito o inmediatamente después, o tras una persecución sin solución de
continuidad respecto de aquel hecho, o cuando tiene en su poder objetos o presenta rastros que la señalan claramente como partícipe.
Sujeto activo. Autor del delito pueden ser el alcaide (jefe de la alcaidía o cárcel de encausados) aquel que ejerce de manera directa la
custodia de los detenidos en cualquier establecimiento de detención; o un empleado de la cárcel de detenidos y seguridad, y debe
tratarse de un empleado con facultades para recibir presos.
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Culpabilidad. El delito es doloso y el dolo requiere el conocimiento de la ausencia de la orden o de su invalidez; se trata de un tipo penal
de carácter instantáneo, y se consuma en el momento en que se produce la recepción del detenido en el establecimiento penal.
Omisión, Retardo o Negativa de hacer cesar una detención Ilegal o de denunciarla: El Art. 143, Inc. 6º, establece que
será reprimido: “El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o
dar cuenta a la autoridad que deba resolver”.
El precepto contempla una sola hipótesis delictiva que se caracteriza por conductas alternativas. Se trata de un tipo mixto alternativo. En
todos los casos, el funcionario debe ser competente para hacer cesar la detención ilegal y, en el marco de estas competencias, llevar a
cabo los comportamientos previstos como típicos.
Si no fuera competente o no estuviera obligado legalmente a comunicar a otro funcionario para que resuelva sobre la privación ilegal de
la persona, su conducta encuadraría en el encubrimiento del Art. 277 del Cód. Penal.
Presupuestos. El delito presupone, un funcionario competente que tiene conocimiento de que una persona se encuentra privada
ilegítimamente de su libertad individual, sea a título de pena o en cualquier otro carácter, (por ejemplo, prisión preventiva) y no hacer
cesar este estado de detención ilegal, ya sea omitiendo disponer las medidas conducentes a su cesación, retardando (demorando
hacerlo, p. ej., dejando vencer los plazos procesales--), rehusando (negándose a hacerlo ante un pedido en tal sentido) u omitiendo dar
cuenta (comunicando, informando, etc.) al funcionario que puede hacerlo retardando la información o negándose a brindarla al serle
requerida.
Acciones típicas. Dependen de la competencia del funcionario que es autor. Si es competente para cesar la detención ilegal, el hecho lo
comete omitiendo disponer las medidas conducentes a su cesación, retardando esa disposición, o sea, no adoptándola dentro del plazo
reglamentario si está legalmente fijado, o dentro de los plazos que se consideren normales para ejecutar la actividad necesaria, o
rehusando disponer de las medidas de cesación ante un pedido expreso en ese sentido.
Sujetos. Autor, es el funcionario que posea la competencia o el deber enunciados, mientras no haya sido él quien asumió carácter de
autor o partícipe de la detención ilegal.
Consumación y tentativa. El delito se consuma con la omisión, el retardo, la negativa, aunque la intervención de otro funcionario haga
cesar posteriormente la detención ilegal. No parece admisible la tentativa.
Culpabilidad. El dolo exige el conocimiento cierto de la detención y de su ilegalidad y la voluntad de no cumplir con las obligaciones que
la ley impone al agente. El error sobre la legalidad de la detención podría excluir la culpabilidad.
Agravantes:
El
Art. 144 establece: “Cuando en los casos del artículo anterior concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2,
3 y 5 del artículo 142, el máximo de la pena privativa de la libertad se elevará a cinco años”.
Los delitos del Art.143 se agravan si concurren algunas de las circunstancias enumeradas en Art. 142, Inc. 1º, 2º, 3º y 5º. Por
consiguiente, los delitos se agravan si el hecho se comete con violencia o amenaza o con fines raciales, religiosos o de venganza; si el
sujeto pasivo es un ascendiente, hermano, cónyuge o persona a quien el agente deba un respeto particular; si resulta grave daño a la
salud o negocios de la víctima; si la privación de libertad se prolonga más de un mes.
Artículo 142:
Inc. 1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
Inc. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba
respeto particular;
Inc. 3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el
cual la ley imponga pena mayor;
Inc. 5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.
La mayor penalidad del tipo calificado no alcanza al supuesto del Inc. 4º del Art. 142, porque, en esta hipótesis, el autor no es
funcionario público, calidad exigida en todos los supuestos del Art. 143.
La disposición prevé el aumento del máximo de la pena privativa de libertad (se eleva a 5 años), de manera que el mínimo se mantiene
en un año, que es el mínimo previsto en las figuras del Art. 143. La agravante también alcanza a la pena de inhabilitación.
Segunda categoría de delitos: Comprende las figuras descriptas en el Art. 144 bis del CP.
Privación Ilegal con abuso de funciones o sin las formalidades legales: El Art. 144 bis establece: “Será reprimido con prisión o
reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo:
Inc. 1: El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad
personal”,
Está disposición importa un refuerzo del principio de legalidad previsto en el Art. 18 de la Const. Nacional, cuyo texto consagra la
garantía de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
La disposición penal comprende distintos tipos de delitos, los cuales tienen en común que la privación de libertad tiene que realizarse
como acto funcional.
Uno de ellos consiste en privar a alguien de su libertad personal con abuso de la función pública. El otro, en privar a alguien de su
libertad personal sin abuso de la función pública, pero al margen de las formalidades prescriptas por la ley.
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Carácter del delito. Tipos comprendidos. Los dos supuestos contemplados en la ley parten de un abuso funcional: la privación de
libertad tiene que realizarse como acto funcional. Quedan por consiguiente, al margen de ellos, y comprendidos en los tipos comunes,
las privaciones de libertad en que el funcionario no actuó como tal.
Privación de libertad abusiva. El abuso funcional se encuentra taxativamente descripto en el primero de los tipos, cuando incluye en la
punibilidad la privación de libertad por el funcionario con abuso de sus funciones. Exige que el agente, al privar de la libertad, esté
ejerciendo funciones propias de su cargo y la ilegalidad se da, porque esas funciones no comprenden la facultad de detener que el
funcionario se atribuye abusivamente, sea porque no la tiene en el caso concreto, o porque, poseyendo la facultad, la utiliza de manera
arbitraria, es decir, en situaciones en que no corresponde la detención o lo hace sin los recaudos que en el caso le atribuyen la
competencia.
Incumplimiento de formalidades. El abuso funcional no proviene de la falta de competencia del funcionario para privar de
libertad, sino de la inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley para proceder a la detención. En este caso, el funcionario
tiene la competencia necesaria para detener en el caso concreto, pero omite las formalidades que legal o reglamentariamente tiene que
cumplir para disponerla o ejecutarla.
El consentimiento de la víctima. El que voluntariamente concurre a una oficina pública acompañando al funcionario que requiere su
presencia en ella, no puede decirse que haya sido privado de su libertad.
Culpabilidad. El dolo, necesita el conocimiento del carácter abusivo de la privación por defecto de competencia, exceso funcional en el
caso concreto, falta de presupuesto sustancial para proceder o ausencia de los requisitos formales. El error, incluyendo la duda y el error
iuris, pueden excluir la culpabilidad.
Privación abusiva de la libertad: La privación de la libertad personal “con abuso funcional” se tipifica cuando el funcionario
público carece de la facultad para detener a una persona, o cuando, teniéndola, hace un uso excesivo o arbitrario de ella (p. ej., arrestar
para averiguación de antecedentes a una persona perfectamente conocida por él, y que sabe que no es reclamada por autoridad alguna,
o actúa sin los recaudos que en el caso le atribuyen la competencia, o quien teniendo la facultad de ejecutar detenciones, pero no de
disponerlas, lleva a cabo la detención sin que medie disposición de la autoridad competente).
Privación formalmente Ilegal: Actúa “al margen de las formalidades legales”, en cambio, el funcionario que procede a la
detención de una persona sin contar con la orden escrita emitida por autoridad competente, o bien cuando teniendo dicha orden, no la
exhibe al sujeto pasivo, cuando tiene defecto formales o cuando está referida a un caso distinto. También se trata de una hipótesis de
abuso funcional, pero que no proviene de la falta de competencia para privar de la libertad, sino de la inobservancia de las formalidades
prescriptas por la ley para proceder a la detención. Hay competencia, pero se omite las formalidades legales, (p. ej., disponer la
detención en forma verbal cuando debería serlo por escrito; arrestar a una persona sin que la orden contenga claramente su
individualización).
Las formalidades que deben observarse en los casos de detención de personas se encuentran previstas en las leyes locales de
procedimiento penal.
Según está disposición procesal, la orden de detención debe ser escrita y contener los datos personales del imputado o, en su defecto,
otros que sirvan para identificarlo así como la indicación del hecho que se le atribuye, debiendo ser notificado en el momento de su en
el momento de su aprehensión o inmediatamente después. La autoridad policial debe proceder a la detención de una persona, aun sin
orden judicial, cundo ésta se halle intentado o perpetrando un delito, en el momento de disponerse a cometerlo o cuando se haya
fugado estando legalmente preso.
Se trata de conductas dolosas, específicamente de dolo directo, que se consuma cuando se produce la privación ilegal de la libertad
personal.
Severidades, apremios y vejaciones.
BJP. Toma en cuenta ciertos procedimiento que por la mortificación que imponen al sujeto pasivo, atacan su libertad, la cual se
manifiesta en el derecho que todo individuo tiene a no sufrir tales procedimiento de parte de los funcionarios públicos que tiene en sus
manos el poder que les otorga la función, o a no ver agravada con ellos la privación de libertad que ya sufren.
Severidades. Es todo trato riguroso que incide sobre el cuerpo de la persona, que tiene una secuela de sufrimiento físico o le exige un
esfuerzo anormal o de prohibición de las actividades que tiene derecho a realizar, o que importan restricciones indebidas.
Vejaciones. Es todo trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su sentimiento de dignidad o de respeto que
merece como tal y con el que espera ser tratada.
Apremios ilegales. Es un procedimiento coaccionante que tiene una finalidad trascendente a él mismo, lograr una determinada
conducta en el apremiado. Puede estar constituido por atentados físicos sobre la persona del sujeto pasivo, severidades o vejaciones.
Vejaciones o Apremios Ilegales en actos de servicio: El Art. 144 bis, Inc. 2º establece que será reprimido: “El funcionario que
desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales”;
Caracteres del delito. El delito consiste en cometer (aplicar, imponer) cualquier vejación o apremios ilegales a una persona. Caracteriza
al delito la circunstancia en que se produce la vejación o el apremio: tienen que ocurrir en un acto de servicio, o sea, en un acto que se
está cumpliendo, propio de la función o del quehacer administrativo del autor.
Sujetos. Autor de este delito sólo puede ser un funcionario público, de cualquier rango en el escalafón administrativo, la ley no hace
ningún tipo de distinción al respecto; sólo exige que el funcionario cometa el hecho en un “acto de servicio” (contenido funcional del
acto), vale decir que debe obrar en el marco de ejercicio de su actividad funcional administrativa. Sujeto pasivo puede ser cualquier
persona, se encuentre o no detenida en el momento en que se produce el hecho. Se han planteado opiniones divergentes: para alguno
(Soler), tiene que tratarse de un sujeto ya detenido, pero bajo la guarda de un funcionario distinto de aquel que lo veja o apremia, o de
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un sujeto que sea vejado o apremiado en el acto mismo de ser aprehendido. La ley menciona “personas”, sin especificar en ellas
determinadas calidades o situaciones; por tanto, cualquier persona puede ser sujeto pasivo de este delito.
Culpabilidad. Tanto la vejación como el apremio ilegal tiene un contenido subjetivo en el agente que únicamente admite dolo directo.
Severidades, Vejaciones o Apremios Ilegales a Presos: El Art. 144 bis, Inc. 3º establece que será reprimido: “El funcionario
público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales”.
La diferencia con la disposición anterior reside en que aquí los malos tratos son aplicados a un preso, vale decir, a una persona que se
encuentra privada de su libertad personal, cualquiera sea su situación n el proceso (arrestado, detenido, preso, condenado). La lesión a
la libertado reside en el agravamiento que significa para la situación del privado de libertad, que se sumen a ella los tratamiento
aflictivos que entrañan las severidades, vejaciones y los apremios.
Ilegalidad del tratamiento. Esta ilegalidad puede estar constituida por la inobservancia de las formas legales o la incompetencia del
funcionario o por la improcedencia sustancial del tratamiento. Todo tratamiento legal o reglamentariamente previsto como propio del
cumplimiento de la detención o de la pena privativa de libertad, queda fuera de la tipicidad.
Sujetos. Están limitados por el tipo. Sujeto Activo es el funcionario público que, directa o indirectamente, tiene “bajo su guarda” o
custodia al detenido. Sujeto pasivo es quien se encuentra privado de su libertad personal (arrestado, detenido, procesado, condenado),
los presos guardados por el funcionario que impone el tratamiento mortificante.
Culpabilidad. Presenta las mismas características que tipo anterior, aunque en algunos casos el error iuris puede llegar a excluirla. Si en
el mismo hecho concurren varios tratamientos mortificantes, no se multiplica la delictuosidad.
Agravantes: El Art. 144 bis, párrafo último, establece “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5
del artículo 142, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años”.
Son las mismas circunstancias de agravación previstas para el delito de privación de la libertad que se estudió en el Art. 144.
Estas son:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto
particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual
la ley imponga pena mayor;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.
La tortura y los delitos relacionados con ella. En vigencia desde el 7 de noviembre de 1984, la ley 23.097 nació con la recién
instaurada democracia en la Argentina, luego de haberse recorrido una larga etapa teñida de violencia y caracterizada por una
metodología de terror que arrasó, no solo con la dignidad de la persona humana, sino con los principios más básicos del Estado de
derecho. La tortura encontró allí su sitio más propicio.
La ley 23.097 introdujo nuevos delitos relacionados con el empleo de la tortura a personas, se encuentren o no privadas de su libertad
personal. El Art. 144 tercero, n su Inc. 1º, tipifica el delito de imposición de tortura; el Inc. 2º describe las circunstancias agravantes y el
Inc. 3º contempla una definición de tortura.
El Art. 144 cuarto rescribe diversas figuras relacionadas con ciertas omisiones funcionales dolosas, mientras que el Art. 144 quinto prevé
un tipo funcional culposo.
Concepto de Tortura. Incidencia de la reforma constitucional de 1994: La problemática que plantea el delito de tortura en el
derecho penal argentino, puede ser abordada en el marco de 3 etapas bien definidas históricamente; una primer etapa comienza con la
sanción de la ley de reformas 14.616; una segunda etapa tiene su inicio con la ley de reformas 23.097, y, por último, una tercera etapa
comienza con la reforma constitucional de 1994.
Primera Etapa: La ley 14.616 no definió la tortura. Solo hizo una referencia a ella en el Art. 144 ter, al castigar al funcionario público que
impusiera a los presos bajo su guarda, “cualquier especie de tormento”. La definición quedó librada a la interpretación doctrinal y a la
jurisprudencia. Lo relevante de esta disposición era que introducía a nuestro ordenamiento penal la figura del tormento, cuya
convivencia con otros atentados contra la integridad personal que implicaban también padecimientos de cierta intensidad (p. ej., las
vejaciones y los apremios ilegales) dio origen a una ardua controversia doctrinal orientada hacia una correcta distinción de tales
fenómenos.
La opinión más extendida consideró que la diferencia entre la tortura, el apremio ilegal y la vejación residía en la intensidad o grado del
dolor sufrido por la víctima, padecimiento que podía resultar de procedimientos físicos o de formas psíquicas o morales (tortura moral)
(Ure, Fontán Balestra, Soler, Creus, Estrella, Laje Anaya). Según otra opinión, la diferencia entre estos procedimiento estaba dada por el
elemento intencional: los apremios ilegales quedaban reconducidos a actos dirigidos por una finalidad; eran los rigores usados para
forzar al preso a confesar o declarar algo, o bien, en general, para influir en sus determinaciones. El tormento, en cambio, era el maltrato
material o moral infligido intencionalmente para torturar a la víctima sea como medio de prueba respecto de sospechados y testigos,
sea para ejercer venganza o represalias, sea con otra finalidad malvada, pues la ley reprimía cualquier especie de tormento,
caracterizado por su modo, gravedad o fin (Núñez).
Para otros autores, por el contrario, la cuestión merece ser tratada desde otra perspectiva. Así, se ha entendido que la diferenciación
entre los apremios y la tortura consiste en que los apremios son medios para un fin dirigidos a compeler a uno a que haga o deje de
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hacer alguna cosa, debiéndose entender por “compeler” el obligar a uno hacer o no hacer lo que no se desea. El apremio ilegal no
puede estar nunca destinado a la obtención de una declaración. El concepto de tortura o tormento, en cambio, debe interpretarse como
una serie de padecimientos y aflicciones infligidas a personas privadas de su libertad para obtener de ellos una determinada declaración,
sin distinguir que tipo de declaración es la que se busca obtener, pudiendo tratarse de una autoincriminación o de otro tipo de
manifestación o información que los funcionarios públicos desean conseguir.
Según estos autores, el criterio que basa la diferencia en la intensidad del padecimiento de la víctima resulta objetable, por cuanto, por
un lado, conduce a dejar al arbitrio judicial el encuadramiento de los hechos en uno u otro sentido y, por el otro lado, siempre existiría el
problema de que se introduzcan en el ánimo del juzgador dudas acerca de la intensidad de los padecimientos sufridos por la víctima,
aparte de que los patrones de intensidad deben estar referidos a la posibilidad de resistencia y a la mayor o menor fortaleza física de los
torturados.
Segunda Etapa: Ésta era el estado de cuestión durante la vigencia de la ley 14.616. Con la sanción d la ley 23.097, que introdujo el
concepto de “Tortura” al CP, la situación tuvo que cambiar necesariamente.
Esta nueva legislación definió la tortura en el Inc. 3º del Art. 144 tercero, con el siguiente texto: “Por tortura se entenderá no solamente
los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuándo estos tengan gravedad suficiente”.
De este modo, las circunstancias de caracterizar la tortura a partir de la gravedad de los sufrimientos padecidos por la víctima y no por
los designios del torturador, nos indujo a pensar que el legislador se había apartado del significado histórico de la tortura, es decir, de la
tortura entendida como método de comprobación judicial dirigido a obtener la confesión del reo, la delación (acusación o denuncia) de
los cómplices, la revelación de las pruebas del delito, etc. Se trataba de un concepto legal de tortura de la cual el intérprete no podía
apartarse ni modificarlo a voluntad, si es que no se quería desnaturalizar el sentido y alcance de la reforma. La significación histórica del
concepto, quedó reservada para los apremios ilegales.
Frente a este estado de cosas, se entiende que la tortura se caracterizaba por la gravedad de sus efectos, mientras que el apremio ilegal
estaba destinado exclusivamente a la finalidad del autor, es decir, al fin de obtener la confesión del delito.
La definición de tortura en el texto legal no permitía una interpretación diferente. Tortura era lo que la ley decía que era, los
sufrimientos físicos o psíquicos de gravedad suficiente, y no otra cosa. Por lo tanto, el apremio ilegal no podía tener el mismo significado,
puesto que si el procedimiento empleado no causaba un intenso sufrimiento a la víctima, pero el autor perseguía con él lograr una
determinada declaración del reo, el hecho no podía configurar tortura porque el propio concepto legal exigía la causación de
“sufrimientos de gravedad suficiente”. El apremio ilegal, entonces quedaba reducido a padecimientos de cualquier gravedad, pero con la
particularidad de que lo que se perseguía con él era obtener una determinada declaración sobre el hecho investigado. Sin esa finalidad,
el hecho no podía configurar un apremio ilegal.
Tercer Etapa: En 1994, la reforma de la CN significó un nuevo cambio en la interpretación de este tema. Debido a la incorporación y
reconocimiento constitucional de la Convención contra la Tortura y otros Trato y penas Crueles, Inhumanas o Degradantes en el Art. 75,
Inc. 22, en la actualidad debe entenderse por Tortura lo que está Convención en su Art. 1º la define: “A los efectos de la presente
Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los
dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”. De
modo que, en la actualidad, el concepto de tortura se encuentra definido en la CN.
Con arreglo de esta Convención Internacional, la tortura tiene los siguientes caracteres:
*Se trata de un acto intencional (doloso).
*La víctima puede ser cualquier persona, este o no privada de su libertad personal.
*Debe consistir en la causación de dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, de grandes padecimientos para la víctima.
*La finalidad de su aplicación debe ser la de obtener una confesión o una información (por ejemplo, suministro de datos sobre personas,
cosas, actividades, delictivas, o no), castigar a la persona por actos realizados o que se sospeche que los cometió, intimidarla o
coaccionarla (por medio de amenazas o actos de violencia) para compeler u obligar a la víctima a que haga o deje de hacer alguna cosa,
o por cualquier otra razón basada en algún tipo de discriminación (racial, religiosa, ideológica, política, o gremial, sexual, económica,
social, o física). Con arreglo a estas últimas características, la tortura se convierte en un procedimiento especializado subjetivamente, es
decir, la finalidad del logro de un objetivo determinado.
Autor de la tortura puede ser tanto un funcionario público como un particular. La Convención hace referencia a “otra persona” en el
ejercicio de funciones públicas, a “instigación suya (del funcionario público) o con su consentimiento o aquiescencia”. Se trata de una
hipótesis en la que el particular actúa bajo la supervisión del funcionario, por orden de él, con su permiso, tolerancia o en beneficio de
él.
Dentro de este contexto, el apremio ilegal ha pasado a configurar un concepto residual, que es al que se hace referencia en el Art. 16,
Inc. 1º. Con arreglo a esta interpretación, las notas características del Apremio Ilegal son:
Se trata de un Acto intencional (doloso).
Consiste en un maltrato o castigo de menor gravedad o intensidad que la tortura, revelador de un cuadro de menor dolor o sufrimiento
en la víctima.
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